OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.07.2026 – 1 MB 9/26

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts hat Erfolg. Die zur Begründung der Beschwerde fristgerecht dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3, Satz 6 VwGO) führen zu einer Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses, soweit dieser Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist.

1. Das Verwaltungsgericht hat die auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 20. Juni 2025 gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 22. Mai 2025 in der Fassung des 3. Nachtrags vom 1. April 2026 sowie Baustilllegung gerichteten Anträge abgelehnt, da die der Beigeladene erteilte Baugenehmigung keine Nachbarrechte verletze. Es seien bei summarischer Prüfung weder Verstöße gegen das Abstandsflächenrecht noch das Rücksichtnahmegebot im Übrigen erkennbar.

2. Verfahrensgegenstand ist dabei die Baugenehmigung vom 22. Mai 2025 in der Fassung der 3. Nachtragsgenehmigung vom 1. April 2026. Eine in der Landesbauordnung nicht ausdrücklich geregelte, aber in der Rechtsprechung – auch des Senats – anerkannte Nachtragsbaugenehmigung kann nur dann erteilt werden, wenn, wie vorliegend, das errichtete bzw. zu errichtende Gebäude von der Legalisierungswirkung einer wirksamen Baugenehmigung erfasst wird und nicht als „aliud“ einem gänzlich neuen Baugenehmigungsverfahren zu unterziehen ist. Prüfung und Entscheidung des Nachtragsbauantrags beschränken sich auf die Feststellung, dass die zur Änderung vorgesehenen Teile (auch in der nunmehr vorgesehenen Ausführung) dem öffentlichen Recht entsprechen; im Übrigen bleibt es bei der bereits erteilten Baugenehmigung. Die Nachtragsbaugenehmigung ist zwar ein Verwaltungsakt, der eine eigene Regelung mit Außenwirkung beinhaltet, sie modifiziert aber nur die ursprünglich erteilte Baugenehmigung und rechtfertigt – für sich genommen – die Verwirklichung des Vorhabens nicht (vgl. zum Ganzen: Urteil des Senats vom 16. Juni 2020 – 1 LB 8/16 –, juris Rn. 23).

3. Hiervon ausgehend erweist sich die Baugenehmigung vom 22. Mai 2025 in der Fassung der 3. Nachtragsgenehmigung vom 1. April 2026 im Lichte der Beschwerdebegründung als bei summarischer Prüfung voraussichtlich nachbarrechtsverletzend, weil die beantragte Dachterrassenumwehrung abstandsflächenrelevant ist.

a) Die Tiefe der Abstandsfläche bemisst sich gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 LBO nach der Wandhöhe; sie wird senkrecht zur Wand gemessen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist Wandhöhe das Maß von der festgelegten Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand.

b) Die beantragte Dachterrassenumwehrung ist bei der Bemessung der Wandhöhe einzubeziehen. Dem Verwaltungsgericht ist zwar insoweit beizupflichten, als sich dies nicht unmittelbar aus dem Wortlaut von § 6 Abs. 4 Satz LBO ergibt. Allerdings ist diese Vorschrift ihrem Sinn und Zweck entsprechend dahingehend auszulegen, dass der „obere Abschluss der Wand“ die Oberkante der Umwehrung ist. Eine solche Auslegung verstößt nicht gegen die Wortlautgrenze. Sie gebietet sich aus dem Sinn und Zweck des Abstandsflächenrechts heraus, das ausweislich § 6 Abs. 1 Satz 1 LBO nicht nur darin besteht, eine ausreichende Belichtung und Belüftung, sondern auch einen ausreichenden Sozialabstand sicherzustellen. Die Abstandflächenvorschriften sollen damit die im nachbarlichen Zusammenleben typischen Interessenkonflikte ausgleichen. Typischer Nutzungszweck einer Dachterrasse ist das Verweilen, wobei das Nutzungsspektrum, auch im Hinblick auf das Emissionsverhalten, terrassenähnlich sein dürfte. Aufgrund der exponierten Lage besteht zudem regelmäßig die Möglichkeit erweiterter Einsichtnahmen auf benachbarte Grundstücke.

Eine Differenzierung nach dem jeweiligen Material der Umwehrung scheidet dabei aus. Ohne Belang ist auch, ob diese offen oder transparent gestaltet ist. In Bezug auf die Gewährleistung eines ausreichenden Sozialabstands ist das Material und damit die Transparenz der Umwehrung nämlich irrelevant. Im Gegenteil kann sogar bei einer durchsichtigen Umwehrung der zu schützende Wohnfrieden eher in Frage gestellt sein (vgl. zur BauO NRW: OVG NRW, Urteil vom 12. September 2006 – 10 A 2980/05 –, juris Rn. 45 ff.; zur BayBO: Schönfeld, in: BeckOK BauordnungsR Bayern, Stand: Februar 2026, BayBO Art. 6 Rn. 138, beck-online; zur LBO Baden-Württemberg: Busch, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO, 8. Aufl., 2020, § 5 Rn. 65, juris). Auch der in der Literatur vertretene Ansatz, darauf abzustellen, ob der Umwehrung eine „wandgleiche Wirkung“ zukommt (so zur BauO Brandenburg: Dirnberger, in: Diephold, Bauordnungsrecht Brandenburg, LBO, Stand: Juli 2019, § 6 Rn. 129, juris), überzeugt den Senat vor dem Hintergrund der Zielsetzung der Wahrung eines ausreichenden Sozialabstands nicht. Seine gesetzessystematische Bestätigung findet diese Normauslegung auch in § 28 Abs. 1 LBO, wonach Außenwände und Außenwandteile wie Brüstungen und Schürzen so auszubilden sind, dass eine Brandausbreitung auf und in diesen Bauteilen ausreichend lang begrenzt ist. Daraus lässt sich schlussfolgern, dass der Landesgesetzgeber zumindest Brüstungen und Schürzen ausdrücklich als Außenwandteile ansieht. Letztlich hat der Senat dies auch bereits im Hinblick auf die Bemessung der Oberkante einer Balkonbrüstung anerkannt und insoweit festgestellt, dass, unabhängig von dem Material und ungeachtet einer etwaigen Transparenz der Umwehrung des Balkons, auf die Geländeoberfläche projiziert und von der Schnittlinie der so gebildeten fiktiven Wand mit der Geländeoberfläche die Tiefe der Abstandfläche gemessen werden muss (vgl. Urteil des Senats vom 16. Juni 2020 – 1 LB 8/16 –, juris Rn. 37). Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch die Vollzugsbekanntmachung zu § 6 davon ausgeht, dass mit dem „oberen Abschluss der Wand“ z. B. die „Oberkante einer Attika oder der Umwehrung einer Dachterrasse“ gemeint sei (vgl. Lehmann/Reußow, LBO, Kommentar, Stand: November 2025, § 6, S. 5).

c) Hiervon ausgehend vermag der Senat der Argumentation des Antragsgegners im erstinstanzlichen Verfahren nicht näher zu treten, die Abstandsfläche sei – in Anwendung der Rechtsprechung zu Staffelgeschossen – für die Dachterrassenumwehrung gesondert zu ermitteln. Das Vorliegen einer Außenwand oder eines Außenwandteils hängt grundsätzlich nicht von der Ausgestaltung der Wand ab. Es kommt vielmehr auf eine natürliche Betrachtungsweise an (vgl. BayVGH, Beschluss vom 26. März 2015 – 2 ZB 13.2395 –, juris Rn. 3). Hiervon ausgehend erscheint die Dachterrassenumwehrung als natürliche Fortsetzung der Außenwand. Eine geringfügige Zurückversetzung um 20 cm – wie vom Verwaltungsgericht (vgl. S. 6 des Beschlusses) angenommen – ist bei natürlicher Betrachtungsweise durch einen durchschnittlichen Betrachter des Vorhabens nicht wahrnehmbar. Für die auf der Bauantragsunterlage „Abstandsflächen“ vorgenommene gesonderte Bemessung der Abstandsfläche für das Dachterrassengeländer besteht danach kein Raum.

4. Für die danach gegebene Abstandsflächenüberschreitung hat der Antragsgegner in der Baugenehmigung vom 22. Mai 2025 in der Fassung der 3. Nachtragsgenehmigung vom 1. April 2026 auch keine Abweichung erteilt. Die Abweichung bezieht sich ausdrücklich nur auf eine Abweichung hinsichtlich des nördlichen und westlichen Grenzabstands des denkmalgeschützten Anbaus (vgl. Bl. 149 Beiakte A).

Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Abweichung wären insoweit auch nicht erfüllt. Gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 LBO soll die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des § 3 Abs. 2 LBO vereinbar sind. Dabei ist bereits auf Tatbestandsseite zu prüfen, ob Abweichungen unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des § 3 Abs. 2 LBO, vereinbar sind. Die Begriffe „Berücksichtigung“, „Würdigung“ und „vereinbar“ verdeutlichen, dass die Bauaufsichtsbehörde auf der Tatbestandsseite der jeweiligen Vorschrift, von der abgewichen werden soll, eine Abwägung vornehmen muss (vgl. Beschluss des Senats vom 19. Januar 2026 – 1 LA 4/25 –, juris Rn. 9). Jedenfalls ist das Vorliegen einer atypischen Situation zu fordern (vgl. ausführlich: Urteil des Senats vom 16. Juni 2020 – 1 LB 8/16 –, juris Rn. 46 ff.; zum Erfordernis einer atypischen Situation auch: Lehmann/Reußow, LBO, Kommentar, Stand: Januar 2026, § 67, S. 6). Dieses Erfordernis trägt dem Umstand Rechnung, dass Regelungen der Landesbauordnung typisierend normiert sind und die Abweichung die Möglichkeit einräumt, atypischen Umständen Rechnung zu getragen. § 67 Abs. 1 Satz 2 LBO benennt insoweit Regelbeispiele einer Atypik (vgl. Lehmann/Reußow a. a. O., S. 4; zum Ganzen: Beschluss des Senats vom 19. Januar 2026 – 1 LA 4/25 –, juris Rn. 15). Für eine Atypik ist vorliegend im Hinblick auf die nicht denkmalgeschützten Teile des Vorhabens nichts ersichtlich. Insoweit könnte sich die Beigeladene auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass es sich um ein Vorhaben handelt, das zur Weiternutzung bestehender Gebäude dient (vgl. § 67 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO).

5. Die weiteren im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Nachbarrechtsverletzungen liegen dagegen nach Kenntnisstand im Eilverfahren nicht vor.

a) Dies gilt zunächst in Bezug auf die geltend gemachte Verletzung des Abstandsflächenrechts durch den nördlichen Anbau. Insoweit ist die in der Baugenehmigung erteilte Abweichung nicht zu beanstanden. Diese geht zutreffend davon aus, dass aufgrund des denkmalgeschützten Bestandsgebäudes eine Atypik gegeben ist. Einer weitergehenden Abweichungsentscheidung bedurfte es nicht, denn im Übrigen hält der nördliche Anbau die erforderlichen Abstandsflächen ein. Bei Gebäuden mit Staffelgeschoss ist ausgehend von dem zurückspringenden Wandteil des Staffelgeschosses die Gesamthöhe der Wand zu ermitteln, und zwar durch eine gedachte Verlängerung der Wand des Staffelgeschosses bis zum Schnitt mit der Geländeoberfläche. Von diesem fiktiven Schnitt mit der Geländeoberfläche aus ist die Abstandfläche zu bemessen. Das Staffelgeschoss wirft dann eine eigene Abstandfläche auf, wenn sie tiefer ist als die für die darunterliegende Wand (vgl. OVG M.-V., Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 3 M 244/10 –, juris Rn. 12; Lehmann/Reußow, LBO, Kommentar, Stand: November 2025, § 6, S. 25 f.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Aus den genehmigten Bauunterlagen ergibt sich, dass das 1. Obergeschoss gegenüber dem Erdgeschoss um circa 3,50 m zurückspringt (vgl. „Erdgeschoss Nachher“ und „Obergeschoss Nachher“). Anhaltspunkte für die beschwerdeseits unter Verweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2013 – 2 B 30/13 –, juris Rn. 27) geltend gemachte lediglich „feingliedrige“ Unterteilung oder „marginale Rücksprünge“ liegen nicht vor.

b) Auch ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme ist nicht gegeben. Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme stellt, hängt wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Es verlangt eine Abwägung zwischen dem, was einerseits dem durch dieses Gebot begünstigten Nachbarn und andererseits dem zur Rücksichtnahme verpflichteten Bauherrn nach Lage der Dinge zuzumuten ist, und ist verletzt, wenn diese Abwägung ergibt, dass das Vorhaben dem Nachbarn gegenüber als rücksichtslos anzusehen ist, weil die mit dem Vorhaben verbundenen Folgen die Grenzen des dem Nachbarn unter den gegebenen Umständen Zumutbaren überschreiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1977 – 4 C 22.75 –, juris Rn. 22; Beschluss des Senats vom 31. März 2020 – 1 MR 2/20 –, juris Rn. 13). Das ist nach Kenntnisstand im Eilverfahren nicht der Fall.

Im Ausgangspunkt ist hier einzubeziehen, dass der Bebauungsplan Nr. 35 der Stadt Westerland vom 12. April 2003 für den Teilbereich, der das Vorhabengrundstück nebst den Grundstücken der Antragstellerin betrifft, keine Festsetzungen zur Bauweise (vgl. § 22 BauNVO) trifft. Insoweit unterscheidet sich dieser Teilbereich des Bebauungsplans von den Festsetzungen im übrigen Geltungsbereich. In einem solchen Fall gilt nicht automatisch die offene Bauweise. Stattdessen bestimmt sich die Stellung der baulichen Anlagen nach den Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche und den bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften (vgl. Schilder, in: Bönker/Bischopink, Stand: Januar 2025, BauNVO § 22 Rn. 9, beck-online). Insoweit ist ferner zu berücksichtigen, dass der Bebauungsplan Nr. 35 keine Baugrenzen oder Baulinien in den Bereichen festsetzt, in denen die betreffenden Grundstücke aneinandergrenzen. Er beschränkt sich auf die Festsetzung von Baugrenzen und Baulinien zu den jeweils nach außen liegenden Grundstücksseiten, sodass sich unter dem Gesichtspunkt der festgesetzten Baugrenzen und Baulinien ein grundstücksübergreifendes, großes Baufenster ergibt. Unter Berücksichtigung des Abstandsflächenrechts (s. o.) ist daher seitens der plangebenden Gemeinde eine – lediglich durch Grund- und Geschossflächenzahl eingegrenzte – hohe bauliche Ausnutzung der betreffenden Grundstücke gewollt. Von den entsprechenden Festsetzungsmöglichkeiten haben die Antragsteller auf den in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken erkennbar Gebrauch gemacht. Eine Rücksichtslosigkeit ergibt sich insbesondere nicht aus den geschaffenen zusätzlichen Einsichtnahmemöglichkeiten. Die in der Beschwerdebegründung wiedergegebene „vollverglaste Fassadenseite“ ist nicht mehr Gegenstand der 3. Nachtragsgenehmigung. Verbleibende Einsichtnahmemöglichkeiten sind hinzunehmen in einem derart dicht bebaubaren Planungsraum. Auch die Antragsteller haben Balkone entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze errichtet.

6. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und bezieht die erstinstanzliche Kostenentscheidung ein, soweit der angegriffene Beschluss nicht Gegenstand der Beschwerde ist. Insoweit unterliegt die Antragstellerin erstinstanzlich mit ihrem Antrag, dem Antragsgegner aufzugeben, die Baustelle stillzulegen. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht (ebenfalls) abgelehnt (vgl. S. 8 des Beschlusses), ohne dass die Beschwerde sich dagegen gewendet hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).