BayVGH, Beschluss vom 26.08.2026 – 4 CE 26.1638

Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Zulassung zum Oktoberfest 2026 mit einem Autoscooter.

Die Antragsgegnerin betreibt das Oktoberfest – das in diesem Jahr vom 19. September bis 4. Oktober stattfindet – als öffentliche Einrichtung und wendet für die Zulassung (von Schaustellerbetrieben) ein von ihrem Stadtrat beschlossenes Bewertungssystem mit 13 Bewertungskriterien an. Je Kriterium können bis zu 11 Punkte erreicht werden. Die erreichten Punkte bei den Bewertungskriterien werden mit einem Faktor zwei oder einem Faktor vier multipliziert. Die Bewertungskriterien werden im (öffentlich verfügbaren) „Leitfaden für die Bewerbung“ für das Oktoberfest 2026 (im Folgenden: Bewerbungsleitfaden) und in den (internen, im vorliegenden Rechtsschutzverfahren von der Antragsgegnerin vorgelegten) „Oktoberfest Bewertungsrichtlinien“ (im Folgenden: Bewertungsrichtlinien) erläutert. Bewerbungsschluss für die Zulassung zum Oktoberfest 2026 war am 31. Dezember 2025.

Mit Beschluss des Stadtrats der Antragsgegnerin vom 11. Mai 2026 wurden von den Bewerbern für die Geschäftsart „Autobahnen (beziehereigen)“ vier Bewerber zugelassen und drei abgelehnt. Die mit der niedrigsten Punktzahl zugelassene Bewerbung, diejenige der Beigeladenen, wurde mit 286 Punkten bewertet. Die Bewerbung der Antragstellerin erreichte mit 268 Punkten den fünften Platz und wurde wegen Platzmangels abgelehnt.

Mit einem mit einer Rechtsbehelfsbelehrungversehenen Schreiben vom 29. Mai 2026 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil ihre Punktzahl für eine Zulassung zum Oktoberfest 2026 nicht ausreiche. Hiergegen erhob die Antragstellerin am 23. Juni 2026 Klage zum Verwaltungsgericht (M 7 K 26.4773), über die noch nicht entschieden ist.

Am 25. Juli 2026 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig zum Oktoberfest 2026 mit dem beantragten Autoscooter zuzulassen.

Mit Beschluss vom 10. August 2026 hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es komme ausschließlich auf die rechtmäßige, insbesondere ermessensgerechte Anwendung der Bewertungskriterien auf die Bewerbungen der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Beachtung des Gleichheitssatzes an. Gemessen daran sei es gerichtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Bewerbung der Beigeladenen besser als die der Antragstellerin bewertet habe. Die Bewertung der Bewerbung der Beigeladenen mit 286 Punkten sei nicht zu beanstanden. Daher komme es nicht darauf an, ob die Bewerbung der Antragstellerin zu niedrig bewertet worden sei. Selbst wenn dies zuträfe, käme die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag nur auf höchstens 280 Punkte und läge damit immer noch hinter der Beigeladenen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, der die Antragsgegnerin entgegentritt. Die Beigeladene hat sich auch im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

1. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. August 2026, die der Senat anhand der dargelegten Gründe überprüft (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht mangels Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs abgelehnt. Die dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

a) Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Antragstellerin vor, die Zuweisung der Punkte halte einer Überprüfung am Maßstab der Bewertungsrichtlinien nicht stand. Das Auswahlermessen der Antragsgegnerin sei nicht fehlerfrei ausgeübt worden. Die Auswahlentscheidung sei evident ermessensfehlerhaft und verletze den Gleichheitssatz. Es liege eine rechtswidrige Überbewertung der Beigeladenen und eine rechtswidrige Unterbewertung der Antragstellerin vor. In Bezug auf die Beigeladene sei beim Kriterium „Ökologie“ zu Unrecht ein Punkt für ein abgelaufenes Ökoprofit-Zertifikat vergeben worden, liege beim Kriterium „Anziehungskraft“ ein kompletter Dokumentationsausfall vor, sei beim Kriterium „Technischer Standard“ eine Fehlgewichtung des Alters des Fahrgeschäfts erfolgt, beim Kriterium „Sachkenntnis“ zur Unrecht ein Fremdzertifikat berücksichtigt und beim Kriterium „Stammbeschicker“ die behördliche Ermittlungspflicht verletzt worden. Die Bewerbung der Antragstellerin sei zu Unrecht zu niedrig bewertet worden. Beim Kriterium „Durchführung“ sei der Antragstellerin zu Unrecht ein Zusatzpunkt für die bargeldlose Zahlung verweigert sowie seien die verbraucherfreundliche Preisgestaltung und das Lärmschutzkonzept nicht honoriert worden. Beim Kriterium „Ausstattung“ sei eine gleichheitswidrige Behandlung der Fassade erfolgt, beim Kriterium „Sachkenntnis“ seien Fortbildungsnachweise übergangen und das Elektrofahrzeug sei zu Unrecht nicht anerkannt worden.

b) Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung in Frage zu stellen. Die Antragstellerin kann nicht im Wege einstweiligen Rechtsschutzes verlangen, mit ihrem Autoscooter zum Oktoberfest 2026 zugelassen zu werden. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen anhand der in ihrem Leitfaden und in ihren Bewertungsrichtlinien aufgestellten Bewertungskriterien ist nicht evident sachwidrig und daher nicht zu beanstanden (vgl. zum Maßstab BayVGH, B.v. 22.11.2018 – 4 CE 18.2417 – juris Rn. 7).

aa) Die Bewertungskriterien als solche werden von der Antragstellerin auch mit ihrer Beschwerde nicht angegriffen; Rechtsfehler vermag der Senat jedenfalls im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch nicht zu erkennen. Es kommt daher, wovon auch das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss ausgeht, ausschließlich auf die rechtmäßige, insbesondere ermessensgerechte Anwendung der Kriterien hinsichtlich der Bewerbungen der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Beachtung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG an. Denn bei einer Erschöpfung der Kapazität der öffentlichen Einrichtung hat der Bewerber ein subjektivöffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens, d.h. darauf, dass die Auswahlentscheidung nach sachlichen Kriterien (BVerwG, B.v. 24.6.2011 – 8 B 31.11 – juris Rn. 5) und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes getroffen wird. Die Erfüllung der Vergabekriterien einer Bewerbung ist vom Gericht aufgrund des der Antragsgegnerin eingeräumten Einschätzungsspielraums lediglich dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertung nachvollziehbar und schlüssig erfolgte, d.h. ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder ob Verfahrensfehler gemacht worden sind. Das Verwaltungshandeln der auswählenden Behörde muss transparent und nachvollziehbar sein. Das gilt nicht nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei der Auswahlentscheidung leiten lässt, sondern auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. BayVGH, B.v. 11.2.2019 – 4 ZB 18.378 – juris Rn. 16 m.w.N., B.v. 28.6.2024 – 4 CE 24.1023 – juris Rn. 24; B.v. 8.4.2025 – 4 CE 25.563 – juris Rn. 21).

bb) Diesen Maßstab zugrunde gelegt, ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin mit ihrem Autoscooter nicht zum diesjährigen Oktoberfest zuzulassen, leidet auch unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründe nicht unter Ermessensfehlern im vorgenannten Sinn. Die Antragstellerin beschränkt sich in ihrer Beschwerdebegründung im Wesentlichen darauf darzulegen, dass und aus welchen Gründen die Bewerbung der Beigeladenen mit weniger Punkten und ihre eigene Bewerbung mit mehr Punkten zu bewerten seien, und setzt dabei ihre eigene Bewertung an die Stelle derjenigen der Antragsgegnerin. Der Senat hat aber ebenso wenig wie das Verwaltungsgericht eine eigene Bewertung vorzunehmen, sondern lediglich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin daraufhin zu überprüfen, ob diese nach sachlichen Kriterien und unter Wahrung des Gleichheitssatzes getroffen wurde. Dementsprechend obliegt es gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO der Antragstellerin, glaubhaft zu machen, dass ihr ein Anordnungsanspruch zusteht, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin – den dargelegten Maßstab zugrunde gelegt – evident sachwidrig ist. Daran fehlt es hier.

(1) Die Auffassung der Antragstellerin, es liege eine rechtswidrige, evident fehlerhafte Überbewertung der Bewerbung der Beigeladenen vor, trifft nicht zu.

(a) Soweit die Antragsgegnerin der Beigeladenen bei der Bewertung des Kriteriums „Ökologie“ drei Punkte für die Teilnahme (im Jahr 2020) und den später (im Jahr 2025) erfolgten Beitritt zum ÖKOPROFIT vergeben hat, ist für den Senat nicht ersichtlich, inwieweit sie dabei von ihrer in den Bewertungsrichtlinien und dem Bewertungsleitfaden niedergelegten Bewertungspraxis abgewichen sein soll oder gar gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen hat. Wie das Verwaltungsgericht überzeugend ausgeführt hat, ist Teil B Nr. 13 der Bewertungsrichtlinien (im Umkehrschluss) zu entnehmen, dass nicht nur die (erstmalige) erfolgreiche Teilnahme am ÖKOPROFIT, sondern auch der Beitritt zum ÖKOPROFIT Klub bepunktet wird. Dieses Verständnis ergibt sich ohne weiteres aus den Richtlinien und dem Leitfaden (vgl. Anlage 1) selbst und wird von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 19. August 2026 nochmals bestätigt.

(b) Soweit die Antragstellerin rügt, die Bepunktung der Bewerbung der Beigeladenen beim Bewertungskriterium „Anziehungskraft“ leide unter einem schweren Verfahrensfehler, weil nach Angaben der Antragsgegnerin der Vermerk „neue Rückwand“ versehentlich bei diesem Kriterium eingetragen worden sei, tatsächlich aber zum Kriterium „Technischer Standard“ gehöre, so dass in den Akten insoweit jegliche eigenständige, zeitnah dokumentierte Begründung fehle, greift dieser Einwand nicht durch. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, wird bei dem Kriterium „Anziehungskraft“ nach dem – im Bewertungsleitfaden und den Bewertungsrichtlinien dokumentierten – Bewertungssystem der Antragsgegnerin bewertet, welche Anziehungskraft das angebotene Geschäft auf Volksfestbesucher ausübt. Zur Bewertung herangezogen werden unter anderem Erfahrungswerte (vgl. Teil B Nr. 8 der Bewertungsrichtlinien). Der Bearbeitungsbogen (vgl. Anlage AS 7; Bl. 1 der die Beigeladene betreffende Behördenakte) enthält insoweit zwar – abgesehen von dem versehentlich erfolgten Eintrag „neue Rückwand“ – nur das Ergebnis der Bewertung (10 Punkte für die Beigeladene, 9 Punkte für die Antragstellerin), hingegen nicht die der Bepunktung im konkreten Einzelfall zugrundeliegenden Erwägungen. Die Antragsgegnerin hat aber in ihrer Antragserwiderung vom 30. Juli 2026 nachvollziehbar dargelegt, dass sich der Autoscooter der Beigeladenen aufgrund der Beobachtungen der Antragsgegnerin bei den vergangenen Oktoberfesten größter Beliebtheit erfreut habe und daher mit 10 Punkten bewertet worden sei. Eine empirische Feststellung der Beliebtheit ist weder geboten noch überhaupt möglich. In die Bewertung fließen vielmehr naturgemäß subjektive Vorstellungen und höchstpersönliche Wertungen ein, die einer objektiven Nachprüfung nur sehr eingeschränkt zugänglich sind (vgl. BayVGH, B.v. 13.9.2016 – 4 ZB 14.2209 – juris Rn. 11). Soweit die Antragstellerin rügt, dass es sich bei den Ausführungen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren um eine „rein subjektive Nachbesserung im Prozess“ handle, die unzulässig sei, vermag sie damit der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Die naturgemäß subjektive Bewertung der Anziehungskraft ist mit dem Eintrag von 10 Punkten im Bearbeitungsbogen dokumentiert. Wenn die Antragsgegnerin diese Bewertung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nachträglich näher erläutert hat, entspricht dieses Vorgehen dem in § 114 Satz 2 VwGO enthaltenen Rechtsgedanken. Danach kann die Verwaltungsbehörde ihre Erwägungen auch noch im gerichtlichen Verfahren ergänzen bzw. ergänzend erläutern. Dass die ablehnende Entscheidung dadurch in ihrem Wesen verändert worden wäre, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

Eine – hier schon nicht anzunehmende – intransparente Handhabung von Bewertungskriterien würde dem Betroffenen im Übrigen grundsätzlich nur ein subjektives Recht darauf verleihen, dass die Auswahlentscheidung in rechtskonformer Weise erneut durchgeführt wird (vgl. BayVGH, B.v. 12.8.2013 – 22 CE 13.970 – juris Rn. 36). Ein dahingehender Anspruch stünde der Antragstellerin jedoch nicht zu; denn die Antragsgegnerin hat die – lediglich unterstellten – Mängel jedenfalls im gerichtlichen Verfahren ausgeräumt. Schließlich ist auch nicht dargelegt, dass die erneute Durchführung der Auswahlentscheidung zwingend zu einem Vorsprung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen führen würde. Aus welchen Gründen der Antragstellerin beim Bewertungskriterium „Anziehungskraft“ ungeachtet des Einschätzungsspielraums der Antragsgegnerin mehr Punkte als der Beigeladenen zuzusprechen wären, wird nicht ansatzweise dargetan und würde im Übrigen auch nicht genügen, um insgesamt einen rechnerischen Vorsprung gegenüber der Beigeladenen zu begründen.

(c) Soweit die Antragstellerin gegen die Vergabe von 8 Punkten an die Beigeladene beim Bewertungskriterium „Technischer Standard“ einwendet, das Alter des Geschäfts sei nach der Bewertungsrichtlinie ein tragendes Kriterium und die nahezu gleiche Bepunktung von Antragstellerin (mit 9 Punkten) und Beigeladener (mit 8 Punkten) eine sachwidrige Fehlgewichtung, vermag dieser Vortrag einen Ermessensfehler nicht zu begründen. Aus welchen Gründen sich die Fahrgeschäfte bezogen auf ihr Alter im Einzelnen derart unterscheiden, dass nur eine (noch) bessere Bepunktung der Bewerbung der Antragstellerin als ermessensfehlerfrei anzusehen wäre, wird auch im Beschwerdeverfahren nicht ansatzweise dargelegt. Der (erneute) Vortrag, bei dem Autoscooter der Antragstellerin handle es sich im Gegensatz zu demjenigen der Beigeladenen (mit dem Baujahr 1973) um ein „vollkommen modernisiertes und generalüberholtes Fahrgeschäft“ genügt hierfür nicht, wie schon das Verwaltungsgericht überzeugend ausgeführt hat (BA Rn. 21 f.).

(d) Auch mit dem Einwand, die Vergabe eines Zusatzpunktes an die Beigeladene beim Bewertungskriterium „Sachkenntnis“ sei widersprüchlich, weil sich in der Akte (auch) ein Zertifikat über einen vom Lebensgefährten der Beigeladenen besuchten Schweißkurs befinde, der keine Berücksichtigung finden dürfe, kann die Antragstellerin nicht durchdringen. Der Umstand allein, dass sich in der Akte als Teil der von der Beigeladenen eingereichten Bewerbungsunterlagen neben dem im Ergebnis positiv bewerteten Zertifikat ein weiteres, nach den Angaben der Antragsgegnerin nicht zu Gunsten der Beigeladenen berücksichtigtes Dokument befindet (vgl. Bl. 33 der Behördenakte), macht die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht sachwidrig. Dass der vom Lebensgefährten der Beigeladenen besuchte Kurs für die Bewertung der Sachkenntnis der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin für die Bepunktung eine Rolle gespielt hätte, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst aus den vorgelegten Akten ersichtlich.

(e) Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin hätte die Angabe der Beigeladenen über ihre 17 Vorzulassungen „bei substantiiertem Bestreiten durch die Konkurrenz“ auf ihre Richtigkeit überprüfen müssen, kann sie damit schon deshalb nicht durchdringen, weil lediglich behauptet wird, dass diese Angaben falsch seien. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin inzwischen im Einzelnen dargelegt, in welchen Jahren die Beigeladene zum Oktoberfest zugelassen war.

(2) Wie das Verwaltungsgericht richtig ausgeführt hat, kommt es mangels einer evidenten Überbewertung der Bewerbung der Beigeladenen auf die angebliche Unterbewertung derjenigen der Antragstellerin nicht entscheidungserheblich an (vgl. BA Rn. 25 ff.). Nichts anderes gilt für das Beschwerdeverfahren. Nach ihrem eigenen Vortrag im Beschwerdeverfahren käme die Antragstellerin nur auf 280 Punkte und läge daher immer noch unter den der Beigeladenen zugesprochenen 286 Punkten. Allerdings liegt auch unter Berücksichtigung der in der Beschwerdeinstanz vorgetragenen Argumente die behauptete ermessensfehlerhafte Unterbewertung der Bewerbung der Antragstellerin nicht vor.

(a) Soweit die Antragstellerin rügt, beim Bewertungskriterium „Durchführung“ sei ihre verbraucherfreundliche Preisgestaltung (Fahrpreis von 4,50 € statt 5,00 € wie bei der Beigeladenen) und ihr Gehörschutzkonzept zu Unrecht nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt worden, wird letztlich der Bewertung durch die Antragsgegnerin und der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht lediglich eine hiervon abweichende eigene Bewertung gegenübergestellt, ohne ausreichend darzulegen, inwieweit die Bewertung durch die Antragsgegnerin sachfremd oder gar willkürlich wäre. Der Umstand allein, dass insoweit (möglicherweise) auch eine andere Bewertung vertretbar wäre, genügt hierfür nicht. Entsprechendes gilt für die im Beschwerdeverfahren lediglich wiederholte Rüge der Antragstellerin, sie sei beim Bewertungskriterium „Ausstattung“ ungeachtet ihres aufwendig gestalteten Airbrush-Designs wie die Beigeladene nur mit 9 Punkten bewertet und insoweit sachwidrig einem optisch minderwertigen Betrieb gleichgestellt worden.

(b) Soweit die Antragstellerin vorbringt, ihr sei beim Bewertungskriterium „Durchführung“ für den angebotenen bargeldlosen Zahlungsverkehr sowie beim Kriterium „Ökologie“ aufgrund des vorhandenen Elektrofahrzeugs jeweils ein Zusatzpunkt zu gewähren, und hierzu neue Unterlagen, insbesondere Lichtbilder sowie eine Bestätigung ihres Steuerberaters vorlegt, kann dies bereits deshalb keine Berücksichtigung finden, weil die Unterlagen nach Ablauf der Bewerbungsfrist am 31. Dezember 2025 vorgelegt worden sind und daher bei der Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen waren. Erst nachträglich bekannt gewordene Umstände können nicht zur Rechtswidrigkeit der bereits getroffenen Auswahlentscheidung führen; ihre Berücksichtigung verstieße vielmehr gegen den Anspruch auf Gleichbehandlung aller Mitbewerber, die die Unterlagen rechtzeitig vorgelegt haben.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO).

3. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung von Nr. 1.5 Satz 2 und Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs 2025; der Festsetzung liegt die sechzehntägige Dauer des Oktoberfests zugrunde.

Die Befugnis zur Änderung des erstinstanzlichen Streitwerts ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).