OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.05.2012 – 6 Wx 1/12

Die Antragsteller sind die Erben des am 06.02.2010 verstorbenen

M… W….

Dieser war mit seiner Ehefrau M… W… eingetragener

Eigentümer zweier Grundstücke zu je ½, nämlich der im Grundbuch von

L… auf Blatt 594 und 597 verzeichneten Flurstücke.

Im Grundbuch ist in Abteilung III von Blatt 594 unter lfd. Nr. 4

zulasten des hälftigen Anteils der M… W… eine

Briefgrundschuld in Höhe von 350.000 DM nebst Zinsen zugunsten der

M… W… seit dem 28.09.1996 eingetragen.

M… W… war ferner Eigentümerin des

Gebäudeeigentums, eingetragen im Grundbuch von L… Blatt

2117.

Mit notarieller Urkunde vom 18.02.2005 bestellte M…

W… zugunsten von M… W… zulasten ihrer ideellen

Eigentumshälften an den beiden Grundstücken, eingetragen im

Grundbuch von L… Blatt 594 und 597, eine brieflose

Gesamtgrundschuld über 70.000 € nebst Zinsen und

Nebenleistung, die am 11.05.2005 im jeweiligen Grundbuch, dort lfd.

Nr. 7 der Abteilung III, eingetragen wurde. Zugleich verpflichtete

sich M… W… in der notariellen Urkunde im Rahmen eines

abstrakten Schuldversprechens zur Zahlung eines der

Grundschuldsumme mit allen Nebenleistungen entsprechenden

Geldbetrages. Für diese Schuld sollte das im Alleineigentum der

M… W… stehende Gebäudeeigentum, eingetragen im

(Gebäude-)Grundbuch von L… Blatt 2117, haften.

Zwischenzeitlich sind aus der Mithaft entlassen worden der hälftige

Miteigentumsanteil am Grundstück, eingetragen im Grundbuch von

L… Blatt 597 sowie das Gebäudeeigentum, eingetragen im

(Gebäude-)Grundbuch von L… Blatt 2117.

Gläubiger der Grundschuld über 70.000 €, lastend auf dem

hälftigen Miteigentumsanteil des Grundstückes, eingetragen im

Grundbuch von L… Blatt 594, sind ausweislich des Grundbuchs

nunmehr die Antragsteller.

M… W… ist am 06.01.2008 verstorben.

Als Eigentümer zu ½ ist nunmehr als Rechtsnachfolger der

M… W… im Grundbuch von L… Blatt 594

eingetragen der 1984 geborene K… W….

In diesen Miteigentumsanteil wird ausweislich der Eintragung im

Grundbuch vom 07.12.2010 die Zwangsversteigerung betrieben.

Die Antragsteller haben vorgetragen, im Jahr 2007 habe M…

W… die auf ihrer ideellen Eigentumshälfte des Grundstücks,

eingetragen im Grundbuch von L… Blatt 594, lastende

Briefgrundschuld an M… W… abgetreten und ihm den

Grundschuldbrief übergeben. Der unheilbar erkrankte M…

W… habe Anfang Dezember 2009 ihnen, den Antragstellern, und

ihren Ehefrauen davon Mitteilung gemacht. In diesem Gespräch sei

über den Grundschuldbrief gesprochen worden und M… W…

habe ein Blatt mit einer darauf dokumentierten Abtretungsklausel

nebst Unterschriften der Eheleute W… vorgezeigt. Dieses

Blatt habe M… W… sodann zu seinen Unterlagen

genommen. Nach dem Tode des M… W… (am 06.02.2010)

seien weder dieses Blatt noch der Grundschuldbrief auffindbar

gewesen. Ihnen sei nicht bekannt, ob Dritte den Brief in Besitz

hätten oder ob M… W… anderweitig über die Grundschuld

verfügt habe.

Die Richtigkeit vorstehenden Vortrags haben die Antragsteller an

Eides Statt versichert, eine Kopie des Grundschuldbriefes vom

28.09.1996 vorgelegt und beantragt,

ein Aufgebot zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes,

erteilt über die im Grundbuch von L… Blatt 594 in Abteilung

III Nr.4 auf dem ½ Anteil der Frau M… W… eingetragene

Grundschuld in Höhe von 350.000 DM zuzüglich 18 % Zinsen seit dem

05.02.1996 sowie einen Ausschließungsbeschluss nach § 439 FamFG zu

erlassen.

Nach Hinweis des Amtsgerichts auf rechtliche Zweifel u.a. an der

Antragsberechtigung und an der behaupteten Briefübergabe durch

M… W… an ihren Ehemann M… haben die

Antragsteller vorgetragen, im Rahmen des Gesprächs Anfang Dezember

2009 habe ihnen M… W… verschiedene Dokumente

vorgelegt, u.a. auch den Grundschuldbrief. Dieser sei von

gelblicher Farbe gewesen (Beweis: Zeugnis der H… und

Ma… W…).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 23.12.2011 den Antrag auf

Erlass eines Aufgebots zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes

zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es könne nicht mit

der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die

Antragsteller Gläubiger der Grundschuld und demnach zur

Antragstellung im Aufgebotsverfahren berechtigt seien. Die zum

Erwerb des Rechts aus der Grundschuld erforderliche Briefübergabe

an M… W… stehe nicht fest. Jedenfalls könne nicht

ausgeschlossen werden, dass M… W… selbst über das

Recht erneut verfügt habe. Dafür spreche, dass im Nachlass weder

der Brief noch die Abtretungserklärung vorhanden gewesen seien.

Bei Antragstellung sei nicht vorgetragen worden, dass im

Dezember 2009 M… W… den Grundschuldbrief im Original

vorgezeigt habe.

Gegen diesen ihnen am 02.01.2012 zugestellten Beschluss richtet

sich die am 27.01.2012 bei Gericht eingegangene Beschwerde der

Antragsteller.

Sie tragen unter Versicherung der Richtigkeit an Eides Statt

vor, das Original des Grundschuldbriefes habe bei dem Gespräch im

Dezember 2009 vorgelegen. In Anwesenheit der Antragsteller habe

M… W… das Blatt mit der Abtretungsklausel und den

Brief zu seinen Unterlagen gegeben. Der Besitz des Briefes führe zu

der Vermutung aus § 1117 Abs. 3 BGB (Erwerb der Briefhypothek durch

Übergabe).

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und diese

dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig, insbesondere

fristgemäß eingelegt worden, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61, 63 Abs. 1

FamFG.

In der Sache bleibt sie ohne Erfolg.

Zu Recht hat das Amtsgericht den Antrag auf Durchführung des

Aufgebotsverfahrens zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes

zurückgewiesen, §§ 434, 467, 468 FamFG, 1162, 1192 Abs. 1 BGB.

Die Antragsteller haben ihre Antragsberechtigung nach § 467 Abs.

2 FamFG im vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht (§ 468

Ziff. 2 FamFG).

Antragsberechtigt ist der Gläubiger der Grundschuld. Die

Antragsteller haben nicht zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft

gemacht, dass der Erblasser M… W… die Grundschuld

rechtswirksam erworben hat und sie durch Erbfolge in diese

Rechtsposition eingerückt sind (§§ 1192 Abs. 1, 1117, 1922

BGB).

1. Eine Grundschuld entsteht ebenso wie eine Hypothek durch

Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung des

Rechts und dessen Eintragung ins Grundbuch, §§ 873, 1191 BGB. Bei

der Briefgrundschuld kommt die Erteilung des Grundschuldbriefes

hinzu, § 1116 Abs. 1 BGB.

Eine solche Briefgrundschuld ist hier durch M… W…

bestellt worden und zwar als sog. Eigentümergrundschuld (§ 1196

BGB).

Eine Grundschuld kann übertragen werden durch Abtretung, wobei

zur Wirksamkeit der Übertragung – anders als bei der

Buchgrundschuld – die Übergabe des Grundschuldbriefes

erforderlich ist. Der neue Gläubiger erwirbt das Recht erst durch

Übergabe des Briefes, §§ 1154 Abs. 1, 1117 Abs. 1 BGB. Die

Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch ist dabei nicht

Wirksamkeitsvoraussetzung. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch

ausgewiesene Gläubiger einer Briefgrundschuld nicht zwingend

derjenige ist, dem die Grundschuld zusteht. Diese kann vielmehr

außerhalb des Grundbuchs rechtsgeschäftlich übertragen worden sein.

Zur Beantwortung der Frage, wer Gläubiger der Grundschuld ist,

kommt es daher nicht auf die im Grundbuch ausgewiesene Person an,

sondern auf diejenige Person, die den Grundschuldbrief besitzt.

2. Einen rechtswirksamen Erwerb der Briefgrundschuld durch

M… W… haben die Antragsteller mit Antragstellung

nicht hinreichend glaubhaft gemacht, § 468 Nr. 2 u. 3 FamFG.

a. Mit der Antragsschrift haben die Antragsteller nur geltend

gemacht und an Eides Statt versichert, M… W… habe

ihnen die schriftliche Abtretungsklausel gezeigt und „den

Anwesenden mitgeteilt, dass Frau M… W… den

Grundschuldbrief für die Briefgrundschuld über 350.000 DM an ihn

übergeben hat“.

Zu Recht hat das Amtsgericht die Antragsteller darauf

hingewiesen, dass dieses Vorbringen unzureichend für die Behauptung

ihrer Gläubigerstellung und Antragsberechtigung ist. Erforderlich

war die Behauptung und Glaubhaftmachung des Eigenbesitzes am Brief

des im Grundbuch nicht eingetragenen M… W…, da ohne

Briefübergabe kein Rechtserwerb erfolgt sein kann, § 1154 Abs. 1

BGB (Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 1155 Rn 2). Die

Antragsteller selbst hatten hinsichtlich dieses Besitzes, also der

tatsächlichen Sachherrschaft des M… W… über den Brief

(§ 854 Abs. 1 BGB), keine eigenen Feststellungen getätigt, sondern

nur „vom Hörensagen“ dazu vortragen können.

b. Soweit die Antragsteller mit Schriftsatz vom 19.12.2011 ihr

Vorbringen in der Antragsschrift dahin haben

„klarstellen“ wollen, es sei sehr wohl in dem Gespräch

im Dezember 2009 der Grundschuldbrief von M… W…

vorgezeigt worden, das Amtsgericht habe den Vortrag unzutreffend

interpretiert, liegt dies, wie aus den vorstehenden Ausführungen

ersichtlich, neben der Sache.

Das Vorbringen im Schriftsatz vom19.12.2011 stellt sich damit

als neu dar; die Antragsteller haben dies auch nicht glaubhaft

gemacht.

Folgerichtig hat sodann das Amtsgericht den Antrag wegen

fehlender Gläubigerstellung und Antragsberechtigung

zurückgewiesen.

c. Erstmals mit der Beschwerdeschrift haben die Antragsteller

ihren Vortrag aus dem Schriftsatz vom 19.12.2011, wonach ihnen

M… W… den Grundschuldbrief gezeigt habe, mit

eidesstattlicher Versicherung der Richtigkeit glaubhaft gemacht.

Die beiden eidesstattlichen Versicherungen weisen denselben

Wortlaut auf wie diejenigen dem Antrag vom 24.08.2011 beigefügten

eidesstattlichen Versicherungen. Es ist nunmehr lediglich der Satz

eingefügt: „Das Original des gelbfarbenden Grundschuldbriefes

für die Briefgrundschuld über 350.000 DM lag anlässlich unseres

Gespräches mit unserem Vater bzw. Schwiegervater Anfang Dezember

2009 vor.“

Damit haben sie nicht zur Überzeugung des Senats dargetan, dass

M… W… durch Abtretung und Briefübergabe Inhaber der

Briefgrundschuld geworden ist und sie im Wege der Erbfolge dieses

dingliche Recht erworben haben. Zwar ist im vorliegenden Falle die

Beweisführung durch Glaubhaftmachung zum Nachweis von Tatsachen

ausreichend, §§ 468 Nr. 2, 31 FamFG. Das Beweismaß für die

Glaubhaftmachung ist gesetzlich nicht definiert. Ist

Glaubhaftmachung zugelassen, ist ein geringeres Beweismaß

ausreichend, welches hinter dem Vollbeweis zurückbleibt. Danach ist

in der Regel eine erhebliche, überwiegende Wahrscheinlichkeit für

die glaubhaft zu machende Tatsache ausreichend, aber auch

erforderlich (Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, § 31 Rn 9 m.w.

Hinw.). Dies führt jedoch nicht automatisch zu der Annahme, das

Beweismaß sei erfüllt, wenn ein wenig mehr für als gegen die

Richtigkeit der aufgestellten Behauptung spricht. Es hängt vielmehr

von den Umständen des Einzelfalles bzw. den Folgen der zu

treffenden Entscheidung ab, welches Maß an Sicherheit der

Feststellung behaupteter Tatsachen zu fordern ist (so zutreffend

Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 294 Rn 6).

Bei der Bestimmung des Beweismaßes im vorliegenden Falle ist zu

berücksichtigen, dass die Zwangsversteigerung betrieben wird in das

Grundstück, eingetragen in das Grundbuch von L… Blatt 594,

betreffend den mit der Buchgrundschuld belasteten

Miteigentumsanteil der M… W…. Wird dem Begehren der

Antragsteller stattgegeben, so ersetzt die Kraftloserklärung für

die Antragsteller den Besitz des Briefes. Diese können dann die

Rechte aus der Grundschuld so geltend machen, als besäßen sie den

Brief (§ 479 Abs. 1 FamFG). Bei Verteilung des

Versteigerungserlöses kann das unter lfd. Nr. 4 eingetragene Recht

zum Zuge kommen.

Hinzu kommt ferner, dass bei Bestellung einer

Eigentümergrundschuld für einen Miteigentumsanteil an einem

Grundstück eine Gesamtgrundschuld an beiden Miteigentumsanteilen

entsteht, wobei für den belasteten Teil eine Eigentümergrundschuld

und an dem anderen Teil eine Fremdgrundschuld entsteht (s. im

einzelnen Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1196 Rn 4).

Während bei einer Eigentümergrundschuld der Eigentümer als

Gläubiger die Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Befriedigung nicht

betreiben darf (§ 1197 Abs. 1 BGB), gilt dies für die auf dem

anderen Teil lastende Fremdgrundschuld nicht.

Da die Rechte der die Versteigerung betreibenden Gläubiger also

in nicht geringem Maße, wie das Amtsgericht im

Nichtabhilfebeschluss bereits angedeutet hat, durch das hier

vorliegende Aufgebotsverfahren berührt werden können, ist im

vorliegenden Falle zur Überzeugung des Senates nicht nur eine

„erhebliche, überwiegende Wahrscheinlichkeit“

betreffend den Erwerb des dinglichen Rechtes durch Briefübergabe an

M… W… ausreichend, zu fordern ist vielmehr eine weit

überwiegende Wahrscheinlichkeit.

Dieser Grad an Wahrscheinlichkeit ist nicht erreicht. Das

Vorgehen der Antragsteller lässt Zweifel bestehen hinsichtlich des

Besitzes des Grundschuldbriefes durch M… W….

Die anwaltlich vertretenen Antragsteller haben mit der

Antragsschrift zu der rechtlich bedeutendsten Frage des

Briefbesitzes vor dessen Verlust nichts vorgetragen. Auf

entsprechenden Vorhalt des Amtsgerichts haben sie dieses Versäumnis

mit Schriftsatz vom 19.12.2011 dahin korrigieren wollen, in der

Antragsschrift sei sehr wohl der Briefbesitz des M…

W… vorgetragen worden.

Nachdem das Amtsgericht diesen Vortrag zurückgewiesen und

Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung der Antragsteller

insgesamt hat erkennen lassen, haben diese mit der

Beschwerdeschrift eine andere Erklärung für ihr Versäumnis

gebracht. Sie haben dies damit erklärt, dass das Vorhandensein

einer Kopie des Grundschuldbriefes aus dem Nachlass des M…

W… ihnen als ausreichend und deshalb Vortrag zum

Vorhandensein des Originalbriefes als entbehrlich erschienen sei.

Das ist zum einen nicht nachvollziehbar, da doch die Antragsteller

ihre Antragsberechtigung aus einer

„Rechtsnachfolgekette“ herleiten wollen und das Gesetz

zum Rechtserwerb die Übergabe des Grundschuldbriefes (im Original)

an den Zessionar fordert. Zum anderen steht dieses Vorbringen im

Widerspruch zu den Ausführungen im Schriftsatz vom 19.12.2011.

Auf § 1117 Abs. 3 BGB können die Antragsteller sich nicht

berufen. Die Übergabe des Briefes wird nur dann vermutet, wenn der

sich als Gläubiger Gerierende den Brief in Besitz hat. Eben dies

ist hier nicht der Fall, bzw. nicht glaubhaft gemacht.

Auf weitere rechtliche Bedenken betreffend die Glaubhaftmachung

einer rechtswirksamen Abtretung der Grundschuld an M…

W… und die nicht auszuschließende weitere Möglichkeit einer

Verfügung des M… W… über das dingliche Recht, wie das

Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, kommt es

nicht mehr an.

Eine Kostenentscheidung ist wegen § 2 Nr. 1 KostO nicht

erforderlich.

Bei Bemessung des Geschäftswerts erscheint 1/10 des

Nominalbetrages des Grundpfand-rechtes als angemessen, § 30 Abs. 1

KostO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht

ersichtlich (§ 70 Abs. 2 FamFG).