OLG Frankfurt, Urteil vom 10.09.2026 – 6 U 60/26

Die Parteien streiten im Eilverfahren noch um Unterlassungsansprüche wegen des Angebots einer kostenfreien Beratung für ärztliche Dienstleistungen unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Zuwendungen iSv § 7 HWG.

Die Antragstellerin ist auf die Entwicklung, Vermarktung und Bereitstellung medizinischer Leistungen im Bereich der Adipositas-Therapie spezialisiert. Dazu zählen u. a. Verfahren zur Magenverkleinerung, minimalinvasive Magenoperationen sowie weitere Behandlungen, die auf die Gewichtsreduktion von Patientinnen und Patienten abzielen.

Die Antragsgegnerin betreibt unter https://(...).de eine Internetpräsenz über die sie gleichartige Leistungen im Segment des ärztlich begleiteten Abnehmens bzw. der Adipositasbehandlung vermarktet.

Die Antragsgegnerin warb auf ihrer oben genannten Internetpräsenz im Zusammenhang mit der Vermarktung medizinischer Leistungen aus dem Bereich der Adipositasbehandlung mit folgenden Aussagen:

„100 % kostenfreie Beratung“,

„Wir beraten Sie gerne ausführlich & 100 % kostenfrei“,

„Beratung bei X ist zu 100 % kostenfrei“,

jeweils hervorgehoben und im unmittelbaren Zusammenhang mit der Anbahnung konkreter medizinischer Behandlungen.

Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Eilantrag insoweit abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die kostenfreie ausführliche und individuelle Beratung im Zusammenhang mit Adipositasbehandlungen sei zwar eine grundsätzlich verbotene Werbegabe iSv § 7 Abs. 1 HWG. Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise handele es sich bei der kostenfreien Beratung um ein Geschenk. Eine kostenlose Beratung durch nicht ärztliches Personal sei nicht branchenüblich. Unerheblich sei, dass die Beratung vorgelagert sei. Es komme allein darauf an, dass die Beratung der Förderung des Absatzes bestimmter Adipositasbehandlungen diene. Die angebotene Beratung sei jedoch gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG ausnahmsweise zulässig, weil die Zuwendung in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehe. Auskünfte seien die Mitteilung von Wissen ohne zusätzliche Meinungsäußerung, Belehrung oder Erläuterung; Ratschläge seien die Empfehlung eines auf einen bestimmten Sachverhalt bezogenen Verhaltens. Diese Komponenten seien zwanglos in einer Beratung enthalten, wie sie die Antragsgegnerin anbiete. Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Auskünfte und Beratungen üblicherweise nur gegen Entgelt gegeben würden, stehe nicht entgegen, weil es sonst des Ausnahmetatbestands nicht bedürfe. Der Ausnahmetatbestand wolle gerade geldwerte Beratungsleistungen ausnehmen. Hinzu komme, dass die Beratungsleistung nicht als ärztliche Leistung beworben worden sei und tatsächlich nicht durch Ärzte erbracht werde. Insofern stehe die Beratungsleistung nochmals auf niedrigerem Niveau. Es lägen zudem keine Anhaltspunkte dafür vor, dass neben der individuellen Beratung auch eine Befunderhebung erfolge, die dazu diene, den Patienten unmittelbar einer kostenpflichtigen Behandlung zuzuführen, was wiederum die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begründen würde, der § 7 HWG begegnen wolle. Das sei von der Antragstellerin jedoch nicht substanziiert dargelegt und glaubhaft gemacht.

Dagegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin. Das Landgericht habe die Privilegierung für Auskünfte und Ratschläge rechtsfehlerhaft angewendet. Die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 1 HS 2 Nr. 4 HWG privilegiere nicht jede als „Beratung“ bezeichnete oder auskunftsähnlich strukturierte Leistung. Erforderlich sei vielmehr, dass die konkrete Zuwendung nach ihrem werblichen Kontext und ihrer Funktion nicht geeignet sei, die Nachfrageentscheidung unsachlich zu beeinflussen. Die angegriffene Werbung erfolge hervorgehoben, mit der Zusage „100 % kostenfrei“, im unmittelbaren Zusammenhang mit der Anbahnung konkreter medizinischer Adipositasbehandlungen. Eine derartige Werbung sei kein neutraler Hinweis auf ein allgemeines Informationsangebot, sondern ein bewusst eingesetzter Anreiz zur Kontaktaufnahme und damit Teil der Absatzstrategie für die nachfolgende Behandlung. Die vom Landgericht angenommene „Zäsur“ werde zudem durch eine zwischen Schluss der mündlichen Verhandlung und Verkündung des angefochtenen Urteils durchgeführte telefonische Testberatung (Anlage BK2) widerlegt: Unmittelbar nach dem Telefonat seien konkrete Leistungs- und Kostenübersichten, Finanzierungsangebote, Terminaufforderungen, ein Behandlungsangebot nebst Vertrag sowie eine Rechnungsstellung über 11.500 € gefolgt. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft gefordert, dass eine Behandlung „gleich vor Ort“ im Anschluss an das Gespräch erfolgen müsse, um eine unsachliche Beeinflussung anzunehmen. Das Landgericht beschreibe hier lediglich einen besonders evidenten Fall unsachlicher Beeinflussung und verenge damit den Schutzzweck des § 7 HWG. Entscheidend sei nicht, ob die Behandlung noch am selben Ort oder unmittelbar im Anschluss erfolge. Entscheidend sei, ob die kostenlose Beratung nach der konkreten Werbung eine deutliche, ergebnisoffene und sachlich getrennte Informationsstufe darstelle oder ob sie den Verbraucher in den Behandlungspfad der Antragsgegnerin hineinführe.

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.04.2026, Az. 3-10 O 14/26, teilweise abzuändern und die Antragsgegnerin über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus wie folgt zu verurteilen:

Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer, aufgegeben, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für ärztliche Dienstleistungen und/oder medizinische Dienstleistungen im Bereich der Behandlung von Adipositas für diesbezügliche Beratungsgespräche mit den Aussagen

„100 % kostenfreie Beratung“

und/oder

„Wir beraten Sie gerne ausführlich & 100 % kostenfrei“

und/oder

„Beratung bei X ist zu 100 % kostenfrei“

zu werben, wenn dies geschieht, wie in der Anlage AS2 zu dieser Abmahnung wiedergegeben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit dem Vortrag zu dem durchgeführten telefonischen Beratungsgespräch sei die Antragstellerin präkludiert. Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO sei auch im Eilverfahren anzuwenden. Die erforderliche Nachlässigkeit der Antragstellerin ergebe sich aus dem Umstand, dass sie den Termin zur Testberatung bereits zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung vereinbart, die Testberatung also schon lange vor der mündlichen Verhandlung geplant habe. Im Übrigen zeige die Darstellung des Beratungsgesprächs auf, dass die Beratung keineswegs bereits der Anbahnung einer bestimmten Behandlung gedient habe, was daraus folge, dass die im Anschluss übersandten Unterlagen sich auf zwei mögliche Behandlungsoptionen bezogen hätten.

Bei der beworbenen kostenfreien Beratung handele es sich schon nicht um eine Werbegabe iSv § 7 Abs. 1 HWG. Die beanstandete Werbung laute: „Wir beraten sie gerne ausführlich & 100% kostenfrei Sie möchten Ihr Übergewicht oder Ihre Adipositas dauerhaft loswerden? Die Gewichtsspezialistinnen und -spezialisten von X beraten Sie gern zu den Behandlungsmöglichkeiten. Ihren Termin für ein kostenloses Beratungsgespräch können Sie telefonisch oder über unser Kontaktformular vereinbaren. Wir freuen uns darauf, Ihnen auf Ihrem Weg zum Wunschgewicht zu helfen.“ Bereits dem Wortlaut dieser Werbeaussage lasse sich nicht entnehmen, dass dem Interessenten eine medizinische Beratung, eine ärztliche Einschätzung, eine Diagnose oder sonstige heilberufliche Leistung unentgeltlich in Aussicht gestellt werde. Die Werbung beschränke sich vielmehr ausdrücklich auf eine Beratung „zu den Behandlungsmöglichkeiten“. Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs werde damit lediglich eine allgemeine Information über die verfügbaren Behandlungsoptionen angekündigt. Ein solcher Informationsaustausch stelle aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs jedoch keine eigenständige wirtschaftlich werthaltige Leistung dar. Selbst wenn man das anderes sehen wolle, habe das Landgericht zu Recht das Vorliegen des Ausnahmetatbestands des § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG angenommen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat Erfolg.

Von vornherein unerheblich für die Entscheidung des Rechtsstreits ist die Frage, dass die von der Antragsgegnerin beworbenen Beratungsleistungen tatsächlich durch nichtärztliches Personal erbracht werden.

Nach § 7 Abs. 1 (1) HWG ist zwar auch das Gewähren von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen) verboten. Gegenstand des Eilverfahrens ist aber gerade nicht das Verbot des Gewährens und damit das Verbot der tatsächlich erbrachten Beratungsleistungen durch nichtärztliches Personal. Ausweislich des gestellten Eilantrags ist der Streitgegenstand allein auf die Verbotsvariante des Ankündigens iSv § 7 Abs. 1 HWG beschränkt; allein die Werbung mit kostenfreien Beratungsleistungen soll unterlassen werden.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, welche Leistungen die Antragsgegnerin tatsächlich erbringt, sondern nur, welche Beratungsleistungen die angesprochenen Verkehrskreise bei der Begegnung mit der Werbung der Antragsgegnerin erwarten.

Die angesprochenen Verkehrskreise Menschen mit behandlungsbedürftiger Adipositas erwarten aufgrund des Internetauftritts der Antragsgegnerin eine ärztliche Beratungsleistung.

Dabei kann dahinstehen, ob die Senatsmitglieder zu den solchermaßen definierten speziellen Verkehrskreisen gehören und deshalb aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses in der Lage sind (BGH GRUR 1996, 781, 785 Verbrauchsmaterialien). Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass sich besondere Kenntnisse und Erfahrungen der hier angesprochenen Verkehrskreise auf die Beurteilung der angegriffenen Werbung auswirken; so dass der ständig mit Wettbewerbssachen befasste Senat auf Grund seiner besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben hat, um die Verkehrsauffassung beurteilen zu können (vgl. BGH GRUR 2004, 244Marktführerschaft).

Die angesprochenen Verkehrskreise werden aufgrund der in der Anlage AS2 zum Eilantrag dargestellten Angaben auf den Internetseiten der Antragsgegnerin davon ausgehen, dass kostenlose ärztlichen Beratungsleistungen angekündigt werden.

Wenn es auf dort heißt: „Die Gewichtsspezialistinnen und -spezialisten von X beraten Sie gern zu den Behandlungsmöglichkeiten“, legt das entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin gerade keine Beratung durch nichtmedizinisches Personal nahe. Denn bei den angebotenen Behandlungsmöglichkeiten geht es gerade nicht um kosmetische Behandlung oder Ernährungsberatung. Auf den Internetseiten werden vielmehr schlagwortartig Behandlungsmöglichkeiten bei voroperiertem Schlauchmagen, Magenverkleinerung ohne OP und Platzierung eines Ballons durch Magenspiegelung angeboten. Damit werden prominent hervorgehoben Behandlungsleistungen angeboten, die zumindest minimalinvasive Eingriffe umfassen, die Ärzten vorbehalten sind. Ferner finden sich in der Menüleiste im oberen Teil der Internetseiten Auswahlmöglichkeiten für Standorte und Ärzte, jedoch kein Hinweis auf Ernährungsberater oder sonstiges nichtärztliches Personal. Die angesprochenen Verkehrskreise müssen also zu dem Schluss gelangen, dass hier ärztliche Adipositasbehandlungen angeboten werden. Das begründet zugleich die Annahme, dass die behandelnden Ärzte über die Behandlungsmöglichkeiten beraten, zumal jeder Patient erwartet, dass allein der Arzt zu fundierter und seriöser Beratung über mögliche ärztliche Eingriffe und nichtinvasive Behandlungsalternativen in der Lage ist.

Vor diesem Hintergrund beruht die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 513 ZPO).

Der Eilantrag ist begründet.

Die Antragstellerin kann nach §§ 8, 3, 3a UWG, 7 Abs. 1 (1) HWG als Mitbewerberin der Antragsgegnerin verlangen, dass die Antragsgegnerin die Werbung mit kostenfreier Beratung in der angegriffenen Form unterlässt, weil sie gegen das Verbot verstoßen hat, im Rahmen der Werbung für die Behandlung krankhafter menschlicher Beschwerden behandlungsbedürfte Adipositas Zuwendungen anzukündigen und damit unlauter einer gesetzlichen Vorschrift spürbar zuwidergehandelt hat, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Die nach dem Verkehrsverständnis angebotene kostenfreie ärztliche Beratung ist eine nach § 7 Abs. 1 (1) verbotene Zuwendung.

Der Begriff der Werbegabe (Zuwendung oder sonstige Werbegabe) in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist mit Blick auf den Zweck der Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung. Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese als ein Geschenk ansehen (BGH, Urt. v. 06.11.2025, I ZR 182/22, Rn. 55 Gutscheinwerbung II).

Schon aufgrund des Umstands, dass die von der Antragsgegnerin angebotenen Behandlungsleistungen vom Patienten wie er dem Internetauftritt entnehmen kann u.U. finanziert werden müssen, müssen potentielle Patienten von privatärztlichen Beratungsleistungen ausgehen, die nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) vergütungspflichtig sind (vgl. Senat, Beschl. v. 21.09.2023, 6 W 69/23; Urt. v. 09.11.2023, 6 U 82/23). Aus Sicht des Empfängers erhält er folglich mit der kostenfreien ärztlichen Beratung eine nicht berechnete geldwerte Vergünstigung. Gleichgültig für die Einordnung als grundsätzlich verbotene Zuwendung ist, ob es sich bei dem Geschenk um eine Haupt- oder um eine Nebenleistung handelt, sofern das Geschenk wie hier nur dazu dient, den Absatz von Behandlungen oder sonstigen Produkten iSv § 1 HWG durch Werbung zu fördern.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts unterfällt die kostenfreie ärztliche Beratung deshalb nicht dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 (1) Nr. 4 HWG, weil es sich dabei als Teil der ärztlichen Behandlungsleistungen oder als isolierte Behandlungsleistung um eine ärztliche Hauptleistung und nicht um eine neben einer (Haupt-)Leistung gewährte Nebenleistung handelt (ebenso OLG Hamburg, Beschl. v. 03.03.2008, 3 W 28/08, Rn. 5 juris; OLG München, Urt. v. 08.10.2009, 6 U 1575/08, Rn. 19 juris). Im Gegensatz zur generellen Einordnung als verbotene Zuwendung kommt es für die Frage, ob der Ausnahmetatbestand greift, darauf an, ob es sich bei der Zuwendung um eine Nebenleistung handelt.

Diese Beurteilung erscheint nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 HWG zunächst widersinnig.

Danach sind Zuwendungen unzulässig (§ 7 Abs. 1 (1) HWG), es sei denn die Zuwendungen bestehen in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen synonym für Beratungsleistungen (§ 7 Abs. 1 (1) Nr. 4 HWG). Verkürzt ausgedrückt wäre die kostenlose ärztlich Beratung nach der Entscheidung des Senats und der OLGe Hamburg und München eine nach § 7 Abs. 1 (1) HWG verbotene Zuwendung, weil sie eine ärztliche Beratungsleistung ist und keine nach § 7 Abs. 1 (1) Nr. 4 HWG ausnahmsweise zulässige Zuwendung, weil sie eine ärztliche Beratungsleistung ist.

Dieser Widerspruch löst sich jedoch auf. Denn § 7 Abs. 1 (1) Nr. 4 HWG enthält einen gesetzgeberischen Redaktionsfehler. Die Vorschrift muss richtigerweise lauten, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben unzulässig sind, es sei denn, dass (…) Nr. 4 die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen als Zugabe bestehen (…).

Der Redaktionsfehler wird anhand der Gesetzeshistorie deutlich. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 (1) Nr. 4 HWG wurde in seiner auch derzeit geltenden Fassung durch das Gesetz zur Aufhebung der Zugabeverordnung vom 23.07.2001 eingeführt. Die bis dahin geltende Fassung des § 7 Abs. 1 HWG verbot Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen), es sei denn es handelte sich um Werbegaben, die als Zugaben zulässig wären. § 1 ZugabeVO, auf den dadurch verwiesen wurde, verbot, im geschäftlichen Verkehr neben einer Ware oder einer Leistung eine Zugabe (Ware oder Leistung) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Ausgenommen vom Zugabeverbot war nach § 1 Abs. 2 Buchst. f ZugabeVO, wenn die Zugabe (Nebenleistung) in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestand. Daraus wird deutlich, dass nach der Rechtslage vor der Aufhebung der Zugabeverordnung nach § 7 HWG Zuwendungen generell verboten waren, es sei denn die Zuwendung war eine Zugabe also eine Leistung, die neben der Hauptleistung gewährt wurde und die in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestand.

An dieser Rechtslage wollte der Gesetzgeber nichts ändern. Mit dem Wegfall der Zugabeverordnung bestand lediglich die Notwendigkeit, die bis dahin geltende Regelung der ZugabeVO mangels Verweismöglichkeit in den Gesetzestext des § 7 Abs. 1 HWG aufzunehmen. Die im Hinblick auf § 7 Abs. 1 (1) Nr. 4 HWG heute noch gültige Gesetzesfassung wurde aufgrund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses in das Gesetz aufgenommen. In der Beschlussempfehlung heißt es: „Durch die Vorschrift werden bestimmte Ausnahmetatbestände, die bislang durch Verweis auf § 1 Abs. 2 Zugabeverordnung im Bereich der Heilmittelwerbung zulässig waren, in das Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens aufgenommen. Allgemein übliche und unter gesundheitspolitischen wie werberechtlichen Gesichtspunkten unbedenkliche Absatzinstrumente sollen nach wie vor zulässig bleiben, soweit dies sinnvoll und erforderlich ist.“ (Bt-Drs. 14/6469, S. 9).

Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend dem Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens in beiden Instanzen gegeneinander aufzuheben.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 51 GKG.