LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10.12.2010 – L 1 KR 612/07

Streitig ist die Mitgliedschaft des Klägers bei der

Beklagten.

Der im Juni 1951 geborene Kläger bezog seit Dezember 2005

Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem

Sozialgesetzbuch, Zweites Buch (SGB II). Der Leistungsträger, die

Potsdamer Arbeitsgemeinschaft zur Grundsicherung für Arbeitsuchende

(PAGA), meldete den Kläger zum 9. Dezember 2005 bei der Beklagten

an. Der Kläger war vor dem 9. Dezember 2005 zuletzt bis zum 7.

August 1998 bei der Beigeladenen krankenversichert gewesen und

danach nicht mehr. Der Beklagten wurde eine Rechnung über etwa

6.500,Euro wegen einer Krankenhausbehandlung des Klägers

vorgelegt.

Mit mehreren Schreiben, erstmals am 12. April 2006 (und öfter)

wandte sich die Beklagte zunächst an die Agentur für Arbeit und

dann (am 22. Juni 2006) an die PAGA wegen einer Klärung ihrer

Versicherungszuständigkeit. Der Kläger habe sein Wahlrecht zu ihr

nicht ausgeübt. Außerdem habe keine Vorversicherung bei ihr

bestanden. Mit Schreiben vom 24. August 2006 wandte sich die

Beklagte dann an den Kläger wegen einer Überprüfung seiner

Mitgliedschaft und bat um Angaben über die zuletzt zuständig

gewesene gesetzliche Krankenkasse.

Durch Schreiben vom 29. November 2006 stornierte die Beklagte

die Mitgliedschaft gegenüber der PAGA und dem Kläger. Dieser bleibe

Mitglied seiner letzten Krankenkasse, weil er keine Wahlerklärung

zugunsten der Beklagten erteilt habe.

Die PAGA forderte den Kläger nunmehr auf, sein

Krankenkassenwahlrecht auszuüben. Der Kläger ließ gegenüber der

Beklagten mit Schreiben vom 8. Dezember 2006 erklären, dass die

Anmeldung zur Beklagten ihm bereits im Dezember 2005 von der PAGA

mitgeteilt und bestätigt worden sei. Sein Wahlrecht habe er so

bereits ausgeübt, was vorsorglich nochmals bestätigt werde.

Durch Schreiben vom 11. Dezember 2006 erklärte die Beklagte

gegenüber dem Kläger, dass sein Versicherungsschutz bei ihr

„nicht zum Tragen“ komme. Das Wahlrecht sei gegenüber

der Krankenkasse auszuüben und der Kläger habe der PAGA keine

Mitgliedsbescheinigung der Beklagten vorgelegt. Dagegen erhob der

Kläger am 20. Dezember 2006 Widerspruch. Am 21. Dezember 2006

stellte er einen formellen Antrag auf Mitgliedschaft bei der

Beklagten ab 9. Dezember 2005. Diesen Antrag lehnte die Beklagte

durch Bescheid vom 2. Januar 2007 ab, weil er nicht innerhalb von

14 Tagen nach Eintritt der Versicherungspflicht gestellt worden

sei. Auch dagegen erhob der Kläger Widerspruch.

Am 4. Januar 2007 beantragte der Kläger beim Sozialgericht

Potsdam den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der

festgestellt werden sollte, dass er bei der Beklagten

krankenversichert sei. Mit Beschluss vom 4. April 2007 stellte das

Sozialgericht im Wege einer einstweiligen Anordnung fest, dass der

Kläger vom 4. Januar 2007 bis zur Entscheidung über den Widerspruch

gegen den Bescheid vom 11. Dezember 2006 bei der Beklagten

krankenversichert sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 2007 wies die Beklagte

den Widerspruch gegen ihren Bescheid vom 2. Januar 2007 zurück.

Durch Widerspruchsbescheid vom 10. Mai 2007 wies sie den

Widerspruch gegen ihren „Bescheid vom 29. November

2006“ zurück.

Dagegen richtet sich die am 15. Mai 2007 bei dem Sozialgericht

Potsdam eingegangene Klage, mir der geltend gemacht worden ist,

dass der durch Aushändigung einer Versichertenkarte gewährte

Versicherungsschutz nicht im Nachhinein wieder entzogen werden

dürfe. Vor dem Sozialgericht hat die Beklagte ihren Bescheid vom 2.

Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.

Februar 2007 aufgehoben.

Das Sozialgericht hat durch Urteil vom 22. August 2007 den

Bescheid vom 11. Dezember 2006 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2007 aufgehoben und

festgestellt, dass der Kläger seit 9. Dezember 2005 Mitglied der

Beklagten sei. Zwar habe der Kläger sein Wahlrecht erstmals mit

Schreiben vom 8. Dezember 2006 ausgeübt, weswegen die PAGA ihn

nicht zum 9. Dezember 2005 bei der Beklagten habe anmelden dürfen.

Der Fall einer gleichwohl erfolgten Meldung sei gesetzlich nicht

geregelt. Es sei aber sachgerecht, bei einer fehlerhaften Meldung

eine nachträgliche Willensausübung des Berechtigten zuzulassen bzw.

die Meldung jedenfalls dann als wirksam zu behandeln, wenn sie dem

– nachträglichen – tatsächlichen Willen des Betroffenen

entspreche.

Gegen das ihr am 15. Oktober 2007 zugestellte Urteil richtet

sich die am 12. November 2007 bei dem Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Beklagten. Eine

wirksame Wahlrechtserklärung liege nicht vor. Weshalb das

Sozialgericht gleichwohl entgegen der eindeutigen gesetzlichen

Regelung, dass dann eine Anmeldung bei der letzten Krankenkasse

vorzunehmen sei, der zu einem weit späteren Termin ausgeübten

Wahlrechtserklärung des Versicherten den Vorrang geben wolle, sei

nicht nachvollziehbar. Die Ausübung des Wahlrechtes sei

fristgebunden gegenüber der Krankenkasse zu erklären, es handele

sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Entscheidung

des Sozialgerichts verletze die gesetzliche Vorgabe, dass bei

Nichtausübung des Wahlrechts die Meldung des Eintritts von

Versicherungspflicht ausschließlich an die Krankenkasse zu richten

sei, bei der zuletzt eine Versicherung bestanden habe.

Die Beklagte beantragt,

Das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 22. August 2007

aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht sich das Urteil des Sozialgerichts zu eigen. Sollte er

aber nicht Mitglied der Beklagten geworden sein, dann doch Mitglied

der Beigeladenen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie hält das Urteil des

Sozialgerichts für zutreffend.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird

auf die Gerichtsakte und die den Vorgang betreffende

Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorgelegen hat und

Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Urteil des

Sozialgerichts ist zutreffend. Der Kläger ist zum 9. Dezember 2005

Mitglied der Beklagten geworden und danach geblieben.

Streitgegenstand ist der Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember

2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2007.

Dieser Widerspruchsbescheid ist der Sache nach auf den Widerspruch

gegen den Bescheid vom 11. Dezember 2005 hin ergangen, auch wenn

die Beklagte sich im Text des Widerspruchsbescheides auf einen

Bescheid vom 29. November 2006 bezogen hat, gegen den der Kläger

indessen nie förmlich Widerspruch erhoben hat. Das Schreiben vom

29. November 2005 über die Stornierung der Mitgliedschaft hat auch

keinen Inhalt, der über den Bescheid vom 11. Dezember 2005

hinausginge, mit dem die Beklagte festgestellt hat, dass der Kläger

nicht bei ihr versichert sei, es ist demnach vollständig durch den

Bescheid vom 11. Dezember 2005 ersetzt worden. Für das Ansinnen der

Beklagten, das Gericht möge förmlich feststellen, dass der Kläger

nicht Mitglied der Beklagten geworden sei, gab es kein

Rechtsschutzbedürfnis, da diese Frage bereits Gegenstand des

angefochtenen Bescheides ist. Entsprechend hat die Beklagte ihren

Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die

Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts und die Abweisung der

Klage beschränkt.

Die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen

Krankenversicherung ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 a des

Sozialgesetzbuchs, Fünftes Buch – SGB V -. Nach dieser

Vorschrift sind Personen in der Zeit, in der sie Arbeitslosengeld

nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs beziehen,

versicherungspflichtig. Der Kläger bezog ab dem 9. Dezember 2005

Leistungen nach dem SGB II; er war weder familienversichert, noch

sind ihm Leistungen nur darlehensweise oder nur nach § 23 Abs. 3

Satz 1 SGB II gewährt worden. Die zum 1. Januar 2009 in Kraft

getretene Vorschrift des § 5 Abs. 5a SGB II über den Ausschluss der

Versicherungspflicht bei Leistungsbeziehern nach dem SGB II ohne

Vorversicherungszeit betrifft den Kläger nicht, da er bereits am

31. Dezember 2008 hilfebedürftig war (§ 5 Abs. 5a Satz 2 SGB

V).

Die zuständige Krankenkasse bestimmte sich gemäß § 173 Abs. 1

SGB V nach der Auswahlentscheidung des Klägers. Gemäß § 175 Abs. 1

SGB V ist die Ausübung des Wahlrechtes gegenüber der gewählten

Krankenkasse zu erklären. Diese hat unverzüglich eine

Mitgliedsbescheinigung auszustellen, welche von dem

Versicherungspflichtigen unverzüglich der zur Meldung

verpflichteten Stelle vorzulegen ist (§§ 175 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3

Satz 1 SGB V). Wird eine Mitgliedsbescheinigung nicht spätestens

zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht vorgelegt, dann

hat die zur Meldung verpflichtete Stelle den

Versicherungspflichtigen bei der Krankenkasse anzumelden, bei der

zuletzt eine Versicherung bestand (§ 175 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1

SGB V). Bestand zuvor keine Versicherung, ist die Meldung an eine

der nach § 173 SGB V wählbaren Krankenkassen zu richten (§ 175 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V). § 175 Abs. 3 SGB V sieht demnach zwei

Wege vor, um die zuständige Krankenkasse zu bestimmen: Entweder der

Versicherte wählt seine Krankenkasse selbst aus oder aber er wird

angemeldet bei einer Krankenkasse von der zur Meldung des Eintritts

von Versicherungspflicht zuständigen Stelle, die sich für den Fall

des Bestehens einer Vorversicherung an die letzte Krankenkasse

wenden muss, bei der eine Versicherung bestand. Die Wirkungen der

beiden Wege sind gleich (BSG, Urt. v. 8. Oktober 1998 – B 12

KR 11/98 R – Rdnr. 18).

Vorliegend war die PAGA nach § 203a SGB V zwar für den Kläger

zur Meldung verpflichtet, sie hat den Kläger aber fehlerhaft bei

der Beklagten angemeldet. Eine Mitgliedsbescheinigung der Beklagten

hat der Kläger der PAGA nicht vorgelegt. Mangels Vorlage einer

Mitgliederbescheinigung oder einer gegenüber der Beklagten

erklärten Wahlentscheidung hätte die PAGA ihre Meldung nach Ablauf

von 14 Tagen nach Eintritt von Versicherungspflicht an die

Krankenkasse richten müssen, bei welcher der Kläger zuletzt

versichert war. Das war aber die Beigeladene und nicht die

Beklagte.

Zu Unrecht meint die Beklagte, dass die Fehlerhaftigkeit der

Meldung zur Unwirksamkeit führt. Das Gesetz hat die Rechtsfolgen

einer an die falsche Krankenkasse erfolgten Meldung nicht

ausdrücklich geregelt. Es greift nur den Fall auf, dass weder eine

Mitgliedsbescheinigung vorgelegt wurde noch eine Meldung erfolgte

und ordnet dafür in § 175 Abs. 3 Satz 3 SGB V an, dass dann die

Krankenkassen über ihre Verbände selbst Regeln für die Bestimmung

der Zuständigkeit aufstellen. Aus Sinn und Zweck der gesetzlichen

Regelungen über die Bestimmung der zuständigen Krankenkasse ergibt

sich indessen, dass auch eine fehlerhaft erfolgte Meldung

jedenfalls zunächst wirksam ist.

§ 175 SGB V verfolgt offensichtlich das Ziel, bei Eintritt von

Versicherungspflicht die Frage der Kassenzuständigkeit kurzfristig

zu klären. Das belegt die Zwei-Wochen-Frist für die Ausübung des

Wahlrechts des Versicherten. Nach Ablauf dieser Frist greifen

andere Regelungen, um zeitnah die Bestimmung der zuständigen

Krankenkasse herbeizuführen: Macht der Versicherte von seinem

Wahlrecht innerhalb der Frist keinen Gebrauch, soll alsbald der

Meldepflichtige tätig werden. Für dessen Handeln gilt der

Grundsatz, dass alle abzugebenden Meldungen unverzüglich zu

erfolgen haben (Wille in Juris PK-SGB V, § 203a Rdnr. 21). Bleibt

auch die von ihm zu erstattende Meldung aus, dann haben die

Krankenkassen bzw. ihre Verbände eigene Grundsätze aufzustellen,

nach denen sich die Auswahl der zuständigen Krankenkasse richtet (§ 175 Abs. 3 Satz 3 SGB V).

Die zuständige Krankenkasse soll zeitnah bestimmt werden, weil

die jeweilige Krankenkasse Krankenversicherungsschutz nur gewähren

kann, wenn ihr das Bestehen ihrer Zuständigkeit auch bekannt ist.

Dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel einer zügigen Umsetzung des

Versicherungsschutzes entspricht es, die Zuständigkeitsentscheidung

an greifbare, sofort feststellbare Bedingungen zu knüpfen.

Vorhandene Mängel müssen deswegen – jedenfalls zunächst unberücksichtigt bleiben, sie vermögen nichts an der Wirksamkeit

des jeweiligen Meldetatbestands zu ändern. Das gilt zumindest dann,

wenn der Fehler nicht offensichtlich ist und die Wahl oder Meldung

nicht unverzüglich als fehlerhaft erkannt und zurückgewiesen werden

kann. Dem Grundsatz, dass verdeckte Mängel ohne Auswirkungen

bleiben, entspricht auch, dass § 175 Abs. 3 Satz 3 SGB V für das

von den Krankenkassen selbst einzuleitende Verfahren nur auf das

Fehlen einer Wahlentscheidung des Versicherten oder einer Meldung

abstellt, ohne aber den Fall einer fehlerhaften Wahl oder Meldung

zu erfassen.

Vorliegend lag ein verdeckter Mangel vor, der an der Wirksamkeit

der Meldung nichts änderte. Die Rechtswidrigkeit der Meldung ergab

sich nämlich allein daraus, dass der Kläger vorher bereits einmal

bei der Beigeladenen versichert war. Ohne Vorversicherung hätte die

Beigeladene eine Krankenkasse für den Kläger „wählen“

dürfen, die Nichtvorlage einer Mitgliedsbescheinigung begründet

daher noch nicht die Rechtswidrigkeit der Meldung. Das Fehlen einer

anderweitigen Vorversicherung stellt eine negative Tatsache dar,

die entsprechend schwierig aufzuklären war und auch von der

Beklagten tatsächlich erst im Nachhinein erkannt worden ist.

Überdies haben die Aufklärungsbemühungen der Beklagten erst etwa

ein halbes Jahr nach dem Beginn der Versicherungspflicht eingesetzt

und sich zudem dadurch verzögert, dass die Beklagte sich erst an

den falschen Leistungsträger, nämlich an die Agentur für Arbeit

statt an die PAGA, wandte.

Die trotz ihrer Fehlerhaftigkeit zunächst wirksame Meldung kann

nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ex nunc korrigiert

werden. Das ergibt sich schon aus dem materiellen Recht, so dass es

auf die Frage nach der Möglichkeit einer Rückabwicklung der von dem

Sozialgericht im Wege einer einstweiligen Anordnung begründeten

vorläufigen Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten nicht

ankommt. Für eine nur in der Zukunft mögliche Aufhebung der

Kassenzuständigkeit der Beklagten spricht, dass der Kläger eine

Mitgliedschaft bei der – anstelle der Beklagten eigentlich

zuständigen Beigeladenen zum Dezember 2005 jedenfalls nicht

zeitnah begründet hat. Die eingetretene zeitliche Verzögerung

zwischen dem in Frage stehenden Versicherungsbeginn und der

Möglichkeit einer Kenntnisnahme durch die Beigeladene belegt, dass

die Beigeladene gar nicht in der Lage war, den

Krankenversicherungsschutz des Klägers zeitnah zu gewährleisten. Es

ist nicht ersichtlich, dass sie vor der gerichtlichen Beiladung

etwas davon erfahren hatte, dass der zuletzt bei ihr versicherte

Kläger ab dem 9. Dezember 2005 wieder pflichtversichert war, ohne

innerhalb der Frist von zwei Wochen eine andere Krankenkasse

gewählt zu haben. Die Rückabwicklung der Versicherung im Verhältnis

zwischen der Beklagten und der Beigeladenen führte zu zusätzlichem

Verwaltungsaufwand, den § 175 SGB V mit seinen auf eine möglichst

frühe und eindeutige Klärung der Kassenzuständigkeit

hinauslaufenden Regelungen aber gerade vermeiden will.

Davon abgesehen ist für die Begründung der Mitgliedschaft nach

dem Gesetz gerade nicht ausreichend, dass die Beigeladene die

letzte Krankenkasse des Klägers vor dem erneuten Eintritt von

Versicherungspflicht gewesen ist. Nach § 175 Abs. 3 SGB V wäre

vielmehr auch unter dieser Voraussetzung erforderlich, dass der

Kläger entweder eine Wahlentscheidung für die Beigeladene getroffen

hätte oder von der PAGA bei der Beigeladenen angemeldet worden

wäre. Beides ist bis heute nicht erfolgt und könnte auch nicht mehr

zeitnah, also in Übereinstimmung mit den Anforderungen des § 175

SGB V, nachgeholt werden. Ebenso wenig ist das bei Ausbleiben einer

Meldung in § 175 Abs. 3 Satz 3 SGB V vorgesehene Verfahren

durchgeführt worden. Nachträglich und rückwirkend könnte eine

Mitgliedschaft des Klägers bei der Beigeladenen demnach nur dann

begründet werden, wenn die bei dem Anmeldeverfahren vorgekommenen

Fehler unbeachtet blieben. Entgegen der Rechtsauffassung der

Beklagten ist die Mitgliedschaft des Klägers bei der Beigeladenen

also kein Ergebnis, das bereits durch den Wortlaut des Gesetzes

vorgegeben würde. Es wäre – ebenso wie die Mitgliedschaft des

Klägers bei der Beklagten – nur im Wege einer über den

Wortlaut des Gesetzes hinausgehenden Auslegung zu erreichen.

Im Ergebnis ist offensichtlich, dass es nicht im Sinne des

Gesetzes sein kann, einen Leistungsempfänger nach einer fehlerhaft

erfolgten Meldung mangels zuständiger Krankenkasse gänzlich ohne

Versicherungsschutz zu lassen. Dies und das Bestreben der

Vermeidung zusätzlichen Verwaltungsaufwandes spricht dafür, die

Mitgliedschaft – jedenfalls mit Wirkung für die Vergangenheit

– bei der Krankenkasse zu belassen, bei der sie zunächst

geführt worden ist. Das ist vorliegend die Beklagte.

Mit Wirkung für die Zukunft kann die Fehlerhaftigkeit des

Verfahrens dagegen geheilt werden. Dass es nicht bei einer einmal

eingetretenen Zuständigkeit bleiben muss, erst recht nicht, wenn

sie fehlerhaft begründet wurde, ergibt sich bereits daraus, dass

der Versicherte sein Wahlrecht nach Ablauf gewisser Fristen

– nach § 175 Abs. 4 SGB V neu ausüben kann. Bei der

Zuständigkeitsbestimmung aufgetretenen Fehler können demnach durch

die Wiederholung des Verfahrens mit Wirkung für die Zukunft geheilt

werden. Dann muss aber auch das Wahlrecht des Versicherten (wieder)

Beachtung finden, selbst wenn die für eine erneute Ausübung des

Wahlrechts vorgesehenen Fristen noch nicht verstrichen sind. Die

Unbeachtlichkeit der Fristen gründet in der Fehlerhaftigkeit des

Verfahrens. Für eine Wiedereröffnung des Wahlrechts spricht schon,

dass sich die Bestimmung der zuständigen Krankenkasse als

einheitlicher Vorgang darstellt. Der Verlust des Wahlrechtes durch

seine Nichtausübung innerhalb von zwei Wochen nach Eintritt der

Versicherungspflicht rechtfertigt sich daraus, dass die Bestimmung

der zuständigen Krankenkasse zeitnah erfolgen soll. Wenn aber wegen

aufgetretener Fehler eine Wiederholung des Verfahrens mit Wirkung

für die Zukunft ansteht, ist vorrangiges Ziel die Herstellung der

inhaltlichen Richtigkeit und nicht der zeitnahe Abschluss des

Verfahrens. Sinn der in § 175 Abs. 3 Satz 2 SGB V enthaltenen

Regelung ist jedenfalls nicht, zugunsten einer Krankenkasse das

Zeitfenster möglichst klein zu halten, in dem bestimmte Risiken auf

sie übergehen können. Die einmal bereits abgelaufene Frist ist

deswegen kein Gesichtspunkt, dem Versicherten das Wahlrecht bei

einer Wiederholung des Verfahrens zur Bestimmung der zuständigen

Krankenkasse zu versagen.

Bei der Wiederholung des Auswahlverfahrens hat der Kläger sich

nicht für die Beigeladene, sondern für die Beklagte entschieden.

Das belegt sein formeller Antrag auf Mitgliedschaft vom 21.

Dezember 2006, der von der Beklagten nach dem gerade Erörterten zu

Unrecht zurückgewiesen worden ist. Die Auswahlentscheidung des

Klägers begründet nunmehr auch mit Wirkung für die Zukunft seine

Mitgliedschaft bei der Beklagten, für seine Anmeldung bei der

Beigeladenen durch die PAGA war daneben kein Raum.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 193 SGG und entspricht dem

Ergebnis in der Hauptsache.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 160 Abs. 2 SGG. Der

Senat misst der Frage, welche Rechtsfolgen ein fehlerhaft

verlaufenes Krankenkassenwahlverfahren hat, insbesondere ob eine

Heilung durch Wiederholung erfolgen kann und ob bis dahin die

Krankenkasse zuständig bleibt, welche die Mitgliedschaft zunächst

geführt hat, grundsätzliche Bedeutung zu.