BGH, Urteil vom 04.05.2021 – II ZR 36/20

Der Kläger ist Verwalter in einem am 11. November 2016 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Unternehmensgegenstand der Erwerb und der Betrieb eines Containerschiffs ist. Der Beklagte beteiligte sich als Kommanditist mit einer Einlage von 250.000 €. Er erhielt in den Jahren 2006 und 2007 Ausschüttungen in Höhe von 40.000 €. Der Kläger behauptet, die Ausschüttungen seien erfolgt, als die Kapitalkonten der Kommanditisten schon unter den Betrag der jeweiligen Hafteinlage gesunken gewesen seien.

Am 14. Dezember 2012 wurde von den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft im Rahmen einer als "Fortführungskonzept 2012" bezeichneten Sanierungsplanung der Beschluss gefasst, die Hafteinlagen der Kommanditisten um die Summe der erhaltenen Ausschüttungen zu verringern und die Hafteinlagen sodann auf 10 % des sich hieraus ergebenden Betrags herabzusetzen. Die Herabsetzung der Hafteinlage wurde am 21. Mai 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Die Gläubigerin K. GmbH wurde spätestens im Rahmen eines Treffens am 16. Januar 2013 von der Fondsgesellschaft über die Herabsetzung der Haftsumme der Kommanditisten als Teil des ihr bereits zuvor bekannten Fortführungskonzepts informiert.

Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der nach Rückgewähr von Ausschüttungen wiederaufgelebten Außenhaftung mit seinem Klageantrag zu 1 auf Zahlung von 40.000 € in Anspruch und begehrt daneben mit seinem Klageantrag zu 2 den Ersatz vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.590,91 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten hin abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Einem Anspruch gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB stehe angesichts der Herabsetzung der Haftsumme des Beklagten der Ablauf der Nachhaftungsfrist von fünf Jahren (§ 160 Abs. 1 Satz 1 HGB) seit Kenntniserlangung der beiden Altgläubiger der Fondsgesellschaft entgegen. Die Nachhaftungsfrist sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung im April 2018 bereits abgelaufen gewesen.

Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass es sich nur bei der zur Insolvenztabelle festgestellten Forderung der K. GmbH sowie der bestrittenen Forderung der H. GmbH & Co. KG um Altverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gehandelt habe. Dass die K.

GmbH jedenfalls vor April 2013 von der beschlossenen Herabsetzung der Haftsumme Kenntnis gehabt habe, sei spätestens seit der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig. Die entsprechende Kenntnis der H.

GmbH & Co. KG von der Herabsetzung, auf die sich der Beklagte berufen habe, habe der Kläger nicht substantiiert bestritten. Unabhängig davon habe der Senat angesichts der vom Beklagten vorgelegten Schreiben an die Gesellschafter der Fondsgesellschaft keine Zweifel daran, dass die entsprechende Kenntnis bestanden habe.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Beklagte kann gegenüber den vom Kläger geltend gemachten Gesellschaftsgläubigeransprüchen erfolgreich einwenden, es sei entsprechend § 160 Abs. 1 HGB Enthaftung eingetreten.

1. Nach dem für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt haftet der Beklagte dem Kläger grundsätzlich nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2, § 128 HGB. Es ist zu unterstellen, dass die Ausschüttungen an den Beklagten die Außenhaftung des Beklagten in Höhe der Ausschüttungen gemäß §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 und 2 HGB wieder aufleben ließen und auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, die den Kläger als Insolvenzverwalter berechtigen, Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern in treuhänderischer Einziehungsbefugnis gegen den Beklagten geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 II ZR 105/07, ZIP 2008, 1175 Rn. 10 mwN; Urteil vom 12. März 2013 II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 10 ff.; Urteil vom 21. Juli 2020 II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 26; Urteil vom 15. Dezember 2020 II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 14, 18 ff. z.V.b. in BGHZ).

2. Der Beklagte haftet den Altgläubigern gegenüber, deren Forderungen der Kläger geltend macht, infolge der Herabsetzung der Haftsumme deshalb nicht mehr, weil in diesem Verhältnis die fünfjährige Nachhaftungsfrist analog § 160 Abs. 1 HGB vor Klageerhebung abgelaufen ist.

a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Fall der Herabsetzung der Haftsumme die Außenhaftung des Kommanditisten für Altverbindlichkeiten im Umfang des die neue Haftsumme übersteigenden Betrags entsprechend § 160 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 HGB zeitlich begrenzt ist. Nach Ablauf der Nachhaftungsfrist von fünf Jahren haftet der Kommanditist auch gegenüber Altgläubigern nur noch bis zur Höhe der neuen verminderten Hafteinlage.

Die zeitliche Begrenzung der Nachhaftung findet auch bei einer Herabsetzung der Hafteinlage Anwendung. Dies entspricht der einheitlichen Auffassung in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, NZI 2021, 51, 52; OLG Hamburg, ZIP 2020, 765, 766; OLG Stuttgart, NJOZ 2020, 976; OLG Dresden, BeckRS 2019, 41231 Rn. 10) und im Schrifttum (Fedke, GmbHR 2013, 180, 181; Matheus/Matheus/Schwab, ZGR 2008, 65, 107; Podewils, jurisPR-HaGesR 2/2021 Anm. 2; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., §§ 174, 175 HGB Rn. 7; MünchHdbGesR II/Herchen, 5. Aufl., § 30 Rn. 11; BeckOK HGB/Häublein, Stand: 15. Januar 2021, § 174 Rn. 9; BeckOGK HGB/Foerster, Stand: 15. Dezember 2020, § 174 Rn. 20; Kindler in Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl., § 174 Rn. 2; Schall in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl., § 174 Rn. 2; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl., § 174 Rn. 2; Mock in Röhricht/ Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 174 Rn. 5; Oetker/Oetker, HGB, 7. Aufl., § 174 Rn. 8; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 174 Rn. 4; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 175 Rn. 19; MünchKommHGB/ K. Schmidt, 4. Aufl., §§ 174, 175 Rn. 19). Die Herabsetzung der Hafteinlage wirkt aus Sicht der Gläubiger wie ein teilweises Ausscheiden des Kommanditisten. Wer teilweise ausscheidet, haftet im Umfang seines Ausscheidens nicht strenger als ein Gesellschafter, der vollständig ausscheidet. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass bei grundsätzlicher Eröffnung der Möglichkeit zur Enthaftung derjenige, der in Zukunft als Kommanditist nur noch in geringerem Umfang haften will, schlechter stehen soll als derjenige, der künftig überhaupt nicht mehr haften will. Der in § 174 Halbs. 2 HGB niedergelegte Grundsatz der Unwirksamkeit der Herabsetzung der Hafteinlage gegenüber Altgläubigern wird deshalb durch die entsprechende Anwendung von § 160 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 HGB zeitlich begrenzt. Das stellt auch die Revision nicht in Frage.

b) Bei der entsprechenden Anwendung der § 160 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 HGB auf die Herabsetzung der Hafteinlage eines Kommanditisten beginnt die fünfjährige Nachhaftungsfrist unabhängig von der Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Handelsregister bereits mit dem Ende des Tages, an dem der Gesellschaftsgläubiger positive Kenntnis von dem Herabsetzungsbeschluss erlangt. Die Registereintragung markiert nur den letzten Tag des Fristbeginns.

aa) Die Frage, ob für den Beginn des Laufs der fünfjährigen Nachhaftungsfrist bei der entsprechenden Anwendung auf die Situation der Herabsetzung der Hafteinlage des Kommanditisten auf den Wortlaut des § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB und damit auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister abgestellt werden muss, oder ob es auf eine bereits früher erlangte Kenntnis des Altgläubigers von der Herabsetzung der Hafteinlage des Kommanditisten ankommen kann, wird nicht einheitlich beantwortet. Die Oberlandesgerichte, die den vorliegenden oder vergleichbare Sachverhalte zu beurteilen hatten, stellen auf den Zeitpunkt der positiven Kenntnis des Altgläubigers ab, wenn dieser vor der Eintragung der herabgesetzten Hafteinlage in das Handelsregister liegt (vgl. OLG Dresden, BeckRS 2019, 41231; OLG Frankfurt, NZI 2021, 51, 52; OLG Hamburg, ZIP 2020, 765, 766; OLG Stuttgart, NJOZ 2020, 976, 977; OLG Nürnberg, Urteil vom 12. Februar 2020 2 U 1467/19 n.v.; OLG Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2020 11 U 112/19 n.v.; OLG München, Urteil vom 2. September 2020 13 U 1560/19 n.v.). Diese Rechtsprechung hat überwiegend Zustimmung erfahren (Blöse, GStB 2020, 346, 350; Goebel, FMP 2020, 096; Hippeli, jurisPR-HaGesR 3/2020 Anm. 4; Hölken, jurisPR-InsR 6/2019 Anm. 2; Podewils, jurisPR-HaGesR 2/2021 Anm. 2; Vosberg/Klawa, EWiR 2020, 423, 424; Heymann/ Borges, HGB, 3. Aufl., § 174 Rn. 4; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl., § 174 Rn. 2; BeckOGK HGB/Foerster, Stand: 15. Dezember 2020, § 174 Rn. 20), wird aber auch kritisiert (BeckOK HGB/Häublein, Stand: 15. Januar 2021, § 174 Rn. 9). Soweit im Übrigen auf den Zeitpunkt der Eintragung abgestellt wird, befassen sich diese Autoren nicht mit der Möglichkeit einer Vorverlagerung bei Kenntnis (vgl. Fedke, GmbHR 2013, 180, 181; MünchHdbGesR II/Herchen, 5. Aufl., § 30 Rn. 11; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 174 Rn. 4; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 175 Rn. 19).

bb) Die erstgenannte Auffassung ist richtig. Die Nachhaftungsfrist beginnt bei teilweisem Rückzug aus der Haftungsverantwortung ebenso wie bei dem vollständigem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der offenen Handelsgesellschaft oder der Kommanditgesellschaft mit der positiven Kenntnis des Gläubigers von der Kapitalherabsetzung. Damit, dass die Eintragung in das Handelsregister im Außenverhältnis konstitutive Wirkung für die Kapitalherabsetzung hat, lässt sich eine Ungleichbehandlung der Statusveränderungen im Hinblick auf den Beginn der Nachhaftung nicht rechtfertigen.

(1) Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beginnt die Fünfjahresfrist bei der in § 736 Abs. 2 BGB bestimmten sinngemäßen Anwendung des § 160 Abs. 1 HGB mit der positiven Kenntnis des jeweiligen Gläubigers von dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft, da man insoweit, anders als bei einer Personenhandelsgesellschaft, schon nicht an die Publizität durch Registereintragung des Ausscheidens anknüpfen kann (BGH, Urteil vom 24. September 2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 17; Urteil vom 3. Juli 2020 V ZR 250/19, ZIP 2020, 1704 Rn. 28; so bereits BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 II ZR 54/91, BGHZ 117, 168, 178 f. zu § 159 HGB aF). Die Beweislast für die fristauslösende positive Kenntnis trägt der ausgeschiedene Gesellschafter (BGH, Urteil vom 8. September 2016 IX ZR 255/13, ZIP 2017, 287 Rn. 22).

(2) Bei der offenen Handelsgesellschaft und bei der Kommanditgesellschaft beginnt die Nachhaftungsfrist ebenfalls mit positiver Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft zu laufen, obwohl das Ausscheiden bei den Personenhandelsgesellschaften anmelde- und eintragungspflichtig ist (§ 143 Abs. 2, § 162 Abs. 3 HGB).

(a) Der Senat hat für die offene Handelsgesellschaft bereits entschieden, dass die Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister für den Beginn der fünfjährigen Enthaftungsfrist des § 160 Abs. 1 HGB nicht konstitutiv ist. Der Lauf der Frist beginnt bereits mit der positiven Kenntnis des Gesellschaftsgläubigers vom Ausscheiden des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft, wenn das Ausscheiden nicht oder später in das Handelsregister eingetragen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 13 ff.).

(b) Für den ausscheidenden Kommanditisten gilt wegen der identischen Interessenlage nichts anderes. Die Nachhaftungsbegrenzung kommt auch dem Kommanditisten im Fall seines Ausscheidens über § 161 Abs. 2 HGB zugute (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 35 aE z.V.b. in BGHZ; vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern Nachhaftungsbegrenzungsgesetz - NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, S. 8). Die Anwendung des § 160 Abs. 1 HGB über § 161 Abs. 2 HGB auf diesen Fall ist auch im Schrifttum allgemein anerkannt, ohne dass, soweit ersichtlich, im Hinblick auf den Beginn der Enthaftungsfrist differenziert würde (vgl. BeckOK HGB/Klimke, Stand: 15. Januar 2021, § 160 Rn. 3, 9; Eberl in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl., § 160 Rn. 3, 7; Roth in Baumbach/ Hopt, HGB, 40. Aufl., § 160 Rn. 1, 5; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, HGB, 5. Aufl., § 160 Rn. 3, 7; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 160 Rn. 4, 9; Oetker/Boesche, HGB, 7. Aufl., § 160 Rn. 4, 5; MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 160 Rn. 21, 27; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 160 Rn. 4, 16). Soweit sich einzelne Autoren mit der Frage befassen, wird der kenntnisabhängige Beginn der Nachhaftungsfrist im Fall des Ausscheidens aus einer Kommanditgesellschaft ausdrücklich bejaht (Wertenbruch, NZG 2008, 216, 217 f.; Klöhn in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 160 HGB Rn. 5, 14; BeckOGK HGB/Temming, Stand: 1. Dezember 2020, § 160 Rn. 10, 26).

(3) Wird die Hafteinlage eines Kommanditisten herabgesetzt, beginnt die Nachhaftungsfrist entsprechend § 160 Abs. 1 HGB ebenfalls nicht erst mit der Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Handelsregister, sondern bereits mit der positiven Kenntnis des Altgläubigers von dem Herabsetzungsbeschluss.

(a) Der Gesetzgeber hat mit der konzeptionellen Neuregelung des Enthaftungsrechts der Personengesellschaften durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz vom 18. März 1994 (BGBl. I S. 560 ff.) in § 736 Abs. 2 BGB einerseits und in § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB andererseits den Zweck verfolgt, eine einheitliche Haftungsbegrenzung im gesamten Personengesellschaftsrecht herzustellen (BGH, Urteil vom 24. September 2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 16). Dieses Regelungsziel verlangt es, den teilweisen Rückzug des Kommanditisten aus der Gesellschaft durch Verminderung seiner Haftungssumme und den vollständigen Rückzug des ausscheidenden Kommanditisten aus der Gesellschaft im Hinblick auf die Nachhaftungsbegrenzung gleich zu behandeln. Zu den vom Regelungsziel erfassten Personengesellschaften gehört auch die Kommanditgesellschaft und dabei nicht nur der persönlich haftende Gesellschafter, sondern auch die Kommanditisten, etwa beim Ausscheiden eines Kommanditisten unter Rückgewähr der Einlagen (vgl. RegE BT-Drucks. 12/1868, S. 8; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 35 aE z.V.b. in BGHZ).

(b) Ohne Erfolg bleibt der Einwand, es könne deshalb für den Beginn der Enthaftungsfrist nicht auf die positive Kenntnis des Gesellschaftsgläubigers von der Herabsetzung des Haftkapitals abgestellt werden, weil anders als für das Ausscheiden des Gesellschafters die Eintragung im Handelsregister für die Herabsetzung der Hafteinlage gemäß § 174 Halbs. 1 HGB konstitutiv ist. Der Einwand verkennt, dass die Eintragung keine konstitutive Wirkung für die Altgläubiger entfaltet.

Im Innenverhältnis der Gesellschaft wird eine Haftsummenherabsetzung bereits mit der Änderung des Gesellschaftsvertrags wirksam. Die Eintragung der Herabsetzung der Hafteinlage entfaltet konstitutive Wirkung nur im Außenverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1982 II ZR 70/82, ZIP 1983, 160, 161; BeckOK HGB/Häublein, Stand: 15. Januar 2021, HGB § 174 Rn. 3; BeckOGK HGB/Foerster, Stand: 15. Dezember 2020, § 174 Rn. 9; Oetker/Oetker, HGB, 7. Aufl., § 174 Rn. 3; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 175 Rn. 10). Gerade für die Altgläubiger, um deren Ansprüche es bei der hier zu beantwortenden Frage geht, hat die Eintragung der Kapitalherabsetzung aber auch im Außenverhältnis keine konstitutive Wirkung. Für die Altgläubiger ändert sich allein durch die Eintragung nichts. Nach § 174 Halbs. 2 HGB müssen Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Eintragung begründet waren, die Herabsetzung nicht gegen sich gelten lassen. Bildet die konstitutive Wirkung der Eintragung der Haftkapitalherabsetzung keine Haftungszäsur gegenüber den Altgläubigern, spricht dies dafür, die Eintragung auch nicht notwendig als Anknüpfungspunkt für den Beginn der Nachhaftungsfrist heranzuziehen, sondern den Zeitpunkt des Beginns der Nachhaftungsfrist auch im Fall der Herabsetzung der Haftsumme unabhängig von der in § 174 Halbs. 1 HGB festgelegten konstitutiven Wirkung der Eintragung zu bestimmen.

Entsprechend der gesetzgeberischen Wertung des § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB ist es gerechtfertigt, dass bei Kenntnis des Altgläubigers von der im Innenverhältnis beschlossenen Haftsummenherabsetzung diese schon mit dem Zeitpunkt der Kenntnis dem Altgläubiger gegenüber Wirkung entfaltet und nicht erst mit deren späteren Eintragung im Handelsregister (OLG Stuttgart, NJOZ 2020, 976, 977). Die Eintragung der Herabsetzung der Haftsumme ist danach nur wie bei der offenen Handelsgesellschaft der späteste Zeitpunkt für den Beginn der Nachhaftung, wenn keine positive Kenntnis vorliegt. So wird dem Anliegen des Gesetzgebers, eine einheitliche Haftungsbegrenzung im gesamten Personengesellschaftsrecht herzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 16), weitestgehend Rechnung getragen. Bei diesem Verständnis steht der Wortlaut des § 174 Halbs. 1 HGB der hier vorgenommenen Gesetzesauslegung nicht entgegen.

(c) Darüber hinaus wird die gesetzgeberische Wertung des § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB ungeachtet der konstitutiven Wirkung der Eintragung für die Herabsetzung im Außenverhältnis im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 174 HGB berücksichtigt, was im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Interessenlagen dafür spricht, diese auch bei der Enthaftung des Kommanditisten gegenüber Altgläubigern heranzuziehen. Die begründungslose Argumentation des Klägers, für den Beginn der Nachhaftungsfrist könne nicht auf die positive Kenntnis des Gläubigers abgestellt werden, weil nur eine Kenntnis des Gläubigers von der Haftsummenherabsetzung im Zeitpunkt der Begründung der Forderung von Bedeutung sei, welche vorliegend nicht vorgelegen habe, überzeugt nicht.

Der im Handelsregister nicht eingetragene Kommanditist haftet gemäß § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB denjenigen Gläubigern, die seine Beteiligung als Kommanditist kannten, nur in Höhe der vereinbarten Haftsumme. Diese gesetzgeberische Wertung wird auf § 174 HGB übertragen. Soweit die Haftsumme durch Änderung des Gesellschaftsvertrags herabgesetzt, aber diese Herabsetzung noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, muss sich ein Gläubiger, der von der nicht eingetragenen Herabsetzung der Haftsumme bei Begründung seiner Forderung positive Kenntnis hat, diese trotz der Konstitutivwirkung der Eintragung entgegenhalten lassen (vgl. OLG Stuttgart, NJOZ 2020, 976, 977; OLG Hamburg, ZIP 2020, 765, 767; Matheus/Schwab, ZGR 2008, 65, 87; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., §§ 174, 175 HGB Rn. 6; BeckOK HGB/ Häublein, Stand: 15. Januar 2021, § 174 Rn. 7; BeckOGK HGB/Foerster, Stand: 15. Dezember 2020, § 174 Rn. 15 f.; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl., § 174 Rn. 1; Schall in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl., § 174 Rn. 2; Heymann/Borges, HGB, 3. Aufl., § 174 Rn. 2; Oetker/Oetker, HGB, 7. Aufl., § 174 Rn. 10; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 174 Rn. 3; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 174 Rn. 3; MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., §§ 174, 175 Rn. 17; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 174 Rn. 20, § 175 Rn. 21 f.).

Der Umstand, dass die Eintragung nach der gesetzlichen Konstruktion zwar die Neu- von den Altgläubigern scheidet, dies aber nach einhelliger Auffassung dann nicht gilt, wenn der Gläubiger die Kapitalherabsetzung kennt, spricht dafür, dies bei der Nachhaftung zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen genauso zu handhaben. Entscheidend ist nicht die Frage der konstitutiven oder deklaratorischen Wirkung der Handelsregistereintragung, sondern die mit der Eintragung verbundene und bezweckte Publizitätswirkung. Hinter der gesetzlichen Regelung zum Fristbeginn bei der Nachhaftung steht der Gedanke der Kenntnisnahmemöglichkeit des Gesellschaftsgläubigers. Sinn des Abstellens des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Eintragung für den Fristbeginn ist es, den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft der Notwendigkeit zu entheben, alle Gläubiger einzeln von seinem Ausscheiden in Kenntnis zu setzen. Stattdessen lässt es der Gesetzgeber für den Fristbeginn ausreichen, dass die Gläubiger von dem Ausscheiden durch Einsichtnahme in das Handelsregister und die dortige Eintragung Kenntnis erlangen können (BGH, Urteil vom 24. September 2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 18 f.). Hat ein Gläubiger allerdings auf andere Weise als durch die Handelsregistereintragung schon Kenntnis vom Ausscheiden eines Gesellschafters oder von einem vergleichbaren, dessen Haftung beschränkenden Umstand erlangt, so ist der Zweck des § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB bereits ohne eine solche Eintragung erreicht. Zum Schutz des betreffenden Gläubigers ist eine zusätzliche Eintragung nicht mehr erforderlich (vgl. Wertenbruch, NZG 2008, 216, 217).

Zuzugeben ist, dass der Neugläubiger, anders als der Altgläubiger, bei positiver Kenntnis von der im Handelsregister noch nicht eingetragenen, im Innenverhältnis aber bereits wirksamen Haftungsreduzierung bewusst ein Risiko in Kauf nimmt. Auf der anderen Seite erlangt der Altgläubiger mit der positiven Kenntnis von der Kapitalherabsetzung auch positive Kenntnis von der im Innenverhältnis wirksamen Haftungsreduzierung und hat fünf Jahre Zeit, auf die veränderte Haftungslage zu reagieren. Eine unangemessene Gläubigerbenachteiligung steht mithin nicht zu besorgen. Demgegenüber wäre es nicht sachgerecht, das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters aus einer offenen Handelsgesellschaft und das Teilausscheiden eines ohnehin nur beschränkt persönlich haftenden Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft unter Nachhaftungsgesichtspunkten unterschiedlich zu behandeln. Darin läge, weil mit dem Erlangen der positiven Kenntnis von der im Innenverhältnis wirksamen teilweisen Enthaftung die fristgebundene Möglichkeit der Anspruchsverfolgung eröffnet ist und der gebotene Interessenausgleich hergestellt werden kann, eine vor dem Hintergrund der mit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz beabsichtigten Einheitlichkeit der Haftungsbegrenzung im Personengesellschaftsrecht nicht vertretbare Besserstellung der Gläubiger einer Kommanditgesellschaft, bei der das Haftkapital herabgesetzt wird, gegenüber den Gläubigern einer Personengesellschaft, bei denen ein haftender Gesellschafter ganz ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 19).

c) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei der zur Insolvenztabelle festgestellten Forderung der K. GmbH sowie der bestrittenen Forderung der H. GmbH & Co. KG um Altverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gehandelt hat.

d) Die Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB ist im Verhältnis zu der K. GmbH und zu der H.

GmbH & Co. KG abgelaufen. Die Frist begann am Tag der Kenntniserlangung. Das Berufungsgericht hat, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die beiden Gläubiger der Fondsgesellschaft jedenfalls vor April 2013 von der beschlossenen Herabsetzung der Haftsumme Kenntnis erlangt haben. Die Frist endete mit Ablauf des entsprechenden Tags im Jahr 2018 (§ 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB; BGH, Urteil vom 24. September 2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 13). Die Klage ist nach Ablauf dieser Frist im April 2018 bei Gericht eingegangen.

Der Fristablauf hat zur Folge, dass die durch die Ausschüttungen wiederaufgelebte Außenhaftung des Beklagten erloschen ist (vgl. OLG Stuttgart, NJOZ 2020, 976; OLG Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2020 11 U 90/19, ZIP 2020, 765, 767).

3. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung eines Anspruchs des Klägers auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Eine Haftung des Beklagten scheidet aus, weil mit Ablauf der Nachhaftungsfrist des § 160 HGB in entsprechender Anwendung des § 217 BGB nicht nur die Haftung für den geltend gemachten Hauptanspruch, sondern auch die Haftung für die von ihm abhängenden Nebenleistungen entfällt. Dass der vom Kläger geltend gemachte Verzögerungsschaden nicht wegen der Verfolgung der Altforderung gegen die Gesellschaft, sondern aus der Geltendmachung der Außenhaftung gegenüber dem Gesellschafter entstanden ist, führt zu keiner anderen Beurteilung.

a) § 217 BGB findet auf die fünfjährige Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB entsprechende Anwendung.

Bei der Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB handelt es sich um keine Verjährungsvorschrift, sondern um eine Ausschlussfrist (RegE BT-Drucks. 12/1868, S. 2; BGH, Urteil vom 27. September 1999 II ZR 356/98, BGHZ 142, 324, 331; Urteil vom 29. April 2002 II ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376; Urteil vom 26. März 2019 II ZR 413/18, ZIP 2019, 965 Rn. 17; Urteil vom 3. Juli 2020 V ZR 250/19, ZIP 2020, 1704 Rn. 19).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können einzelne Verjährungsvorschriften auf Ausschlussfristen entsprechend angewendet werden, auch wenn nicht ausdrücklich auf sie verwiesen wird. Das ist im Einzelfall nach Sinn und Zweck der jeweiligen einzelnen Bestimmung zu entscheiden (BGH, Urteil vom 8. Februar 1965 II ZR 171/62, BGHZ 43, 235, 237; Urteil vom 24. Februar 1970 VI ZR 123/68, BGHZ 53, 270, 272 ff.; Urteil vom 15. Dezember 1978 I ZR 59/77, BGHZ 73, 99, 101 f.; Urteil vom 16. Oktober 1980 III ZR 94/79, BGHZ 79, 1, 2 ff.; Urteil vom 8. Dezember 2017 V ZR 16/17, NJW-RR 2018, 394 Rn. 20 mwN). Anders als für Verjährungsfristen gibt es für gesetzliche Ausschlussfristen keine allgemein geltenden Bestimmungen. Die getroffenen Regelungen sind verschieden je nach der Art und dem Inhalt des Rechts, das nach Fristablauf erlöschen soll. Hiernach richtet sich, welcher Zweck mit einer Ausschlussfrist verfolgt wird und welche Interessen dabei zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2017 V ZR 16/17, NJW-RR 2018, 394 Rn. 20).

b) Ob die für Verjährungsfristen geltende Koppelung der Verjährung der von dem Hauptanspruch abhängenden Nebenleistungen an die Verjährung des Hauptanspruchs in § 217 BGB auf die Ausschlussfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB entsprechend anzuwenden ist, hängt mithin vom Sinn dieser Vorschrift ab.

Der Gesetzgeber hat mit § 160 HGB nicht lediglich eine zeitliche Obergrenze festgelegt. Er hat vielmehr eine umfassende Regelung des Problems der Nachhaftungsbegrenzung vorgenommen und im Interesse der Rechtssicherheit für alle Verbindlichkeiten (RegE BT-Drucks. 12/1868, S. 2) einheitlich den Weg einer klar festgelegten Ausschlussfrist gewählt. Sinn dieser Regelung ist es in erster Linie zu vermeiden, dass ein ausgeschiedener Gesellschafter zu lange Zeit mit einer Haftung für Verbindlichkeiten belastet wird, obwohl er wegen seines Ausscheidens weder weiteren Einfluss auf die Gesellschaft nehmen noch von den Gegenleistungen und sonstigen Erträgen profitieren kann (BGH, Urteil vom 27. September 1999 II ZR 356/98, BGHZ 142, 324, 328 f.; Urteil vom 29. April 2002 II ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376; Urteil vom 3. Juli 2020 V ZR 250/19, ZIP 2020, 1704 Rn. 19). Dieses Regelungsziel würde verfehlt, wenn der ausgeschiedene Gesellschafter zwar nicht mehr für die Altgläubigerforderung, aber für von ihr abhängige Verzugszinsen oder Schadensersatzansprüche wegen Verzögerung der Leistung nach § 280 Abs. 2, § 286 BGB, insbesondere für die vom Kläger verlangten vorgerichtlichen Anwaltskosten weiterhaften müsste. Dass diese Verzögerungsschäden nicht wegen der Verfolgung der Altforderung gegen die Gesellschaft, sondern aus der Geltendmachung der Außenhaftung gegenüber dem Gesellschafter entstanden sind, rechtfertigt im Hinblick auf das Ziel der umfänglichen Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für alle Ansprüche zu einem klar festgelegten Zeitpunkt keine andere Wertung. Es wäre widersinnig, den ausgeschiedenen Gesellschafter einerseits davor zu schützen, sich nach Ablauf der Ausschlussfrist inhaltlich gegen den Hauptanspruch verteidigen zu müssen, ihm aber genau dies aufzuerlegen, um einen fortbestehenden Anspruch auf Ersatz eines Verzögerungsschadens abzuwehren (vgl. BeckOGK BGB/Bach, Stand: 1. Mai 2021, § 217 Rn. 9).

Der entsprechenden Anwendung des § 217 BGB steht nicht entgegen, dass § 160 Abs. 1 Satz 3 HGB zwar auf einige Verjährungsvorschriften, nicht aber auf § 217 BGB verweist. § 160 Abs. 1 Satz 3 HGB befasst sich lediglich mit der Hemmung der Ausschlussfrist. Dies schließt die entsprechende Anwendung weiterer, in den §§ 214 ff. BGB geregelter Vorschriften über die Rechtsfolgen der Verjährung nicht aus.