OLG Stuttgart, Urteil vom 23.03.2017 – 2 U 113/16

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Unterlassung,

an Endverbraucher in Deutschland Zuzahlungsquittungen über einen

Betrag auszustellen, der von diesen nie an sie geleistet wurde.

Der Kläger ist Inhaber der B...-Apotheke in K... und

verfügt zudem über eine Versandhandelserlaubnis, die er im Internet

unter der Anschrift „www.f...-p... .de“ nutzt. Die Beklagte ist eine

in den Niederlanden ansässige Versandhandelsapotheke, die ihr

Internetangebot auf den deutschen Markt ausrichtet.

Die Beklagte warb auf ihrer Internetseite mit dem

folgenden „Rezeptbonus“ (Anlage K 7):

„D...-Rezeptbonus

Für jedes rezeptpflichtige Medikament erhalten Sie in

jedem Fall einen Rezeptbonus von 2,50 € - selbst, wenn Sie keine

Zuzahlung leisten müssen. Für zuzahlungspflichtige Medikamente

erhalten Sie sogar einen Rezeptbonus in Höhe der halben

gesetzlichen Zuzahlung - das sind bis zu fünf Euro.“

Darunter heißt es u.a.: „Bonus wird direkt mit dem

Rechnungsbetrag verrechnet.“

Im Juni 2015 bestellte eine gesetzlich krankenversicherte

Kundin, Frau S... K..., bei der Beklagten das Medikament „F...

D...“. Der gesetzliche Zuzahlungsbetrag lag bei 5,71 Euro (Anlage K

1). Die Beklagte stellte der Kundin die in der Urteilsformel des

Landgerichts abgedruckte Zuzahlungsquittung zur Vorlage bei der

Krankenkasse über diesen Betrag aus (Anlage K 2). Zugleich schrieb

sie dem Kundenkonto die Hälfte dieses Betrages (2,86 Euro) gut und

verlangte Zahlung von 2,85 Euro (Anlage K 3).

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten,

die Ausstellung der Quittung über eine höhere als tatsächlich

geleistete Zahlung sei wegen eines Verstoßes gegen die fachliche

Sorgfalt wettbewerbswidrig. Die Quittung erlaube dem Käufer,

gegenüber der Krankenkasse und dem Finanzamt eine höhere als

tatsächlich erbrachte Belastung geltend zu machen und damit die

Belastungsgrenzen schneller zu erreichen.

Der Kläger hat erstinstanzlich sinngemäß folgenden Antrag

gestellt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,

gegenüber gesetzlich versicherten Endverbrauchern in Deutschland

Zuzahlungsquittungen zur Vorlage bei der gesetzlichen

Krankenkasse über einen Betrag auszustellen, den der Kunde

tatsachlich als Zuzahlung an die Beklagte nicht geleistet hat,

wenn dies geschieht wie folgt (gemäß Anlage K 2):

2. Der Beklagten wird für jeden Fall der

Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Ordnungsgeldes bis zu

250.000,- EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben

werden kann, eine Ersatzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu

sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren

angedroht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft

über die Verletzungshandlung gem. Ziff. 1 zu erteilen, nämlich

Auskunft über die Anzahl der Verschreibungen, bei denen den

gesetzlich versicherten Endverbrauchern in Deutschland

Zuzahlungsquittungen zur Vorlage bei der gesetzlichen

Krankenkasse über einen Betrag ausgestellt wurden, den der Kunde

tatsachlich nicht als Zahlung an die Beklagte geleistet hat,

aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und Bundesländern sowie die

mit diesen Verschreibungen erzielten Umsatze, sowie Auskunft

über die Werbung für diese Handlungen, wobei die Angaben nach

Werbeträgern, Auflage der Werbeträger, Bundesländern und

Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln sind.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte

verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der

diesem durch die Handlung Ziff. 1 entstanden ist und noch

entstehen wird.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen

Betrag von 1.973,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.10.2015 sowie

ferner weitere 1.973,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.02.2016 zu

zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, die

Gutschrift stehe nicht in einem Zusammenhang mit der

Zuzahlungspflicht. Es handle sich um einen Willkommensbonus, der

unabhängig von der Bestellung gewährt worden sei. Die Ausstellung

der Quittung entspreche den Tatsachen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die

Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Dem Kläger stehe ein Unterlassungsanspruch nach § 8 in

Verbindung mit § 3 Absatz 2 UWG zu. Verkaufsfördermaßnahmen könnten,

auch wenn sie weder aggressiv noch irreführend seien, gegen die

unternehmerische Sorgfalt verstoßen. Die Beklagte verstoße gegen

diese Sorgfalt, wenn sie ihren Kunden Zuzahlungsquittungen über

Beträge erteile, welche die Kunden unter Berücksichtigung der

Verrechnung einer über die Gutschrift auf dem Kundenkonto erfolgten

Rabattierung tatsächlich nicht bezahlten und wenn sie die Quittungen

als „zur Vorlage an die Krankenkasse“ bezeichne. Die tatsächlichen

Zahlungsflüsse müssten für die Vorlagestelle eindeutig offen gelegt

werden. Diesem Zweck genügten die Quittungen nicht, da sie die im

Zusammenhang mit der Leistung erteilte Gutschrift nicht erkennen

ließen. Hierdurch begründe die Beklagte die Gefahr einer

missverständlichen Betrachtung. Es bestehe kein nachvollziehbarer

Grund, die Zuzahlungsquittungen nicht in einer eindeutigen Form

auszustellen. Das Verhalten könne den Kunden dazu veranlassen, die

Medikamente nur deshalb bei der Beklagten zu beziehen, weil er dort

die Belastungsgrenzen eher erreichen könne. Der Auskunftsanspruch

ergebe sich aus den Grundsätzen von Treu und Glauben, der

Schadensersatzanspruch aus § 9 Satz 1 UWG.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe

des angefochtenen Urteils verwiesen.

Eine beglaubigte Ausfertigung des Urteils des

Landgerichts vom 21.07.2016 wurde der Beklagten am 26.07.2016

zugestellt. Die Berufung ging am 10.08.2016 ein. Sie wurde am

letzten Tag der bis 26.10.2016 verlängerten Frist begründet.

Mit der Berufung verteidigt sich die Beklagte weiter

gegen die Klage. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof

ergebe sich, dass die Erstreckung der Preisbindung auf

Versandapotheken im EU-Ausland einen nicht gerechtfertigten Eingriff

in die Warenverkehrsfreiheit darstelle. Die Beklagte habe von Frau

K... die volle Zuzahlung verlangt und lediglich wegen der

Rezepteinreichung einen Bonus gewährt, welcher dann mit der

Zuzahlung verrechnet worden sei. Die Gutschrift auf dem Kundenkonto

in Höhe von 2,86 Euro stehe in keinem Zusammenhang mit der

Zuzahlung. Aus dem Gesetz ergebe sich auch nicht, dass die Kunden

die Zuzahlung selbst erbringen müssten. Die „passive“

Warenverkehrsfreiheit erfordere, dass sich der Verbraucher gegenüber

der Krankenversicherung und den Steuerbehörden darauf berufen können

dürfe, dass die Zuzahlung teilweise von der Versandapotheke

übernommen worden sei. Es sei auch nicht das Ansinnen der Beklagten

gewesen, ihren Kunden unrichtige Quittungen auszustellen, um ihnen

eine schnellere Befreiung von der Zuzahlungspflicht zu

ermöglichen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 31.7.2016

- Az. 7 O 1/16 KfH - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und

betont den Zusammenhang zwischen dem eingeräumten Rabatt und der

Höhe der gesetzlichen Zuzahlungspflicht. Die Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshof habe an der Arzneimittelpreisbindung nichts

geändert, da sich die Beklagte gem. §§ 129, 130 SGB V in einem

Rahmenvertrag freiwillig zur Einhaltung der Preisvorschriften

gebunden habe.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf

die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen

Verhandlung verwiesen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht

aus § 8 i.V.m. § 3 Absatz 2 UWG n.F. der geltend gemachte

Unterlassungsanspruch zu.

Gemäß § 8 Absatz 1 Satz 1 UWG kann derjenige, der eine

nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei

Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten aktivlegitimiert (§ 8 Absatz 3 Nr. 1 UWG). Mitbewerber ist gemäß § 2 Absatz 1 Nr. 3 UWG

jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als

Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem

konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Beide Parteien sind

Apotheker, die im Internet einen Versandapothekenhandel betreiben

und ihr Angebot deutschlandweit anbieten.

Es liegt eine unlautere Handlung vor.

1. Dabei kann offenbleiben, ob sich die Unlauterkeit

bereits aus § 3a UWG ergibt. Demnach handelt unlauter, wer einer

gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist,

im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und

der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen

Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

a) Gemäß § 78 Absatz 3 Satz 1 AMG und § 1, 3 AMPreisV

unterliegt die Abgabe von Arzneimitteln der Preisbindung. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Verstoß gegen die

arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vor, wenn der

Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem

nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt,

sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der

korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem

Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für

ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 08.

Mai 2013 - I ZR 98/12, juris Rn. 13 - Rezeptbonus). Ein Verstoß

gegen diese Bestimmungen ist geeignet, die Interessen von

Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu

beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels

gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt (ebda., Rn. 19).

Nicht entscheidungsrelevant ist, ob diese Rechtsfragen

nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die

Arzneimittelpreisbindung für Versandapotheken aus der Europäischen

Union (EuGH, Urteil vom 19.10.2016, C-148/15) anders zu bewerten

sind. Der Bundesgerichtshof ging (in Rn. 11) nach der Entscheidung

des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes

(Beschluss vom 22. August 2012 - GmS-OGB 1/10) davon aus, dass die

deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für

verschreibungspflichtige Arzneimittel gelten, die Apotheken mit Sitz

in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des

Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben.

Demgegenüber hat der Gerichtshof nunmehr entschieden, dass die

Arzneimittelpreisbindung nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des

Lebens von Menschen im Sinne von Artikel 36 AEUV gerechtfertigt

werden kann, da sie nicht geeignet ist, die angestrebten Ziele zu

erreichen.

b) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist

hier nicht der Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung als

solcher streitgegenständlich. Rechtsschutz wird vielmehr begehrt

gegen die Ausstellung von Quittungen zur Vorlage bei der

gesetzlichen Krankenkasse über eine Zuzahlung, die die Kunden nicht

geleistet haben.

2. Die Unlauterkeit dieser Handlung folgt aus § 3 Absatz 2 UWG n.F. Demnach sind geschäftliche Handlungen, die sich an

Verbraucher richten oder diese erreichen, unlauter, wenn sie (a)

nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und (b) dazu

geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers

wesentlich zu beeinflussen.

a) Als „unternehmerische Sorgfalt“ gilt der Standard an

Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen

werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich

gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung

der anständigen Marktgepflogenheiten einhält (§ 2 Absatz 1 Nr. 7

UWG, Artikel 2 Buchst. h UGP-Richtlinie). Selbst bei einer -

zwischen den Parteien weiterhin strittigen - Zulässigkeit von

Rabatten auf Arzneimittel unterliegen entsprechende Angebote der

Missbrauchskontrolle, wenn der angesprochene Verkehr bei

Entscheidungen, die er zu treffen hat, auch die Interessen dritter

Personen zu wahren hat (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 08. November

2007 - I ZR 121/06, juris Rn. 14; OLG Hamm, Urteil vom 12. November

2013 - I-4 U 31/13, juris Rn. 57).

Die Interessen Dritter werden durch die ausgestellte

Zuzahlungsquittung nicht gewahrt. Wie das Landgericht zutreffend

festgestellt hat, begründet sie die Gefahr einer missverständlichen

Betrachtung der Quittung durch die Sozialbehörden und

Finanzämter.

aa) Gemäß § 61 Satz 1 SGB V haben gesetzlich Versicherte

Zuzahlungen von 10 % des Abgabepreises, mindestens fünf und

höchstens zehn Euro, zu bezahlen. Die Pflicht zur Zuzahlung besteht

nur bis zu einer Belastungsgrenze, die grundsätzlich bei zwei

Prozent - in manchen Fällen auch nur bei einem Prozent - der

jährlichen Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt liegt (§ 62 Absatz 1

SGB V). Nach § 61 Satz 4 SGB V ist über die Zuzahlungen eine

Quittung auszustellen. Diese Quittung dient dem Versicherten zum

Nachweis der während eines Kalenderjahres geleisteten Zuzahlungen im

Hinblick auf die Belastungsgrenze (Gerlach in: Hauck/Noftz,

Kommentar zur SGB, Stand 07/05, § 61 SGB V Rn. 56).

In der im Urteilstenor abgebildeten Quittung der Anlage

K 2 wird eine Zuzahlung von 5,71 Euro bestätigt, obwohl die Kundin

lediglich die Hälfte (2,85 Euro) zu zahlen hatte.

Zurückzuweisen ist der Versuch der Beklagten, die

Verrechnung einer Gutschrift mit einem „unabhängigen Bonus bei

Gelegenheit des Erwerbs verschreibungspflichtiger Arzneimittel“ (Bl.

113, 116) zu umschreiben. Der Zusammenhang zwischen der Höhe der

Zuzahlung und dem Bonus wird durch die Beklagte selbst hergestellt,

wie sich aus der Anlage K 7 deutlich ergibt, wenn es darin heißt:

„Rezeptbonus in Höhe der halben gesetzlichen Zuzahlung“. Dass der

Kunde zunächst eine volle Zuzahlung zahlen würde und dann lediglich

ein Werbegeschenk erhalte (Bl. 113), ist nicht nachvollziehbar. Vom

Kunden wird von Anfang an lediglich die Leistung des halben

Zuzahlungsbetrages eingefordert. Zwar wurde zunächst eine Rechnung

über den vollen Zuzahlungsbetrag ausgestellt (Anlage K 1).

Gleichzeitig wird jedoch der halbe Betrag dem Konto gutgeschrieben,

so dass der Kunde von vornherein lediglich zur Zahlung der Hälfte

der Zuzahlung aufgefordert wird (Anlagen K 2 und K 3).

Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass

es gleichgültig wäre, ob der Zuzahlungsbetrag vom Versicherten

selbst oder von der Beklagten gem. § 267 BGB übernommen wird.

Allerdings ist davon auszugehen, dass die Beklagte gemäß § 43c

Absatz 1 SGB V die Zuzahlungsbeiträge in voller Höhe mit ihrem

Erstattungsanspruch gegen die jeweilige Krankenkasse verrechnet hat,

so dass alleine hieraus den Krankenkassen kein Schaden entstanden

ist. Auswirkungen hat die beanstandete Handlung der Beklagten jedoch

für die Ermittlung, ob die Belastungsgrenze überschritten wurde. Die

Regelung über die Befreiung von der Zuzahlungspflicht dient dem

Ausgleich von Härten, die durch die Zuzahlungspflicht ausgelöst

werden kann (Nolte in: Kasseler Kommentar zum

Sozialversicherungsrecht, 91. EL (2016), § 62 SGB V Rn. 2).

Maßgebend ist, ob die Zuzahlungen aus dem Vermögen derjenigen

erbracht werden, deren Einkommen gem. § 62 Absatz 2 SGB V zusammen

betrachtet wird. Berücksichtigt wird die finanzielle Belastung des

Haushaltseinkommens durch die Aufwendungen des Versicherten bzw.

seiner Angehörigen (BSG, Urteil vom 19. Februar 2002 - B 1 KR 20/00

R, juris Rn. 30). Sind sie tatsächlich nicht angefallen, ist die

Befreiung von der Zuzahlungspflicht ungerechtfertigt, weil damit das

Solidarprinzip durchbrochen wird.

bb) Auch gegenüber dem Finanzamt könnte die

Zuzahlungsquittung missbräuchlich eingesetzt werden. Dass die

Beklagte im Kleingedruckten vermerkt, die Quittung diene nur zur

Vorlage bei der Krankenkasse, verhindert eine entsprechende

Verwendung nicht zuverlässig.

Gemäß § 33 EStG wird auf Antrag die Einkommensteuer

dadurch ermäßigt, dass der Teil der Aufwendungen, der die dem

Steuerpflichtigen zumutbare Belastung übersteigt, vom Gesamtbetrag

der Einkünfte abgezogen wird. Die Belastungsgrenze liegt je nach

Einkommen und Unterhaltspflicht bei ein bis sieben Prozent des

Gesamtbetrags der Einkünfte (§ 33 Absatz 3 Satz 1 EStG). Die

Arzneikosten, die Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen zu

tragen haben, sind als Aufwendungen im Sinne dieser Bestimmung

anerkannt (Blümich/Heger, 134. Aufl. 2016, § 33 EStG Rn. 160).

Werden Krankheitskosten jedoch von Dritten übernommen, so bewirkt

dies eine Minderung der Belastung des Steuerpflichtigen im Sinne von

§ 33 EStG (BFH, Urteil vom 14. März 1975 - VI R 63/73, juris Rn. 7;

Blümich/Heger, a.a.O., § 33 EStG Rn. 177). So liegt der Fall hier,

da die Beklagte die Hälfte des Zuzahlungsbeitrages an die

gesetzliche Krankenversicherung erbringt. Nachdem die Quittung

missverständlich ausgestellt ist, könnte das Finanzamt dazu

verleitet werden, das Erreichen der Belastungsgrenze anzunehmen,

obwohl die Voraussetzungen hierfür tatsächlich nicht vorliegen.

cc) Vor diese Hintergrund ist auch nicht erkennbar, dass

damit der von der Beklagten behauptete Eingriff in die passive

Warenverkehrsfreiheit verbunden wäre. Mit dem von der Beklagten

angeführten Urteil hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass

eine Regelung gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, mit der die

Erstattung eines in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen

Medizinproduktes von einer vorherigen Genehmigung abhängig gemacht

werde (EuGH, Urteil vom 28. April 1998 - C-120/95, Rn. 35). In

derselben Entscheidung hat der Gerichtshof betont, dass die

Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung ihrer sozialen

Sicherheitssysteme zuständig sind (ebda., Rn. 21). Im vorliegenden

Fall ist die Frage berührt, ob die ausgestellte Quittung eine

zuverlässige Aussage über die tatsächliche Belastung des

Versicherten bzw. Steuerpflichtigen trifft. Die passive

Warenverkehrsfreiheit ist hiervon nicht berührt. Dem Kunden ist es

unbenommen, seine Heilmittel bei der Beklagten zu beziehen. Die

Erteilung missverständlicher Quittungen ist von der

Warenverkehrsfreiheit hingegen nicht geschützt. Mit überzeugenden

Argumenten führt das Landgericht aus, dass es auch keinen

nachvollziehbaren Grund dafür gibt, die Zuzahlungsquittung in der

vorliegenden Form zu erteilen.

b) Die Handlung ist auch dazu geeignet, das

wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu

beeinflussen. Darunter versteht das Gesetz die Vornahme einer

geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine

informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und

damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu

veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 2 Absatz 1

Nr. 8 UWG).

Zutreffend führt das Landgericht aus, dass ein konkret

vorliegender Ursachenzusammenhang zwischen der Handlung und der

Kaufentscheidung nicht vorausgesetzt wird. Maßgeblich ist alleine

die objektive Eignung der in Rede stehenden Werbemaßnahme zur

Förderung des Absatzes der Ware (OLG Hamm, Urteil vom 12. November

2013 - I-4 U 31/13, juris Rn. 54).

Diese Eignung ergibt sich aus der Berufungsbegründung

selbst. Die Beklagte führt aus, dass chronisch kranke Patienten -

die zu ihrer Zielgruppe gehören - nicht nur auf eine kostengünstige

Arzneimittelversorgung angewiesen seien, sondern auch darauf, diese

Zuzahlungen im vollen Umfang gegenüber der Krankenkasse bzw.

steuerlich geltend zu machen (Bl. 118/199). Auch wenn der Patient

bei der ersten Bestellung die geübte Praxis hinsichtlich der

Zuzahlungsquittung noch nicht kennt, kann er - wovon das Landgericht

berechtigterweise ausgeht - darauf hoffen, entsprechende Quittungen

bei weiteren Käufen ebenfalls zu erhalten, um einen wirtschaftlichen

Vorteil gegenüber der Krankenkasse oder dem Finanzamt zu erzielen.

Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten, dies sei nicht ihr

Ansinnen gewesen (Bl. 117). Vorsätzliches Handeln ist nicht

erforderlich (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. (2017), § 2 UWG Rn.

144).

3. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die

Handlung im Juni 2015 auch unter der alten Fassung von § 3 Absatz 2

UWG wettbewerbsrechtlich nicht anders zu werten war. Da der Kläger

den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr

stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten

der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war

als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Berufungsinstanz

rechtswidrig ist (BGH, Urteil vom 04. Februar 2016 - I ZR 194/14,

juris Rn. 9 - Fressnapf). Die Vorschrift hat zu keiner maßgebenden

Änderung geführt. Sie bewertete Handlungen als unlauter, die nicht

der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprachen

und dazu geeignet waren, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf

Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen

und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen,

die er andernfalls nicht getroffen hätte. Hierzu gilt das oben

Ausgeführte.

4. Die Feststellung des Landgerichts zur

Wiederholungsgefahr wurde durch die Berufung nicht angegriffen.

Rechtsfehler sind nicht erkennbar.

Ebenso verhält es sich mit den Ausführungen des

Landgerichts zum Auskunftsanspruch, zur Feststellungsklage und zum

Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Auch

diese sind weder angegriffen noch weisen sie Rechtsfehler auf.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 ZPO. Die

Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da

die Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO nicht vorliegen. Die

entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind in der

höchstrichterlichen Rechtsprechung abstrakt geklärt.