BGH, Beschluss vom 18.06.2014 – 5 StR 251/14

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 11. April 2013 unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 5. August 2013 (5 StR 327/13, NStZ 2014, 167) im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der allgemeinen Sachrüge im Wesentlichen entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat Folgendes ausgeführt: „Die Einzelstrafenbildung bei den Taten 1 bis 4 und 6 bis 8 wird

nicht bestehen bleiben können.

Die Strafkammer hat dargelegt, dass zwar die allgemeinen

strafmildernden Gesichtspunkte für sich allein genommen die

Annahme minder schwerer Fälle nach § 30a Abs. 3 BtMG bei

den Taten 1 bis 4 und 6 bis 8 nicht zulassen, diese jedoch we-

gen des vertypten Strafmilderungsgrundes der Aufklärungshilfe

nach § 31 BtMG gleichwohl vorliegen. Deshalb ist sie bei diesen

Straftaten von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu

zehn Jahren ausgegangen (UA S. 8). Dabei hat sie jedoch über-

sehen, dass neben dem vertypten Strafmilderungsgrund der

Aufklärungshilfe zusätzlich derjenige der Beihilfe nach § 27 StGB

vorliegt. Da die Strafkammer diesen Milderungsgrund ausdrück-

lich nicht bei der Prüfung der minder schweren Fälle „verbraucht”

hat, hätte sie den Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG wegen

§§ 27, 49 Abs. 1 StGB auf einen Monat bis zu sieben Jahren

sechs Monaten mildern müssen. Das ist nicht geschehen. Ange-

sichts der eindeutigen Formulierungen des Landgerichts war ei-

ne zu einem anderen Ergebnis führende kontextgebundene Aus-

legung der Strafzumessungserwägungen nicht möglich.

Der Rechtsfehler geht hier auch zu Lasten des Angeklagten, weil

die Strafkammer bei der Prüfung etwaiger Sperrwirkungen aus

den §§ 30 und 29a BtMG weiter übersehen hat, dass auch dort

Strafrahmen für minder schwere Fälle existieren, die ebenso wie

bei § 30a Abs. 3 BtMG einer Prüfung hätten unterzogen werden

müssen. Da auch bei dem im Wege der Gesetzeskonkurrenzen

verdrängten Tatbestand des § 30 BtMG zwei vertypte Milde-

rungsgründe vorliegen, kann denkgesetzlich nicht mehr ausge-

schlossen werden, dass die Strafkammer bei ordnungsgemäßer

Prüfung eine Sperrwirkung von sechs Monaten als unterster

Strafrahmen verneint hätte.

Da die für die Taten 2 bis 4 und 6 verhängten Einzelfreiheitsstra-

fen jeweils nahe bei der von der Strafkammer angenommenen

Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe liegen und die

Einzelfreiheitsstrafen der Taten 7 und 8 (gleiche Handelsmenge

wie bei Tat 1) darauf ersichtlich aufbauen, kann ein Beruhen des

Urteils auf dem Rechtsfehler nicht ausgeschlossen werden.

Demzufolge kann auch die an sich gerechtfertigt erscheinende

Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand haben.“

Dem tritt der Senat bei. Die Einsatzstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe für Tat 5 wird von dem Rechtsfehler nicht berührt und hat deswegen Bestand. Gleiches gilt für die zugehörigen Feststellungen, weil nunmehr nur noch Wertungsfehler in Frage stehen. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.