VG Hamburg, Urteil vom 18.05.2011 – 15 K 2446/10

Der Kläger wendet sich gegen ihm als Arbeitgeber auferlegte Abschiebungskosten.

Der 1966 geborene Kläger stammt aus der Türkei und führt seit rund 20 Jahren den Lebensmittelmarkt xxx an der xxx in Hamburg-xxx.

Am 11. März 2008 nachmittags traf der Zoll im Rahmen einer Aktion zur Bekämpfung der Schwarzarbeit im Ladengeschäft des Klägers auf den 1968 in Elazig in der Türkei geborenen türkischen Staatsangehörigen Herrn xxx. Der Zoll hatte den anonymen Hinweis erhalten, dass dort in der Fleischabteilung zwei Ausländer schwarz arbeiteten. Herr xxx befand sich am Fleischstand, trug einen benutzten Fleischerkittel und versuchte, sich der Prüfung durch Flucht durch die Hintertür zu entziehen. Er wurde festgehalten und legte als Ausweis einen verfälschten türkischen Reisepass mit dem Namen „xxx“ vor, der eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis für Deutschland enthielt und in den sein Passbild eingearbeitet war. Bei der anschließenden Überprüfung seiner Personalien gab er seine wirkliche Identität preis. Als seinen Arbeitgeber benannte Herr xxx „seinen Freund“ Herrn xxx, einen Angestellten des Klägers, der aus demselben Heimatort stammt wie er selbst. Der hierzu befragte Kläger sagte hierzu ausweislich eines Vermerks in der Sachakte aus, dass Herr xxx seit circa 3 Wochen etwa an 3 Tagen pro Woche stundenweise an der Fleischtheke aushelfe. Dafür habe ihn sein Mitarbeiter xxx als Vertretung für sich eingestellt. Er selbst habe keine Personaldokumente des Ausländers gesehen. Nach einem Befragungsprotokoll vom selben Tag hatte sein Angestellter Herr xxx auf Deutsch ohne die Hilfe eines Dolmetschers erklärt, dass der festgenommene Ausländer seit circa 3 Wochen für ihn die Vertretung übernehme und er ihn dafür bezahle.

Der festgenommene Herr xxx ist von Beruf Schlachter und hat eine Ehefrau und vier minderjährige Kinder in der Türkei. Seit 1990 hatte er sich mehrfach ohne Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet befunden und war deshalb auch bereits zweimal in die Türkei abgeschoben worden. Nach eigenen Angaben war er im März 2007 erneut illegal in das Bundesgebiet eingereist.

Am 12. März 2008 wurde gegen Herrn xxx wegen Fluchtgefahr ein Haftbefehl erlassen und er wurde aus dem Gewahrsam der Polizei in Untersuchungshaft verbracht. Auf den Antrag der Beklagten hin, die beabsichtigte, Herrn xxx aus der Haft heraus abzuschieben, beschloss das Amtsgericht Hamburg am 25. März 2008, diesen bis zu seiner Abschiebung, längstens jedoch bis 8 Wochen nach dem Ende der Untersuchungshaft zur Sicherung seiner Abschiebung in Sicherungshaft zu nehmen. Mit Urteil vom 8. April 2008 verurteilte das Amtsgericht Hamburg-Altona Herrn xxx wegen seines illegalen Aufenthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Ab diesem Zeitpunkt befand sich Herr xxx in Abschiebehaft. Mit Bescheid der Beklagten vom 21. Mai 2008 wurde Herr xxx wegen illegaler Einreise, illegalen Aufenthalts und der illegalen Ausübung einer Erwerbstätigkeit unter Abschiebungsanordnung aus der Haft aus dem Bundesgebiet ausgewiesen. Am 29. Mai 2008 wurde Herr xxx auf dem Luftweg die Türkei abgeschoben.

Im parallelen Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft gegen ihn wegen Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt sowie der Beschäftigung von Arbeitnehmern ohne gültigen Aufenthaltstitel oder Arbeitsgenehmigung trug der Kläger zu dem Vorfall vor, dass er seinen Laden bisher immer ordnungsgemäß geführt habe und alle Mitarbeiter ordnungsgemäß angemeldet und versichert seien. Im konkreten Fall habe er keinerlei Kenntnis darüber gehabt, dass er sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht haben könnte. Der bei ihm tätige ordnungsgemäß versicherte Mitarbeiter xxx habe Herrn xxx eigenständig gebeten, ihn während einiger Wochen an einem Tag teilweise zu vertreten, weil er persönlich andere Dinge zu erledigen gehabt habe. Herr Aydin sei für die Fleischabteilung verantwortlich gewesen. Er, der Kläger, habe den Einsatz des Herrn xxx nur als einen Freundschaftsdienst gegenüber Herrn xxx angesehen. Herrn xxx habe er deshalb auch nicht als Mitarbeiter verstanden und sich deshalb auch nicht um dessen Personalpapiere gekümmert. Mit Verfügung vom 9. April 2009 stellte die Staatsanwaltschaft daraufhin das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger nach § 153 Abs. 1 StPO ein, weil die Schuld als gering anzusehen sei und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung bestehe.

Auf Befragung durch das Hauptzollamt Hamburg-Stadt teilte Herr xxx, wiederum ohne Hilfe eines Dolmetschers, ausweislich eines nicht von ihm selbst gefertigten Anhörungsprotokolls am 11. Juni 2009 mit, dass er damals wegen privater und gesundheitlicher Probleme 3 Wochen lang wegen anderer Termine gelegentlich für ein bis 2 Stunden nicht habe im Laden des Klägers arbeiten können. Dieser habe ihm erlaubt, von der Arbeit fernzubleiben, wenn er eine Vertretung stelle. Das habe er dann mit dessen ausdrücklicher Genehmigung getan. Er habe nicht gewusst, dass Herr xxx keine Papiere gehabt habe. Auch sein Chef, der Kläger, habe das nicht gewusst. Das habe ihn auch nicht interessiert. Herr xxx habe auch nur ungefähr viermal dort gearbeitet. Mit Bußgeldbescheid vom 10. August 2009 setzte hierauf das Hauptzollamt Hamburg-Stadt eine Geldbuße von 73,50 € gegen Herrn xxx fest, weil dieser als verantwortlich Handelnder einen ausländischen Arbeitnehmer ohne einen entsprechenden Aufenthaltstitel beschäftigt habe.

Mit Schreiben vom 26. März 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie beabsichtige, ihm als Arbeitgeber die Kosten der Abschiebung des Herrn xxx in Höhe von 3486,74 € aufzuerlegen.

Der Kläger teilte hierauf mit, dass es sich bei Herrn xxx nicht um seinen Arbeitnehmer gehandelt habe. Dieser sei lediglich als kurzfristige Aushilfe für den Mitarbeiter xxx tätig gewesen, wobei dieser selbst eine stundenweise Vertretung durch Herrn xxx geregelt habe. Im Übrigen erschließe sich die Höhe der Abschiebungskosten nicht.

Mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 28. Mai 2010 wurden gegen den Kläger die Kosten der Abschiebung des Herrn xxx in Höhe von 3486,74 € festgesetzt. Hinsichtlich der Höhe des Betrages wird auf die dem Bescheid beigefügte Kostenaufstellung der Beklagten Bezug genommen.

Am 2. Juni 2010 legte der Kläger gegen diesen Bescheid Widerspruch ein: Nicht die behauptete Tätigkeit des Herrn xxx ohne Arbeitserlaubnis sei kausal für die Abschiebung und die bestrittenen Aufwendungen, sondern das Fehlen einer Aufenthaltserlaubnis. Dieselben Kosten wären auch angefallen, wenn Herr xxx bei anderer Gelegenheit angetroffen worden wäre.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. August 2010, zugestellt am 16. August 2010, wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück: Der Anspruch gegen ihn folge aus § 66 Abs. 4 S. 1 AufenthG. Der Kläger sei im Rechtssinne Arbeitgeber des Herrn xxx gewesen. Denn er habe durch die Beschäftigung seines Arbeitnehmers, der aufgrund privater und gesundheitlicher Termine gelegentlich von der Arbeit habe befreit werden wollen, und die Anforderung an ihn, Ersatz für seine Ausfallzeiten zu stellen, in vorwerfbarer Weise die illegale Beschäftigung dadurch veranlasst, dass er sich von Herrn xxx weder die Aufenthaltserlaubnis noch die Arbeitsgenehmigung habe vorlegen lassen. Er habe gewusst und gebilligt, dass Herr xxx für ihn Tätigkeiten in seinem Laden ausführe. Unerheblich sei für die Entstehung der Kostenpflicht, wie lange das Arbeitsverhältnis gedauert habe. Auch der Umstand, dass das Ermittlungsverfahren gegen ihn eingestellt worden sei, stehe der Kostenforderung nicht entgegen. Der Umfang der Kostenhaftung folge aus § 67 AufenthG. Es seien keine Gründe ersichtlich, von den im Kostenfestsetzungsbescheid genannten Kosten abzusehen. Sein Verhalten, sich nicht um den Aufenthaltsstatus und die Arbeitsberechtigung des Arbeitnehmers zu kümmern, fördere die illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt von Ausländern. Es gebe ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass sich hier unerlaubt aufhaltende Ausländer nicht beschäftigt würden, damit sie ihren Ausreisepflichten nachkämen.

Am 14. September 2010 hat der Kläger Klage erhoben: Er betreibe seit vielen Jahren unbeanstandet sein Geschäft, melde seine Mitarbeiter ordnungsgemäß an und sei ein angesehener Geschäftsmann mit einem sehr guten Warenangebot und einer nachhaltigen Käuferschaft. Er verwahre sich dagegen, dass ihm vorgeworfen werde, er nehme es mit den Vorschriften nicht genau oder fördere sogar, dass Ausländer sich unerlaubt in Deutschland aufhielten und hier eine Tätigkeit ausübten. Den Herrn xxx habe sein Mitarbeiter Herr xxx eingestellt, damit dieser für ihn arbeite. Zu keiner Zeit habe er, der Kläger, den Herrn xxx beschäftigt. Er habe sich ihm gegenüber auch nicht als weisungsbefugter Arbeitgeber und damit als Chef verhalten. Er habe ihn nicht als Arbeitnehmer beschäftigen wollen. Angesichts der kurzfristigen Vertretung für seinen Mitarbeiter Herrn xxx sei ihm auch gar nicht der Gedanke gekommen, dass sich Herr xxx unerlaubt in Deutschland aufhalten könne. Da er keine Arbeitgeberstellung gehabt habe, müsse er auch nicht für die Abschiebungskosten haften. Er sehe auch nicht ein, für die Abschiebung haften zu müssen, nur weil Herr xxx in seinem Geschäftslokal angetroffen worden sei. Vorsorglich bestreite er auch die geltend gemachte Forderung nach Grund und Höhe. Der Umfang der Kosten und sogar die Abschiebung selbst seien nicht nachgewiesen. Auch sei nicht zu erkennen, weshalb Herr xxx 52 Tage lang in Abschiebungshaft gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

den Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 28. Mai 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 12. August 2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich auf die angefochtenen Bescheide.

Mit Beschluss vom 26. April 2011 ist der Rechtsstreit von der Kammer auf die Vorsitzende als Einzelrichterin übertragen worden.

Mit Beschluss vom 27. April 2011 ist Herr xxx zu dem Rechtsstreit beigeladen worden, weil seine rechtlichen Interessen berührt werden.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Am 18. Mai 2011 ist in der Sache mündlich verhandelt worden. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Die Sachakten der Beklagten sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Die zulässige Klage führt auch in der Sache zum Erfolg. Die

angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger

in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Die mit den angefochtenen Bescheiden geltend gemachten

Abschiebungskosten können nicht auf den hier allein in Betracht

kommenden § 66 Abs. 4 S. 1 AufenthG gestützt werden, der die

Haftung des Arbeitgebers für die Kosten der Abschiebung eines von

ihm beschäftigten Arbeitnehmers vorsieht. Denn es steht nicht zur

hinreichenden Überzeugung des Gerichts fest, dass der von der

Beklagten in Anspruch genommene Kläger den abgeschobenen Ausländer

Herrn xxx als Arbeitnehmer beschäftigt hat.

1. Offen kann hierbleiben, ob der abgeschobene Herr xxx im

Ladenlokal des Klägers überhaupt als Arbeitnehmer im Sinne des § 66

Abs. 4 S. 1 AufenthG tätig war. Ein solches erscheint angesichts

der Umstände des Falles durchaus als möglich, wird aber sowohl vom

Kläger als auch vom Beigeladenen, die beide von einem reinen

Gefälligkeitsverhältnis (vgl. zur Abgrenzung eines solchen

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3.7.2006, 18 A 148/05,

Juris Rn. 7) ausgehen, bestritten. Jedoch auch dann, wenn Herr

xxx im Laden des Klägers nicht nur unentgeltlich für einige kurze

Zeiträume allein aus Gefälligkeit mitgeholfen hat, sondern gegen

ein angemessenes Entgelt tätig war bzw. üblicherweise ein solches

hätte für seinen Einsatz beanspruchen können, ergibt sich hieraus

nicht, dass der in den angefochtenen Bescheiden in Anspruch

genommene Kläger der Arbeitgeber des Herrn xxx war und damit nach § 66 Abs. 4 S. 1 AufenthG die Kosten für dessen Abschiebung zu tragen

hat. Vielmehr müsste hinzukommen, dass Herr xxx gerade vom Kläger

als Arbeitnehmer beschäftigt wurde, was nicht zur hinreichenden

Überzeugung des Gerichts feststeht.

2. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung sowie aufgrund

der Auswertung der Sachakten ist nicht davon auszugehen, dass der

Kläger unmittelbarer Arbeitgeber des Herrn Aydemir war, weil er

selbst diesen als Arbeitnehmer beschäftigt hätte.

Zwar ist der Begriff der Beschäftigung als Arbeitnehmer

grundsätzlich nach Sinn und Zweck der Vorschrift weit auszulegen

(OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6.2.2008, OVG 2 B 16.07,

Juris Rn. 19; siehe auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom

3.7.2006, 18 A 148/05, Juris Rn. 7).

Die Kostenpflicht des § 66 Abs. 4 S. 1 AufenthG soll nicht nur

der Sicherung des gegenüber dem abgeschobenen Ausländer meist nicht

zu realisierenden Kostenersatzes dienen (OVG Lüneburg,

Beschluss vom 9.9.2010, 11 LA 433/09, Juris Rn. 7), sondern

darüber hinaus durch ihre abschreckende Wirkung der unerlaubten

Beschäftigung ausreisepflichtiger Ausländer vorbeugen (vgl. zu

beidem BVerwG, Urteil vom 3.11.1987, BVerwGE 78, 231 ff., Juris Rn.

16). Dies verfolgt zum einen eine ausländerrechtliche

Zielsetzung, da es sich in Deutschland illegal aufhaltenden

Ausländern erschwert werden soll, hier erwerbstätig zu sein und

dadurch ihren Aufenthalt zu finanzieren. Zum anderen dient die Norm

dem Schutz des Arbeitsmarktes vor Wettbewerbsverzerrungen durch den

Einsatz billiger illegaler Arbeitskräfte und soll dabei zugleich

den mit illegaler Beschäftigung häufig verbundenen sozialen

Missständen entgegenwirken (vgl. BVerwG a.a.O.).

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages

im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener,

fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet

ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und

Ort der Tätigkeit betreffen (BAG, Urteil vom

20.1.2010, 5 AZR 99/09, Juris Rn. 13; vgl. vgl. auch m. w.

N. BAG, Urteil vom 14.4.2000, 9 AZR 94/99, Juris Rn. 20).

Für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer i.S.d. § 66 Abs. 4 S. 1

AufenthG bedarf es keines wirksamen Arbeitsvertrages

(Niedersächs. OVG, Beschluss vom 9.9.2010, 11 LA 433/09, Juris

Rn. 8). Es kommt vielmehr auf die tatsächlichen Verhältnisse

der Beschäftigung an (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom

3.7.2006, 18 A 148 /05, Juris Rn. 7). Entscheidend ist, dass

nach den Gesamtumständen eine abhängige entgeltliche Tätigkeit

geschuldet ist (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6.2.2008,

OVG 2 B 16.07, Juris Rn. 20). Dies äußert sich

maßgeblich in der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers, der gegenüber

dem Arbeitnehmer als „Chef“ auftritt (VG Frankfurt,

Urteil vom 22.3.2006, 1 E 5099/05, Juris Rn. 17). Auch genügt

für die Erfüllung des Haftungstatbestands eine nur geringfügige und

kurzfristige Beschäftigung, denn Sinn und Zweck der Norm verlangen,

die illegale Beschäftigung von ausreisepflichtigen Ausländern nicht

erst ab einer bestimmten Dauer oder einem nennenswerten Gewinn des

Arbeitgebers mit dem Kostenrisiko der Abschiebung zu belasten

(OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6.2.2008, OVG 2 B 16.07,

Juris Rn. 20).

Zwischen dem Kläger und dem abgeschobenen Herrn xxx bestand

jedoch selbst unter Anlegung dieser weiten Maßstäbe kein

unmittelbares Arbeitsverhältnis. Der Kläger bestreitet

nachdrücklich seine Arbeitgeberposition, und auch ansonsten

sprechen keine hinreichenden Umstände dafür, dass er selbst den

Herrn xxx sei es auch nur in ganz geringem Umfang, vorübergehend

und/oder als Vertretung als Arbeitnehmer beschäftigt hätte.

Sowohl der Kläger als auch der Beigeladene tragen hierzu einhellig

vor, dass allein der Beigeladene den Zeitpunkt, die Art und die

Dauer des Einsatzes von Herrn xxx bestimmt habe. Ein solches ist

zwar eher ungewöhnlich, hier aber durchaus nachvollziehbar, weil

der Beigeladene den unmittelbaren Nutzen vom Einsatz des Herrn xxx

hatte und nicht der Kläger. Denn wie die mündliche Verhandlung

erbrachte, übernahm Herr xxx zeitweilig die eigentlich vom

Beigeladenen selbst geschuldeten Arbeitsleistungen in der

Fleischerei und verschaffte ihm dadurch den nötigen Freiraum, um

insbesondere beim Aufbau des Ladens seines Cousins mitzuhelfen.

Obwohl davon auszugehen ist, dass der Kläger, der dies auch

selbst einräumt, Herrn xxx mehrfach in der Fleischerei seines

Ladens angetroffen hatte und darum wusste, dass dieser den

Beigeladenen gelegentlich vertrat, begründet dies allein noch kein

unmittelbares Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und Herrn xxx.

Allein ein gewisser faktischer Nutzen, den er aus dessen Tätigkeit

zog, genügt hierfür nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass

der Kläger selbst Herrn xxx angewiesen hätte, wann er dort tätig

sein und welche konkreten Arbeiten er verrichten sollte. Nicht

widerlegt werden kann, dass der Kläger nicht einmal darum wusste,

wann genau sich Herr xxx im Laden aufhielt und zusammen oder in

Vertretung für den Beigeladenen dort arbeitete, sondern ihn dort

zufällig antraf. Im Übrigen hat auch Herr xxx anlässlich seiner

Festnahme angegeben, dort für einen Freund den Beigeladenen -, zu

arbeiten und nicht etwa was aus seiner Sicht völlig unschädlich

gewesen wäre für den Kläger. Dass ein Ladeninhaber es überhaupt

einem Mitarbeiter erlaubt, sich durch einen Bekannten vertreten zu

lassen, erscheint ebenfalls nicht als völlig abwegig und dürfte

hier dem besonderen familiären Milieu dieses türkischen

Supermarktes geschuldet sein. Offenbar genoss der Beigeladene das

hinreichende Vertrauen des Klägers, eine geeignete Kraft als

kurzfristigen Vertreter in der Fleischabteilung auszusuchen. Auch

ist davon auszugehen, dass der Kläger, der einen tatkräftigen und

durchsetzungsfähigen Eindruck vermittelt hat, sich durchaus

erkundigt haben wird, um wen es sich bei dem Vertreter handelt und

ob dieser Erfahrung im Umgang mit Fleisch hat. Ein Interesse, auch

dessen Papiere zu überprüfen und nach Aufenthaltsrechten zu

forschen, wird er indes nicht gehabt haben, da er sich nicht als

für ein Arbeitsverhältnis Verantwortlichen sah.

3. Sofern dem zeitweiligen Einsatz des Herrn xxx überhaupt die

Qualität der Beschäftigung eines Arbeitnehmers beigemessen werden

kann, handelt es sich um ein gestuftes Arbeitsverhältnis, bei dem

unmittelbarer Arbeitgeber des Herrn xxx der Beigeladene ist,

während der Kläger nur als mittelbarer Arbeitgeber des Herrn xxx

qualifiziert werden kann. Dies begründet hier zumindest keine

vorrangige Arbeitgeberhaftung des Klägers.

Die Rechtsfigur des mittelbaren Arbeitsverhältnisses ist

gesetzlich nicht geregelt. Ein mittelbares Arbeitsverhältnis liegt

nach der Rechtsprechung vor, wenn ein Arbeitnehmer (Mittelsperson)

eines Dritten (mittelbarer Arbeitgeber) mit dessen Einverständnis

seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch erfüllt, dass er einen

anderen (Arbeitnehmer) zu diesem Zwecke als Arbeitnehmer

beschäftigt (vgl. BAG, Urteil v. 9.4.1957, 3 AZR 435/54, NJW

1957, 1165; BAG, Urteil vom 8.8.1958, 4 AZR 173/55, BAGE 6, 232

<241>; BAG, Urteil vom 11.4.2000, 9 AZR 94/99, Juris Rn. 19;

Preis in Erfurter Kommentar, 11. Aufl. 2011, § 611 Rn. 172;

Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, 8. Aufl. 2008, § 1 Rn.

45). Das Einverständnis kann ausdrücklich oder konkludent

erklärt werden. Ein unmittelbares Arbeitsverhältnis mit den sich

daraus ergebenden beiderseitigen Rechten und Pflichten besteht nur

zwischen der Mittelsperson und dem von ihm angestellten

Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 20.7.1982, 3 AZR 446/80, Juris

Rn. 15; Volmer, GRUR 1978, 393 <399>), wobei

der Arbeitgeber der Mittelsperson in Bezug auf die Anleitung des

Arbeitnehmers Weisungen erteilen kann. Aufgrund des abgestuften

Verhältnisses von Arbeitgeber, Mittelsperson und Arbeitnehmer kann

sich allerdings gleichzeitig ein Weisungsrecht des Arbeitgebers

gegenüber dem über die Mittelsperson beschäftigten Arbeitnehmer

ergeben (BAG, Urteil vom 12.12.2001, 5 AZR 253/00, Juris Rn.

31; LAG Bremen, Urteil vom 21.2.2007, 2 SA 206/05, Juris Rn. 237;

LAG Hamburg, Urteil vom 27.2.2008, 5 Sa 65/07, Juris Rn. 51; Preis

in Erfurter Kommentar, 11. Aufl. 2011, § 611 Rn. 173).

Nach den Ermittlungen des Gerichts war Herr xxx der unmittelbare

Arbeitnehmer des Beigeladenen, sofern hier bereits von einem

Arbeitsverhältnis im Rechtssinne ausgegangen werden darf. Der

Beigeladene räumt selbst ein, Herrn xxx beauftragt zu haben, ihn

zeitweilig zu vertreten. Anlass hierfür war, dass er halbtags im

Betrieb des Klägers als Fleischer angestellt war, vermutlich aber

tatsächlich mehr eingesetzt wurde und sich zumindest praktisch

jederzeit für Arbeiten zur Verfügung halten sollte. Er war damals

der einzige Fleischer, so dass seine Arbeitskraft nicht ohne

weiteres von anderen Mitarbeitern ersetzt werden konnte. Auch der

Kläger, der zwar die Ausbildung hierfür besaß, wird als Chef andere

Aufgaben gehabt und deshalb nicht über die Zeit verfügt haben,

seinen Angestellten zu vertreten. Der Beigeladene indes hatte

plötzlich neben den üblichen Verpflichtungen familienbedingt

zusätzlich die Aufgabe bekommen, seinem Cousin bei der Einrichtung

der Fleischabteilung von dessen neuen Laden am Steindamm zu helfen.

Dem Kläger stand er deshalb nicht mehr, wie zuvor gewohnt,

jederzeit zur Verfügung. Zur rechten Zeit traf er damals auf Herrn

xxx, der aus seinem Heimatort stammte und Arbeit suchend nach

Hamburg gekommen war. Während Herr xxx, der ebenfalls Fleischer

war, auf Beschäftigung hoffte und im Übrigen nichts zu tun hatte

und seine Zeit im Teehaus verbrachte, hatte der Beigeladene

plötzlich zwei nicht immer vereinbare Aufgaben zu bewältigen. Er

half sich dadurch, dass er in einem an dieser Stelle nicht weiter

aufklärungsbedürftigen Umfang Herrn xxx im Laden des Klägers als

seinen Vertreter einsetzte. Da hier Streitgegenstand nicht eine

etwaige Haftung des Beigeladenen ist, kann auch dahinstehen, ob

dieser Herrn xxx bezahlte, oder ob dessen Einsatz tatsächlich so

gering war, dass er mit einigen Sachleistungen wie Zigaretten oder

Einladungen zum Essen zufrieden war. Auf die von der Beklagten

beantragte Vernehmung des Zeugen Krause vom Hauptzollamt kommt es

deshalb nicht an. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht als

abwegig, dass allein der Beigeladene Herrn xxx instruierte, wann

und wie lange er in den Laden kommen und welche Aufgaben er in der

Zeit erledigen sollte. Da der Kläger ihn als tüchtigen, kompetenten

Arbeitnehmer beschreibt, ist es nachvollziehbar, dass er ihm nicht

nur zutraute, eine zuverlässige Vertretung zu beschaffen, sondern

auch diese genügend einzuweisen.

Der Kläger ist insoweit allerdings als mittelbarer Arbeitgeber

zu qualifizieren, weil er jedenfalls um den gelegentlichen Einsatz

des Herrn xxx anstelle seines Arbeitnehmers wusste und diesen

duldete. Ob diese Duldung allein konkludent erfolgte, oder ob er

ausdrücklich mit der Beschäftigung des Vertreters einverstanden

war, ist rechtlich unerheblich, so dass es auch auf den

Wahrheitsgehalt der Erklärung des Beigeladenen vom 6. August 2009

nicht ankommt. Herr xxx erbrachte während seiner Vertretung des

Beigeladenen Arbeitsleistungen, die mittelbar dem Betrieb des

Klägers zugute kamen. Wenn es darauf angekommen wäre, hätte der

Kläger auch die Befugnis gehabt, Herrn xxx Weisungen zu erteilen,

wie er im Einzelnen seine Arbeit zu verrichtet hat.

Die Kostenvorschrift des § 66 Abs. 4 S. 1 AufenthG erfasst den

nur mittelbaren Arbeitgeber grundsätzlich nicht, da dieser den

abgeschobenen Ausländer nicht im Rechtssinne beschäftigt hat

(vgl. zur arbeitsrechtlichen Seite BAG, Urteil vom 20.7.1982, 3

AZR 446/80, Juris Rn. 15; vgl. zur entsprechend fehlenden Haftung

eines Arbeitgebers für die Kosten der Abschiebung von Arbeitnehmern

eines bloßen Subunternehmers BVerwG, Beschluss vom 13.9.1988, 1 B

22/88, NVwZ 1989, 67 f., Juris Rn. 4). Insoweit hat sich die

öffentlich-rechtliche Rechtsprechung aus Gründen der

Einheitlichkeit der Rechtsordnung am Arbeitsrecht zu orientieren.

Auch verlangt der Sinn und Zweck des § 66 Abs. 4 S. 1 AufenthG

keine Ausweitung des zivilrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs (so

aber für sitten- und gesetzwidrige Tätigkeiten BVerwG, Urteil vom

3.11.1987, BVerwGE 78, 231 ff., Juris Rn. 16). Einer

generellen Erstreckung der öffentlich-rechtlichen

Arbeitnehmerhaftung auf mittelbare Arbeitgeber bedarf es

insbesondere deshalb nicht, weil immer dann, wenn der mittelbare

Arbeitgeber nicht haftet, der unmittelbare Arbeitgeber für die

Kosten einer Abschiebung einzustehen hat, so dass auch bei

Vorliegen eines gestuften Arbeitsverhältnisses Abschiebungskosten

nicht der Allgemeinheit aufbürdet werden. Dass möglicherweise die

mittelbaren Arbeitgeber die finanziell potenteren sind, ist

insoweit kein durchgreifender Gesichtspunkt, da die besondere

finanzielle Leistungsfähigkeit eines Arbeitgebers kein gesetzlicher

Grund für dessen Haftung ist. Nach § 66 Abs. 4 AufenthG haftende

Arbeitgeber sind nicht typischerweise wohlhabend; vielmehr werden

gerade weniger Begüterte Anlass sehen, günstige illegale

Arbeitnehmer zu beschäftigen. Auch leidet nicht etwa die

abschreckende Wirkung der Kostenpflicht, wenn im gestuften

Arbeitsverhältnis der unmittelbare Arbeitgeber haftet. So wird die

generalpräventive Wirkung einer solchen Kostenlast gerade für jene

Personen besonders hoch sein, die nicht über hinreichende Mittel

verfügen, um etwaige Abschiebungskosten klaglos bezahlen zu

können.

Nach den von der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung entwickelten

Grundsätzen zum mittelbaren Arbeitsverhältnisses haftet der

mittelbare Arbeitgeber dem Arbeitnehmer allerdings subsidiär für

dessen Ansprüche gegen den Mittelsmann, wenn sich seine dem

Mittelsmann gegenüber bestehenden Ansprüche nicht durchsetzen

lassen (vgl. Schüren, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3.

Aufl. 2009, § 317 Rn. 16). Zudem haftet er wie ein

unmittelbarer Arbeitgeber, wenn sich die Begründung eines

mittelbaren Arbeitsverhältnisses als rechtsmissbräuchlich darstellt

(BAG, Urteil vom 20.7.1982, 3 AZR 446/80, Juris Rn. 16; Preis

in Erfurter Kommentar, 11. Aufl. 2011, § 611 Rn. 173, 175).

Die Haftung des mittelbaren Arbeitgebers rechtfertigt sich hingegen

nicht bereits aus dem Umstand, dass der Mittelsmann von diesem

weitgehend finanziell abhängig ist und die Arbeitsmittel von ihm

zur Verfügung gestellt werden (BAG, Urteil vom 14.4.2000, 9 AZR

94/99, Juris Rn. 26).

Die im Arbeitsrecht angenommene subsidiäre Haftung des

mittelbaren Arbeitgebers im Falle der nicht gegebenen

Durchsetzbarkeit der Ansprüche des Arbeitnehmers gegen seinen

unmittelbaren Arbeitgeber, den Mittelsmann, ist allein dem

arbeitsrechtlichen Gesichtspunkt der besonderen Schutzbedürftigkeit

der Arbeitnehmer geschuldet (vgl. BAG, Urteil v. 9.4.1957, 3

AZR 435/54, NJW 1957, 1165) und kann deshalb nicht ohne

weiteres auf die Haftung gegenüber dem Staat übertragen werden. Der

Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit ist dagegen ein

wesentlicher Anknüpfungspunkt, um auch nach § 66 Abs. 4 S. 1

AufenthG eine Haftung des nur mittelbaren Arbeitgebers zu

begründen. Insbesondere darf die Rechtsfigur des mittelbaren

Arbeitsverhältnisses nicht dazu benutzt werden, um die Haftung für

die Kosten der Abschiebung illegaler Arbeitnehmer vom eigentlichen

Arbeitgeber und Nutznießer auf Dritte zu verlagern, denen diese

Last vom eigentlichen Arbeitgeber zwangsweise aufgebürdet wird oder

die sie folgenlos auf sich nehmen können, weil Geldforderungen

gegen sie ohnehin uneinbringlich wären.

Hier indes kann nicht davon ausgegangen werden, dass die

Verlagerung der unmittelbaren Arbeitgebereigenschaft vom Kläger auf

den Beigeladenen rechtsmissbräuchlich, insbesondere nur zum Schein

erfolgt ist, um den Kläger von einer etwaigen Arbeitgeberhaftung zu

entlasten.

So ist nicht ersichtlich, dass der Beigeladene die für eine

Arbeitgebereigenschaft erforderlichen unternehmerischen

Entscheidungsspielräume tatsächlich nicht hatte. Vielmehr ist davon

auszugehen, dass er wirklich über das „ob“ einer

Vertretung wie auch über den Zeitpunkt und die Dauer des Einsatzes

eines Vertreters selbst bestimmen konnte. Ferner oblag es

unmittelbar ihm selbst, seinen Vertreter einzuweisen, zu

kontrollieren und zu motivieren. Zudem hatte er auch die Person des

Vertreters selbst bestimmt, sich damit seinen

„Arbeitnehmer“ selbst ausgesucht (vgl. zu allem

BAG, Urteil vom 12.12.2001, 5 AZR 253/00, Juris Rn. 30). Auch

oblag es nach dem nicht zu widerlegenden Vortrag des Klägers wie

des Beigeladenen allein Letzterem zu bestimmen, ob und wie die

Arbeit des Herrn xxx vergütet wird. Es spricht hier deshalb nichts

Durchgreifendes dafür, dass der Beigeladene tatsächlich nur als

Vorgesetzter des Herrn Aydemir und nicht als dessen Arbeitgeber

tätig war (vgl. dazu BAG, Urteil vom 14.4.2000, 9 AZR 94/99,

Juris Rn. 25; vgl. auch BAG, Urteil vom 20.7.1982, 3 AZR 446/80,

Juris Rn. 19, und BAG, Urteil vom 12.12.2001, 5 AZR 253/00, Juris

Rn. 30).

Schließlich ergeben sich hier auch keine Hinweise auf

rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers dahingehend, dass er

den Beigeladenen in unzulässiger Weise unter Druck gesetzt hatte,

um von ihm eine Vertretung für seine Fehlzeiten gestellt zu

bekommen. So schuldete der Beigeladene dem Kläger die vertraglich

zugesicherten Arbeitsleistungen, konnte diese aber aufgrund

privater Beanspruchung nicht mehr im bisherigen Umfang erbringen.

Da die privaten Verpflichtungen wesentlich in seinem Einsatz für

den Laden des Cousins gesehen werden müssen, handelte es sich nicht

um solche Umstände, die dem Beigeladenen unzweifelhaft einen

Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 EntgFG) bzw.

bei nicht zu vertretender kurzfristiger Verhinderung (§ 616 BGB)

gegeben hätten und deshalb kein Anlass gewesen wären, sich selbst

um eine Vertretung zu bemühen.

Ein solches mittelbares Arbeitsverhältnis verstößt hier auch

nicht gegen gesetzliche Gebote oder Verbote, insbesondere nicht

gegen solche des Arbeitnehmerüberlassungsrechts. Zwar bedürfen

gemäß §§ 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 9 Nr. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 S. 1 AÜG

Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer

(Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen

wollen, der Erlaubnis. Nach § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen

Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und

Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht über die nach

§ 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt. Für diesen Fall gilt das

Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG als zwischen Entleiher

und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Der Entleiher als

Arbeitgeber hat in dieser Konstellation auch die Abschiebungskosten

zu tragen (BVerwG, Urteil vom 13.11.1979, 1 C 31/78, BVerwGE

59, 117 ff., Juris Rn. 27). Im vorliegenden Fall fehlt es

jedoch mangels Gewerbsmäßigkeit der Arbeitsüberlassung durch den

Beigeladenen bereits an der Anwendbarkeit der Vorschriften des AÜG.

Die Arbeitnehmerüberlassung erfolgt dann gewerbsmäßig, wenn ein

Arbeitnehmer im Rahmen einer auf Gewinnerzielung gerichteten

selbstständigen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wird und

es sich dabei nicht um eine nur gelegentliche, sondern um eine auf

Wiederholung angelegte Tätigkeit handelt (BVerwG, Urteil vom

13.11.1979, 1 C 31/78, BVerwGE 59, 117 ff., Juris Rn. 29 m.w.N. zur

Rspr. des BAG). Hier kann bereits nicht festgestellt werden,

dass es sich um eine auf Wiederholung angelegte Tätigkeit gehandelt

hat. Bekannt ist allein ein Zeitraum von ca. drei Wochen, in dem

der Beigeladene ausschließlich den später abgeschobenen Herrn xxx

für einige Stunden wöchentlich als seinen Vertreter in der

Fleischerei beschäftigte.

Schließlich wären die angefochtenen Bescheide auch dann

aufzuheben, wenn, wie im Arbeitsrecht aus Gründen des

Arbeitnehmerschutzes, hier doch eine subsidiäre Haftung des

mittelbaren Arbeitnehmers anzunehmen wäre. Denn für diesen Fall

hätte die Beklagte zuerst versuchen müssen, die Abschiebungskosten

gegenüber dem Beigeladenen als unmittelbarem Arbeitgeber des Herrn

xxx geltend zu machen und dort beizutreiben. Eine

gesamtschuldnerische Inanspruchnahme von Kläger und Beigeladenem

(so für den Fall, dass mehrere Arbeitgeber einen sich illegal

aufhaltenden Ausländer beschäftigt haben, BVerwG, Urteil vom

23.10.1979, 1 C 48.75, BVerwGE 59, 13 ff., Juris Rn. 26) kommt

wegen der gestuften Stellung innerhalb des mittelbaren

Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht. Für diesen Fall litten die

angefochtenen Bescheide schon deshalb an einem durchgreifenden

rechtlichen Fehler, weil bisher nicht einmal versucht wurde, die

streitbefangenen Kosten gegenüber dem Beigeladenen geltend zu

machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3

VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und sich damit

auch nicht nach § 154 Abs. 3 VwGO in ein Kostenrisiko begeben hat,

gibt es keinen Grund, seine außergerichtlichen Kosten aus

Billigkeitsgründen ebenfalls der Beklagten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus

§ 167 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1

und 2, 709 S. 2 ZPO.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten bereits im Vorverfahren war

nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO angesichts der Schwierigkeit des

Rechtsstoffes notwendig.