LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 09.03.2011 – L 2 AS 87/11 ER, L 2 AS 484/10

Der Kläger wendet sich mit einer in der Berufungsinstanz

anhängigen Anfechtungsklage gegen einen Aufhebungs- und

Erstattungsbescheid.

Der Kläger und seine Ehefrau bezogen als Bedarfsgemeinschaft ab

Anfang des Jahres 2005 als Bedarfsgemeinschaft Arbeitslosengeld II

(Alg II) als Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem

Zweiten Buch Sozialgesetzbuch Grundsicherung für Arbeitsuchende

(SGB II) aufgrund von Bewilligungen durch die Arbeitsgemeinschaft

SGB II Halle GmbH (Arge). Ab dem 1. Januar 2011 ist das Jobcenter

Halle der Rechtsnachfolger der Arge.

Mit dem angefochtenen Leistungsbescheid hob die Arge die

Leistungsbewilligung für den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 31.

Dezember 2005 teilweise auf und forderte gezahlte Leistungen in

Höhe von 3130,44 EUR zurück, wobei 1788,00 EUR auf die

Regelleistungen entfallen. Zur Begründung führte die Arge aus: Eine

der Ehefrau des Klägers im Juli und August 2005 zugeflossene

Erbschaft sei anspruchsmindernd ab dem Zufluss zu berücksichtigen.

Der Kläger habe die Erbschaft zumindest grob fahrlässig nicht

angezeigt. Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren am 8. August

2007 beim Sozialgericht Halle (SG) erhobene Klage hat das SG mit

Urteil vom 20. Oktober 2010 als unbegründet abgewiesen.

Gegen das ihm am 17. November 2010 zugestellte Urteil hat der

Kläger am 15. Dezember 2010 Berufung eingelegt. Mit Antrag vom 28.

Februar 2011 hat er begehrt, die aufschiebende Wirkung der Berufung

festzustellen.

Zur Begründung hat der vorgetragen: Seine Berufung habe Kraft

Gesetzes aufschiebende Wirkung. Es sei aber zu befürchten, dass

diese nicht beachtet werde. Hierzu hat er ein als

"Mahnung" bezeichnetes Schreiben der Bundesagentur für

Arbeit Berlin-Brandenburg vom 23. Februar 2011 vorgelegt. Hierin

wird bezüglich des auf die gezahlten Grundsicherungsleistungen

entfallenden Forderungsteils vom 1788,00 EUR festgestellt, der

Betrag sei noch offen. Sofern der Betrag nicht binnen einer Woche

überwiesen werde, würden "unverzügliche Maßnahmen der

Zwangsvollstreckung" veranlasst werden, durch die weitere

Kosten entstünden.

Der Berichterstatter hat dem Antragsgegner die Antragsschrift

nebst Anlage mit der Möglichkeit "zur kurzfristigen

Stellungnahme" übersandt (mit Telefax vom 1. März 2011,

zugegangen laut Sendebericht an diesem Tage um 9.02 Uhr). Eine

Reaktion darauf ist gegenüber dem Gericht bis zur Beschlussfassung

nicht erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten

verwiesen.

Der Antrag des Klägers auf Feststellung der aufschiebenden

Wirkung ist zulässig und begründet.

In den Fällen, in denen die aufschiebende Wirkung eines

Rechtsmittels umstritten ist oder in denen eine Vollziehung durch

die Behörde trotz der aufschiebenden Wirkung zu erwarten ist, kann

das Gericht, bei dem die Klage oder die Berufung anhängig ist, die

aufschiebende Wirkung analog § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Sozialgerichtsgesetz (SGG) deklaratorisch feststellen (vgl. Keller

in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 86b Rdnr.

15). Eine solche Feststellung setzt allerdings voraus, dass dafür

ein aktuelles Rechtsschutzinteresse besteht. Dies ist jedenfalls

dann der Fall, wenn die Behörde zu erkennen gibt, dass sie die

aufschiebende Wirkung für nicht gegeben erachtet (etwa, weil sie

von einem Ausschluss kraft Gesetzes ausgeht) oder wenn sie sich auf

eine ausdrückliche Aufforderung, ihre Auffassung zum Bestehen der

aufschiebenden Wirkung deutlich zu machen, innerhalb einer

angemessenen Frist nicht erklärt (Keller, a.a.O., § 86bn Rdnr 15).

Einer dieser Fälle liegt hier nicht vor. Aus dem vom Antragsteller

vorgelegten Mahnschreiben kann nicht zwangsläufig geschlossen

werden, dass der Grundsicherungsträger sich mit der Frage der

aufschiebenden Wirkung der Berufung bewusst auseinandergesetzt und

diese verneint hat. Er ist auch von dem Antragsteller bzw. dessen

Verfahrensbevollmächtigen nicht zu einer Klarstellung aufgefordert

worden. Ob ein Feststellungsinteresse auch dann bejaht werden kann,

wenn der Grundsicherungsträger eine aufschiebende Wirkung zwar

grundsätzlich anerkennt, aber davon ausgeht, die Einleitung von

Vollstreckungsmaßnahmen einer mit der Vollstreckung beauftragten

Stelle faktisch (zum Beispiel aufgrund von Besonderheiten des

genutzten Datenverarbeitungsprogramms) nicht beeinflussen zu

können, hält der Senat für äußerst fraglich. In solchen Fällen wäre

eine gerichtliche Feststellung der aufschiebenden Wirkung wohl eher

wirkungslos und die Betroffenen auf Rechtsbehelfe im

Vollstreckungsverfahren und mögliche Amtshaftungsansprüche zu

verweisen. Im Ergebnis kann der Senat dies hier offenlassen. Der

Senat sieht aufgrund des konkreten Ablaufs des Verfahrens hier ein

Feststellungsinteresse im Einzelfall für gegeben an.

Dem Grundsicherungsträger ist spätestens durch das gerichtliche

Schreiben, dass ihm am 1. März 2011 per Telefax zugegangen ist,

bekannt geworden, dass von einer Stelle der Bundesagentur für

Arbeit mit Schreiben vom 23. Februar 2002 vom Antragsteller die

Überweisung eines Teilbetrages (der im Streit stehenden

Erstattungsforderung) binnen einer Woche, verbunden mit dem Hinweis

auf unverzügliche Maßnahmen der Zwangsvollstreckung im Falle der

Nichtzahlung, eingefordert wird. Dass daraufhin nicht binnen

Wochenfrist von Grundsicherungsträger gegenüber dem Gericht erklärt

worden ist, die aufschiebende Wirkung der Berufung werde beachtet,

reicht für die Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses für die

Feststellung der aufschiebenden Wirkung aus. Dagegen spricht auch

nicht, dass das Gericht dem Antragsgegner keine ausdrückliche

Erklärungs- oder Stellungnahmefrist gesetzt hat. Die Dringlichkeit

der Sache war für die sachkundige Behörde hier ohne weiteres

erkennbar. Unter diesen besonderen Umständen spricht es auch nicht

gegen das Rechtsschutzbedürfnis, dass der Betroffene die Behörde

nicht selbst unmittelbar nach Zugang des Schreibens vom 23. Februar

2002 zur kurzfristigen Klarstellung aufgefordert hat. Es ist nicht

davon auszugehen, dass der Antragsgegner einem solchen Begehren

mehr Bedeutung zugemessen hätte, als der Möglichkeit zur

Klarstellung im gerichtlichen Verfahren.

In der Sache ist hier eine aufschiebende Wirkung der anhängigen

Berufung gegeben, so dass für die Dauer des Berufungsverfahrens

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen unzulässig sind. Die Berufung gegen

den angefochtenen Bescheid hat aufschiebende Wirkung, soweit in

diesem eine Erstattungspflicht festgesetzt wird. Alleine diese

Festsetzung der Erstattungspflicht kommt als Grundlage für

Vollstreckungsmaßnahmen in Betracht. Gemäß § 154 Abs. 1 SGG hat die

Berufung aufschiebende Wirkung, soweit die Klage nach § 86a SGG

Aufschub bewirkt. Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage

ergibt sich aus § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG. Eine Anordnung der

sofortigen Vollziehung ist nach Aktenlage nicht getroffen worden.

Die aufschiebende Wirkung ist auch nicht durch Gesetz

ausgeschlossen. Nach § 39 Nr. 1 SGB II haben Widerspruch und

Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der Leistungen der

Grundsicherung für Arbeitsuchende aufhebt, zurücknimmt, widerruft

oder herabsetzt keine aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende

Wirkung der Anfechtungsklage gegen einen Bescheid der (im Anschluss

an eine Aufhebung der Leistungsbewilligung) eine Regelung über die

Erstattungspflicht des Leistungsempfängers trifft, wird aber nicht

ausgeschlossen. Auch eine entsprechende Anwendung scheidet

angesichts der eindeutigen Regelung des § 39 Abs. 1 SGB II in der

ab Anfang 2009 (übergangslos) maßgeblichen Neufassung aus (vgl.

Conradis in LPK-SGB II, 3. Auflage, § 39 Rdnr. 4 und 11).

Die Kostenregelung ergeht entsprechend § 193 SGG.

Dieser Beschluss kann nicht mit einer Beschwerde angefochten

werden (§ 177 SGG).