LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.09.2026 – L 1 AS 380/24

Die Klägerin begehrt höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) im Zeitraum Oktober 2021 bis September 2023 unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für kostenaufwändige Ernährung in Höhe von 10 % des Regelbedarfs.

Die Klägerin wurde im Juni 2019 wegen einer morbiden Adipositas III. Grades (BMI 41) operativ mit einem medizinisch notwendigen bariatrischen Magenbypass versorgt (Bericht des ärztlichen Leiters des A. der D. Kliniken Berlin Dr. B. vom 2. Dezember 2021). Sie stand im Streitzeitraum im Leistungsbezug des Beklagten. Dieser hatte ihr mit Bescheid vom 19. August 2021 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 27. November 2021, vom 1. Dezember 2021, vom 7. Februar 2022 und vom 25. April 2022 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum von Oktober 2021 bis September 2022 unter Berücksichtigung des jeweiligen Regelsatzes und der Kosten für Unterkunft und Heizung bewilligt (1.578,49 Euro für Oktober 2021, 689,69 Euro für November 2021, 1.177,06 Euro für Dezember 2021, je 1.180,06 Euro für die Monate Januar bis März 2022, je 1.184,28 Euro für die Monate April und Mai 2022, 1.316,69 Euro für Juni 2022 und im Übrigen 1.198,66 Euro monatlich).

Die Klägerin beantragte am 20. Oktober 2021 die Berücksichtigung eines monatlichen Mehrbedarfs für kostenaufwändige Ernährung und legte die Bescheinigung des Ernährungsmediziners Dr. B. vom 26. Oktober 2021 vor, wonach wegen der Magenbypass-Operation die lebenslange Einnahme von Vitaminen erforderlich sei.

Mit Bescheid vom 10. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. März 2022 lehnte der Beklagte den Antrag auf Überprüfung des Bewilligungsbescheids vom 19. August 2021 für die Zeit 1. Oktober bis 30. September 2022 ab. In den Empfehlungen des DV werde eine Magenbypass-Operation nicht als Krankheit aufgeführt, welche eine kostenaufwändigere Ernährung erfordere. Eine krankheitsassoziierte Mangelernährung sei bei der Klägerin nicht nachgewiesen. Ein erhöhter Kostenaufwand sei nicht belegt, zumal eine gesunde Ernährung ohnehin eine vitaminreiche Kost erfordere. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Magenbypass indiziert gewesen und so einer Krankheit gleichzusetzen sei, die eine Mangelernährung auslöse. Für medizinisch notwendige Nahrungsergänzungsmittel habe die Klägerin außerdem einen vorrangigen Anspruch gegen die Krankenkasse.

Der Beklagte bewilligte der Klägerin auch für den Folgezeitraum Oktober 2022 bis September 2023 mit Bescheid vom 15. August 2022 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 17. Dezember 2022 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung des jeweiligen Regelsatzes und der Kosten für Unterkunft und Heizung (je 1.198,66 Euro für die Monate Oktober bis Dezember 2022 und je 1.251,66 Euro für die Monate Januar bis September 2023).

Am 28. März 2023 beantragte die Klägerin erneut beim Beklagten höhere Leistungen wegen zusätzlicher Kosten für Nahrungsergänzungsmittel unter Vorlage eines ärztlichen Attestes vom 28. März 2023 des sie behandelnden Facharztes für Allgemeinmedizin und Diabetologie S. Danach benötigte sie aufgrund der Magenbypass-Operation dauerhaft und obligatorisch eine regelmäßige Nahrungsergänzung bestehend aus Vitaminen und Mineralien gemäß den Leitlinien der internationalen Fachgesellschaften für Adipositaschirurgie. Die gesetzliche Krankenkasse komme für diese Kosten nicht auf.

Auf Anforderung des Beklagten übersandte die Klägerin die ausgefüllte Anlage zur Gewährung eines unabweisbaren besonderen Bedarfs, den sie mit monatlich ca. 80 Euro bezifferte (Erklärung vom 11. April 2023). Zudem übersandte sie die Anlage zur Gewährung eines Mehrbedarfs für kostenaufwändige Ernährung, auf welcher die Fachärztin für Allgemeinmedizin Dr. K. am 6. April 2023 bescheinigt hatte, dass die Klägerin lebenslang regelmäßig Vitamintabletten (Vitamine und Mineralien) einnehmen müsse. Die Klägerin übersandte dem Beklagten ferner ihre Auflistung der benötigten Vitamine und Mineralstoffe, auf welche verwiesen wird (Bl. 937 VA), und einen Bescheid ihrer Krankenkasse (KKH vom 24. April 2023), mit dem diese ihren Antrag auf Beteiligung an den Kosten für die Nahrungsergänzungsmittel unter Hinweis auf § 18 Arzneimittel-Richtlinie (AM-RL) und § 27 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) abgelehnt hatte. Nahrungsergänzungsmittel seien von der Versorgung gemäß § 27 SGB V ausgeschlossen.

Nach der auf Veranlassung des Beklagten erstellten sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahme der Bundesagentur für Arbeit nach Aktenlage vom 8. Juni 2023 habe sich bei der Klägerin ein teilweiser Nährstoffmangel gezeigt. Die entsprechend nötige Medikation sei nachgewiesen. Da aber die Krankenkasse den Magenbypass für medizinisch notwendig gehalten habe, müsse diese die Klägerin auch der empfohlenen Nahrungsergänzung versorgen.

Mit Bescheid vom 27. Juni 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. August 2023 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin unter Hinweis auf die gutachterliche Stellungname vom 8. Juni 2023 ab. Ein atypischer Bedarf liege nicht vor. Eine medizinische Indikation für die Einnahme von Vitaminen und Spurenelementen sei nicht nachgewiesen. Sofern eine medizinische Indikation bestehen sollte und der behandelnde Arzt eine entsprechende Verordnung ausstellen würde, habe die Klägerin einen Anspruch gegenüber der Krankenversicherung. In den Empfehlungen des DV sei ein Vitaminmangel nach einer Magenbypass-Operation nicht als Krankheit aufgeführt, die eine kostenaufwändige Ernährung erfordere. Es sei der Klägerin ggf. zumutbar, einen höheren Bedarf in einem Lebensbereich durch geringere Ausgaben in einem anderen Lebensbereich auszugleichen und auf preisgünstigere Nahrungsergänzungsmittel zurückzugreifen. Der Hauptbestandteil der von ihr aufgelisteten Mittel seien im Übrigen Proteine (50 Euro monatlich). Die im Regelbedarf hierfür angesetzten Kosten würde die Klägerin einsparen.

Die Klägerin hat am 11. April 2022 vor dem Sozialgericht Berlin gegen den Bescheid vom 10. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. März 2022 zum Aktenzeichen S 189 AS 1889/22 Klage erhoben und am 28. August 2023 gegen den Bescheid vom 27. Juni 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. August 2023 zum Aktenzeichen S 189 AS 4524/23. Sie hat jeweils geltend gemacht, wegen ihrer monatlichen Kosten für medizinisch erforderliche Nahrungsergänzungsmittel stünden ihr laufende höhere Leistungen als Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung zu. Nach einer bariatrischen Operation sei es fast unmöglich, ausreichende Mengen an Nahrung zu sich zu nehmen, um hinlänglich mit Vitaminen und Nährstoffen versorgt zu sein. Grund hierfür sei u.a. eine Veränderung der Verdauung und eine herabgesetzte Enzymtätigkeit. Nahrungsergänzungsmittel seien von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung von vorherein ausgeschlossen und könnten nach einer Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen vom 31. August 2020 (L 13 AS 132/20 B ER) grundsätzlich einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung begründen. Die Klägerin hat zum Verfahren unter dem 22. August 2022 Aufstellungen ihrer Medikamente, Rechnungen und ein Ernährungstagebuch für Juli 2022 übersandt. Hieraus sei ersichtlich, dass sie wesentlich über dem für Ernährung monatlich festgelegten Betrag der Regelleistung von 34,70 % hinausgehende Ausgaben für Nahrungsmittel und Getränke benötige. Sie hat ferner das ärztliche Attest von Dr. B vom 2. Dezember 2021 (s.o.) zu den Akten gereicht, wonach aufgrund der medizinisch notwendigen Magenbypass-Operation die Nahrungsmenge und -aufnahme durch Restriktion und Malabsorption reduziert sei und demnach auch die Resorption u.a. von Vitaminen, Spurenelementen. Zur Vermeidung von Mangelerscheinungen und schweren Folgeerkrankungen sei es medizinisch notwendig, dass die folgenden hochdosierten Präparate lebenslang regelmäßig eingenommen würden: Multivitaminpräparat, Calcium, ggf. zusätzlich Vitamin B12, Protein, Eisen.

Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 16. Oktober 2023 das Verfahren S 189 AS 4524/23 zum Verfahren S 189 AS 1889/22 verbunden und die Klage nach vorheriger Anhörung mit Gerichtsbescheid vom 2. April 2024 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Änderung der zur Überprüfung gestellten bestandskräftigen Bewilligungsbescheide unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für kostenaufwändige Ernährung. Sie habe schon nicht in ermittlungsfähiger Weise dargelegt, dass bzw. inwieweit sie einer ärztliche verordneten Ernährung bedürfe, die konkret höhere Kosten verursache, als für eine gesunde Mischkost (Vollkost) im Regelbedarf enthalten sei. Die von der Klägerin bezifferten Kosten von 34,84 Euro berücksichtigten nicht, dass sie aufgrund ihres Magenbypasses lediglich deutlich geringere Mengen an Lebensmitteln zu sich nehmen könne als die Mengen, die der Ermittlung der Regelbedarfsstufen zugrunde gelegen hätten. Die Erforderlichkeit von Nahrungsergänzungsmitteln erscheine zwar naheliegend und werde auch von der „S3-Leitlinie: Chirurgie der Adipositas und metabolischer Erkrankungen“ gestützt. Es sei aber nicht dargelegt, dass bei gleichzeitiger Reduzierung des mengenmäßigen Bedarfs an Lebensmitteln höhere Kosten einen Mehrbedarf rechtfertigen würden. Es sei davon auszugehen, dass die entsprechenden Kosten für Nahrungsmittel durch diejenigen für Nahrungsergänzungsmitteln („Supplementierung“) ersetzt würden, ohne dass eine Deckungslücke entstehe. Die Erkrankung der Klägerin unterscheide sich von den verzehrenden Krankheiten, bei denen zusätzlich zu einer gesunden Mischkost und den hierfür im Regelbedarf vorgesehenen Lebensmittelmengen eine hohe Kalorienzufuhr erforderlich sei. Es sei im Übrigen nicht in ermittlungsfähiger Weise dargelegt, dass bzw. ggf. warum die Nahrungsergänzungsmittel nicht durch Umschichtungen innerhalb der im Regelbedarf enthaltenen Anteile für Lebensmittel und medizinische Produkte gedeckt werden könnten. Auch ein Anspruch nach § 21 Abs. 6 SGB II bestehe nicht, da es an ermittlungsfähigen Darlegungen zu einer tatsächlichen Unterdeckung fehle.

Gegen den am 3. April 2024 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 30. April 2024 eingelegte Berufung der Klägerin. Zur Begründung wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht ergänzend geltend, das Sozialgericht habe unzulässigerweise auf ein Umschichtungspotential verwiesen. Der im Regelbedarf enthaltene Gesundheitsbedarf sei nicht nur für Supplemente einzusetzen. Sie habe weitere Aufwendungen, wodurch der entsprechende Betrag schon ausgeschöpft sei, etwa für Hygiene, Waschmittel, Zähne, Gesichtspflege usw.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgericht Berlin vom 2. April 2024 und den Bescheid des Beklagten vom 10. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. März 2022 sowie den Bescheid vom 27. Juni 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2023 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin unter Abänderung des Bewilligungsbescheids vom 19. August 2021 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 27. November 2021, 1. Dezember 2021, 7. Februar 2022 und 25. April 2022 und des Bewilligungsbescheids vom 15. August 2022 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 17. Dezember 2022 für den Zeitraum vom 1. Oktober 2021 bis zum 30. September 2023 weitere Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende unter Berücksichtigung eines krankheitsbedingten Mehrbedarfs für Ernährung in Höhe von 10% des Regelbedarfs monatlich zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf die seiner Auffassung nach überzeugenden Ausführungen der ersten Instanz. Das Sozialgericht habe zu Recht auf die Darlegungsobliegenheit der Klägerin hingewiesen, insbesondere dahingehend, ob die Aufwendungen für die Nahrungsergänzungsmittel höher seien als die Einsparungen aufgrund ihres geringeren Ernährungsbedarfs. Zudem könnten nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (sog. OTC-Präparate) grundsätzlich weder einen ernährungsbedingten Mehrbedarf noch einen unabweisbaren laufenden Bedarf auslösen, da sie generell nicht von der gesetzlichen Krankenkasse übernommen werden würden, und das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum keine über den Schutzumfang der gesetzlichen Krankenkasse hinausreichenden Leistungen der Gesundheitspflege gebiete. Die Klägerin habe ihren Bedarf an OTC-Präparaten daher aus der Regelleistung zu bestreiten, und zwar aus dem Betrag für die Gesundheitspflege, der im Hinblick auf die geltend gemachten Kosten nicht oder nur geringfügig überschritten worden sei. Soweit die Klägerin geltend mache, dieser Betrag sei schon ausgeschöpft aufgrund anderer Aufwendungen (Waschmittel usw.), könne sie damit nicht durchdringen, da sich ein solcher Angriff im Kern gegen die Höhe der Regelleistung richte, eine rückwirkende Erhöhung dieser aber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausscheide (Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 26. Mai 2011 – B 14 AS 146/10 R). Ihr stehe es im Übrigen frei, ein Kreditkartenkonto auf Guthabenbasis zu eröffnen.

Die Verwaltungsakte des Beklagten und die Gerichtsakten im hiesigen Verfahren, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, haben vorgelegen.

Die Berufung ist zulässig und im tenorierten Umfang auch begründet.

Das Sozialgericht hat die als Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage zulässige Klage zu Unrecht insgesamt abgewiesen. Die Bescheide des Beklagten vom 10. November 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. März 2022 sowie vom 27. Juni 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. August 2023 sind teilweise rechtswidrig und verletzen die Klägerin insoweit in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Änderung der durch ihre Anträge auf Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung, die als Überprüfungsanträge nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) hinsichtlich des jeweils laufenden Bewilligungszeitraumes auszulegen waren (vgl. BSG, Urteil vom 14. Februar 2013 – B 14 AS 48/12 R – juris Rn. 9), zur Überprüfung gestellten, bestandskräftigen Bewilligungs- und Änderungsbescheide des Beklagten. Aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Beteiligten war auch in Bezug auf den Ablehnungsbescheid vom 15. August 2022 nicht davon auszugehen, dass der Beklagte über die Anträge auf Mehrbedarf abschließend für die Zukunft hat entscheiden wollen (vgl. auch BSG, Urteil vom 26. Mai 2011 – B 14 AS 146/10 R – juris Rn. 15f.). Denn da ein Mehrbedarf wegen kostenaufwendiger Ernährung nicht nur auf gesonderten Antrag hin gewährt wird, war zu überprüfen, ob im Zeitpunkt der Geltendmachung des Bedarfs bereits bestandskräftige Bescheide zu ändern sind (vgl. BSG, Urteil vom 14. Februar 2013 – B 14 AS 48/12 R – juris Rn. 10). Entsprechend und zu Recht hat die Klägerin ihren Klage- und Berufungsantrag auf den Bewilligungszeitraum 1. Oktober 2021 bis 30. September 2023 beschränkt.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsakts das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die zur Überprüfung gestellten Bewilligungsbescheide sind teilweise rechtswidrig und Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden. Die Klägerin, die unstreitig dem Grunde nach die Anspruchsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 4 SGB II erfüllte, hatte im Streitzeitraum einen Anspruch auf höhere Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB Il unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für kostenaufwändige Ernährung in tenorierter Höhe.

I. Nach § 21 Abs. 5 SGB II wird bei Leistungsberechtigten, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwändigen Ernährung bedürfen, ein Mehrbedarf in angemessener Höhe anerkannt.

Voraussetzung ist ein medizinisch begründetes besonderes Ernährungsbedürfnis, welches vorliegt, wenn aus physiologischen Gründen ein objektiver Bedarf an einer besonderen Ernährung besteht, die auf einer spezifischen Ernährungsempfehlung beruht (vgl. BSG, Urteil vom 20. Januar 2016 – B 14 AS 8/15 R – juris Rn. 15). Davon ist ein bestimmtes Ernährungsverhalten oder ein Umgang mit Lebensmitteln zu unterscheiden, dem keine spezifische, physiologisch bestimmte Kostform zugrunde liegt. Ausgehend von der Konkretisierung des Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung in Relation zum Regelbedarf ist kostenaufwändig im Sinne des § 21 Abs. 5 SGB II eine Ernährung, die von dem im Regelbedarf umfassten typisierten Bedarf abweicht und von diesem nicht gedeckt ist (BSG, Urteil vom 20. Januar 2016 – B 14 AS 8/15 R – juris Rn. 15 m.w.N.). Da eine Vollkosternährung vom Regelbedarf gedeckt ist, besteht eine kostenaufwändige Ernährung i.S. des § 21 Abs. 5 SGB II grundsätzlich nur bei einer besonderen, von der Vollkost abweichenden Ernährungsform (vgl. BSG, Urteil vom 20. Februar 2014 – B 14 AS 65/12 R – juris Rn. 19). Zwischen den medizinischen Gründen und der kostenaufwändigen Ernährung muss ein Ursachenzusammenhang bestehen (BSG, Urteil vom 20. Februar 2014 – B 14 AS 65/12 R – juris Rn. 16). Auf die Einhaltung der kostenaufwändigen Ernährung kommt es nicht an (BSG, Urteil vom 20. Februar 2014, a.a.O.).

Die höchstrichterlich aufgestellten Voraussetzungen für die Anerkennung eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung liegen bei der Klägerin im gegenständlichen Zeitraum vor.

1. Es bestanden im Streitzeitraum medizinische Gründe im Sinne des § 21 Abs. 5 SGB II, da bei der Klägerin ein medizinisch begründetes besonderes Ernährungsbedürfnis gegeben war, weil aus physiologischen Gründen ein objektiver Bedarf an einer besonderen Ernährung bestand und diese auf einer spezifischen Ernährungsempfehlung beruhte.

a. Adipositaschirurgische Eingriffe, wie bei der Klägerin im Jahr 2019 erfolgt, verändern nach der im Streitzeitraum bereits vorliegenden S3-Leitlinie Chirurgie der Adipositas und metabolischer Erkrankungen der Deutschen Gesellschaft für Allgemein- und Viszeralchirurgie (Version 2.3, Februar 2018, S. 125) den Verdauungszustand, die Nahrungsaufnahme und das Essverhalten. Nach einem Magenbypass kommt es durch die veränderte Nahrungspassage zu Veränderungen der Resorption, die eine lebenslange prophylaktische Supplementation erfordert. Denn mit der Nahrung werden Makro- und Mikronährstoffe nicht mehr in ausreichendem Umfang aufgenommen. Dieser Umstand wird auch im Arztbrief des die Klägerin behandelnden Ärztlichen Leiters des A. der D. Kliniken Berlin Dr. B. vom 2. Dezember 2021 bestätigt. Danach waren bei der Klägerin wegen der im Jahr 2019 durchgeführten bariatrischen Operation durch Restriktion und Malabsorption die Nahrungsmenge und -aufnahme und demnach auch die Resorption von Vitaminen, Spurenelementen usw., die sonst mit Mahlzeiten aufgenommen werden, reduziert. Auch der Gutachter der Bundesagentur für Arbeit stellte in seiner sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahme vom 8. Juni 2023 fest, dass sich bei der Klägerin ein teilweiser Nährstoffmangel gezeigt habe und die entsprechend nötige Medikation nachgewiesen sei; ein Anspruch auf Mehrbedarf komme daher grundsätzlich in Betracht. Die medizinischen Gründe für ein besonderes Ernährungsbedürfnis wurden im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch vom Beklagten nicht bestritten.

b. Die stattgehabte Magenbypass-Operation bedingt eine besondere Ernährung im Sinne einer täglichen Supplementierung von Nährstoffen. Bei dem Erfordernis der Einnahme eines Multivitamin- und Protein-Präparats – hier nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens des Produkts „Livsane A-Z Multivitamin“ und eines in Drogeriemärkten verkäuflichen, hochdosierten Proteinpulvers zur Zubereitung von Shakes – handelt es sich, anders als bei den weiteren, von der Klägerin aufgeführten Produkten, um eine besondere „Ernährung“ im Sinne des § 21 Abs. 5 SGB II. Nicht dagegen handelt es sich insofern um Arzneimittel, die von Nahrungsergänzungsmitteln und damit als der Ernährung zugehörigen Lebensmitteln abzugrenzen sind.

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV) ist ein Nahrungsergänzungsmittel im Sinne dieser Verordnung ein Lebensmittel, das dazu bestimmt ist, die allgemeine Ernährung zu ergänzen. Es stellt ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung allein oder in Zusammensetzung dar (Nr. 2) in den unter Nr. 3 der Vorschrift geregelten Darreichungsformen. Ein Präparat ist dagegen dann ein Arzneimittel wenn es, soweit hier in Betracht kommend, entweder unter die in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder 2 Arzneimittelgesetz (AMG) enthaltenen Definitionen fällt und wenn es ferner kein Lebensmittel im Sinne des Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl. L 31 vom 1. Februar 2002, S. 1 in der Fassung der Verordnung (EU) 2019/1381 [ABl. L 231 vom 6. September 2019, S. 1] zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, zuletzt geändert durch die Verordnung darstellt (stRspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2023 – 5 C 3/22 – juris Rn. 17 ff. m.w.N. zur Beihilfefähigkeit des Präparats „OMEGA-life“). Grundsätzlich gilt ein Anwendungsvorrang des Arzneimittelrechts, wobei zwischen den sogenannten Präsentationsarzneimitteln (solche nach der Bezeichnung) und den Funktionsarzneimitteln (solche nach der Funktion) unterschieden wird (vgl. auch BSG, Urteil vom 16. Dezember 2008 – B 1 KN 3/07 KR R – juris Rn. 18).

Ein Produkt erfüllt die Voraussetzung als sogenanntes Präsentationsarzneimittel (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG), wenn es entweder ausdrücklich als ein Arzneimittel bezeichnet wird oder aber sonst bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass es in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 25. April 2016 – L 11 KR 4685/15 – juris Rn. 31 unter Hinweis auf EuGH, Rechtssache vom 15. November 2007 – C-319/05). Weder die gegenständlichen Multivitamine noch das Eiweißpulver fallen hierunter.

Die Produkte sind auch keine sogenannten Funktionsarzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG. Anders als der Begriff des Arzneimittels nach der Bezeichnung (Präsentationsarzneimittel), dessen weite Auslegung die Verbraucher vor Erzeugnissen schützen soll, die nicht die Wirksamkeit besitzen, welche sie erwarten dürfen, soll der Begriff des Arzneimittels nach der Funktion diejenigen Erzeugnisse erfassen, deren pharmakologische Eigenschaften wissenschaftlich festgestellt wurden und die tatsächlich dazu bestimmt sind, eine ärztliche Diagnose zu erstellen oder physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu bessern oder zu beeinflussen (LSG a.a.O. Rn. 32). Solches ist hier ebenso wenig der Fall und wird auch vom Beklagten nicht behauptet. Vielmehr machen die Hersteller von „Livsane A-Z Multivitamin“ (vgl. PZN 16325945: „Nahrungsergänzungsmittel mit Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Lutein) und gängigen Proteinshakes sämtlich in online abrufbaren Produktbeschreibungen deutlich, dass es sich hierbei gerade nicht um Arzneimittel handelt. Handelsübliche Eiweißpulver werden danach ausdrücklich als Nahrungsergänzungsmittel zur Herstellung eines proteinreichen Getränks ohne Nennung etwaiger arzneimittelrechtlicher Anwendungsgebiete vertrieben. Ob das Präparat dagegen in einer Drogerie oder Apotheke erworben wird, ist für die Einteilung irrelevant.

Ergänzend konnte vom Senat als Orientierungshilfe (vgl. BSG, Urteil vom 14. Februar 2013 – B 14 AS 48/12 R – juris Rn. 16) berücksichtigt werden, dass auch nach den Empfehlungen des DV zur Gewährung des Mehrbedarfs bei kostenaufwändiger Ernährung gemäß § 30 Abs. 5 SGB XII vom 16. September 2020 (redaktionell geändert am 10. November 2023) Nahrungsergänzungsmittel zu den Lebensmitteln und dem Bereich Ernährung gehören und grundsätzlich Bestandteil des Mehrbedarfs bei kostenaufwändiger Ernährung sein können (S. 6). Wie dort zutreffend weiter ausgeführt wird, bedeutet der grundsätzliche Leistungsausschluss von Nahrungsergänzungsmitteln aus der Versorgung durch die Gesetzliche Krankenversicherung (GKV, vgl. § 18 Satz 1 Arzneimittelrichtlinie [AM-RL]) nicht zwangsläufig, dass diese nicht gleichwohl – wie bei der Klägerin – medizinisch notwendig sein können. Vielmehr sind die Kosten für Ernährung allgemein dem Eigenverantwortungsbereich der Versicherten zugeordnet, weshalb sie auch bei der Bemessung eines Mehrbedarfs bei kostenaufwändiger Ernährung grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind, wenn sie nicht durch anderweitige Leistungen – z.B. der GKV – abgedeckt werden (Empfehlung des DV S. 7). Eine vollwertige bzw. erkrankungsspezifisch bedarfsgerechte Ernährung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sie den Körper ausreichend mit essenziellen Nährstoffen versorgt. Sie hat zum Ziel, einen behandlungsbedürftigen Not- oder Mangelzustand zu vermeiden, was gerade dem Sinn und Zweck des § 21 Abs. 5 SGB II entspricht.

Da danach weder das Multivitamin-Präparat noch das Eiweißpulverpulver Arzneimittel sind, gelten insofern auch nicht die vom Bundessozialgericht entwickelten Grundsätze für OTC-Präparate (vgl. BSG, Urteil vom 25. Mai 2011 – B 14 AS 146/10 R – juris Rn. 20 ff.; vgl. auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 31. August 2020 - L 13 AS 132/20 B ER – juris Rn. 4f m.w.N.). Dies wurde vom Beklagten zuletzt auch zu Recht nicht mehr in Zweifel gezogen.

c. Die Supplementierung mit einem Multivitaminpräparat und einem Protein-Präparat entsprechend den zuvor aufgeführten Produkten war bei der Klägerin im Streitzeitraum auch zur vollen Überzeugung des Senats konkret medizinisch notwendig. Fachärztlich wurde durch den Ernährungsmediziner Dr. B. unter dem 26. Oktober 2021 als erforderliche Kostform die lebenslange Supplementation von Vitaminen bescheinigt. Dies wurde durch den behandelnden Arzt Dr. S. in seinem Attest vom 28. März 2023 bestätigt. Dr. B. bescheinigte außerdem in seinem Arztbrief vom 2. Dezember 2021 neben der Notwendigkeit eines Multivitaminpräparates die Notwendigkeit der Einnahme von Protein mehrmals täglich als Pulver „3-4 EL – mindestens 80 % EW pro 100 g“. Dies steht in Einklang mit der S3-Leitlinie Chirurgie der Adipositas und metabolischer Erkrankungen, wonach ein Eiweißmangel postoperativ relativ häufig ist, wenn keine Substitution erfolgt, und die Hypoproteinämie der häufigste Makronährstoffmangel nach adipositaschirurgischen Eingriffen, zu denen gerade die bei der Klägerin durchgeführte Magenbypass-Operation zählt. Zum Erhalt der Muskelmasse und der allgemeinen Gesundheit sei danach eine adäquate Proteinzufuhr hoher biologischer Wertigkeit unerlässlich. Der medizinische Bedarf für die insofern notwendigen Nährstoffe wurde ferner weder im sozialmedizinischen Gutachten der Bundesagentur für Arbeit vom 8. Juni 2023 noch vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Abrede gestellt.

d. Ein ernährungsbedingter Mehrbedarf war dagegen abzulehnen, soweit von der Klägerin ein Mehrbedarf für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (OTC-Präparate) begehrt wurde. Denn § 21 Abs. 5 SGB II erfasst bereits nach seinem Wortlaut („Ernährung“) nicht krankheits- oder behinderungsbedingte sonstige Aufwendungen für Medikamente (vgl. BSG, Urteil vom 26. Mai 2011 – B 14 AS 146/10 R – juris Rn. 20 m.w.N. und Urteil vom 27. Februar 2008 – B 14/7b AS 64/06 R – juris Rn. 31; Köhler in Hauck/​Noftz, SGB II, März 2026, § 21 Rn. 59), worauf sich der Beklagte im Übrigen zu Recht bezogen hat. Bei den von der Klägerin aufgelisteten weiteren Präparaten – Vitamin B12-Spritzen, Calci D3-Denk 1000/880, Dulcolax Dragees, Zinkorot 25 und Eisentabletten 100 mg – handelt es sich bereits nach den eigenen Herstellerangaben um apothekenpflichtige, nicht verschreibungspflichtige OTC-Arzneimittel, die für einen Ernährungsmehrbedarf damit nicht in Betracht kommen. Der Umstand, dass, wie von der Klägerin geltend gemacht, Vergleichsprodukte ggf. geringer dosiert in Drogerien erworben werden könnten, führt, wie dargestellt, zu keiner abweichenden Zuordnung abgesehen davon, dass eine Gleichwertigkeit hiermit von vornherein nicht belegt ist. Hinsichtlich der Vitamin-B-12-Spritzen fehlt es darüber hinaus an der medizinischen Notwendigkeit. Denn diese waren – anders als sämtliche anderen Präparate – nicht vorbeugend einzunehmen, sondern nach dem Attest von Dr. B. vom 2. Dezember 2021 auf der Grundlage entsprechender Laborwerte. Solche sind aber nach den Angaben der Klägerin im Streitzeitraum nicht bestimmt worden.

2. Der Mehrbedarf für Ernährung in Form von Multivitamin-Tabletten und Proteinpulver ist auch kostenaufwändig im Sinne des § 21 Abs. 5 SGB II. Denn es handelt sich um eine Kost, die von dem im Regelbedarf umfassten typisierten Bedarf abweicht und von diesem nicht gedeckt ist. Die Klägerin hat auch keinen entsprechenden Anspruch gegen einen anderen Leistungsträger, insbesondere nicht gegenüber ihrer Krankenversicherung, weil Nahrungsergänzungsmittel grundsätzlich nicht Bestandteil der Krankenbehandlung nach dem Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) sind.

Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die Krankenbehandlung umfasst u.a. die Versorgung mit Arzneimitteln (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB V). Versicherte haben nach § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V auch Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit diese nicht nach § 34 SGB V oder durch Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V ausgeschlossen sind. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V sind indes nicht verschreibungspflichtige OTC- Arzneimittel grundsätzlich von der Versorgung nach § 31 SGB V ausgeschlossen. Die bei der Klägerin medizinisch für notwendig erachtete Supplementierung nach erfolgter Magenbypass-Operation wurde auch nicht in der Anlage I der AM-RL als zugelassene Ausnahme zum gesetzlichen Verordnungsausschluss des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V (OTC-Übersicht) aufgenommen.

Nach § 18 Satz 1 AM-RL sind u.a. Lebensmittel, Nahrungsergänzungsmittel und so genannte Krankenkost von der Versorgung nach § 27 SGB V ausgeschlossen. Soweit der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V festlegt, welche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten, zur Anwendung bei diesen Erkrankungen mit Begründung vom Vertragsarzt ausnahmsweise verordnet werden können (§ 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V), werden die hier gegenständlichen Multivitamin- und Protein-Präparate davon nicht erfasst. Die Anlage I der AM-RL ist insoweit abschließend. Hiermit hat der G-BA als zugelassene Ausnahmen zum gesetzlichen Verordnungsausschluss des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V (OTC-Übersicht) aufgenommen: Eisen-(II)-Verbindungen als Monopräparate nur zur Behandlung von gesicherter Eisenmangelanämie (Nr. 17), Wasserlösliche Vitamine, Benfotiamin und Folsäure als Monopräparate nur bei nachgewiesenem, schwerwiegendem Vitaminmangel, der durch eine entsprechende Ernährung nicht behoben werden kann (Nr. 44). Die bei der Klägerin zur Vorbeugung von Mangelerscheinungen nach adipositaschirurgischem Eingriff medizinisch notwendige Supplementierung fällt nicht hierunter. Insbesondere das – gewöhnliche - Proteinpulver unterfällt auch nicht § 18 Satz 2 AM-RL, wonach der Ausschluss in Satz 1 nicht für Eiweißhydrolysate usw. gilt, zumal diese nach dieser Richtlinie ausnahmsweise verordnungsfähig sein müssen.

Dass die hier gegenständliche gesundheitliche Beeinträchtigung eines Zustands nach Magenbypass-Operation nicht vom DV in seinen Empfehlungen als für einen Mehrbedarf in Betracht kommende Erkrankung aufgelistet ist, kann dahinstehen (vgl. auch BSG, Urteil vom 14. Februar 2013 – B 14 AS 48/12 R – juris Rn. 16). Denn ohnehin sind im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 5 SGB II kaum Fälle denkbar, in denen sich für eine bestimmte Erkrankung, die, wie hier der Zustand nach einer bariatrischen Operation, Einfluss auf die Ernährung hat, ein besonderer Kostenaufwand abschließend als generelle Tatsache mit Gültigkeit für jeden Einzelfall definiert. Dies lässt sich schon daraus ersehen, dass abweichend von den in § 21 Abs. 1 bis 4 SGB II genannten Fallgruppen eines Mehrbedarfs keine Pauschalen normiert sind (vgl. BSG, Urteil vom 14. Februar 2013 – B 14 AS 48/12 R – juris Rn. 17). Entsprechend wird mit der Empfehlung des DV zur Gewährung des Mehrbedarfs bei kostenaufwändiger Ernährung bei den im Gutachten der Deutschen Gesellschaft für Ernährung (DGE) unter dem Punkt „Bariatrie“ behandelten Ernährungsempfehlungen (insbes. Vitamin- und Eiweißsupplementierung) aufgrund der fehlenden Gegenüberstellung der Gesamternährungsaufwendungen nach bariatrischen Operationen im Verhältnis zu den Kosten der Vollkosternährung keine allgemeingültige Aussage zu einem eventuellen Mehrbedarf getroffen. Vielmehr ist eine Entscheidung im Einzelfall notwendig (S. 11).

Der Senat hat auf dieser Grundlage die Höhe des Anspruchs entsprechend § 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 287 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) geschätzt und auf der Grundlage des Gesamtergebnisses des Verfahrens einen Betrag in Höhe von 5 % des jeweiligen monatlichen Regelbedarfs für ausreichend erachtet. Hierbei hat er berücksichtigt, dass die Klägerin nach ihren eigenen Angaben regelmäßig das Mittagessen durch einen Proteinshake ersetzt. Ferner ist gewürdigt worden, dass zwar nach der Empfehlung des DV zur Gewährung des Mehrbedarfs bei kostenaufwändiger Ernährung eine medizinisch indizierte Vitamin- oder Mineralstoffsubstitution bereits durch den pauschalen Anteil der Gesundheitspflege im Regelbedarf (Abteilung 06: 17,04 € im Jahr 2021, 17,15 € im Jahr 2022 und 19,17 € im Jahr 2023) abgedeckt sein kann (S. 6 der Empfehlung). Angesichts der für das Multivitaminpräparat und Eiweißpulver nachgewiesenen und nicht bestrittenen monatlichen Aufwendungen ist hiervon indes vorliegend gerade nicht auszugehen. Vielmehr verbleibt es auch unter Berücksichtigung der vorstehenden Umstände bei einer Bedarfsunterdeckung. Dagegen sprechen auch nicht, wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, die vom vormals zuständigen 4. Senat ermittelten günstigeren Packungspreise. Denn diese beziehen sich auf sämtliche Produkte, auch diese, die bei § 21 Abs. 5 SGB II außer Betracht zu bleiben haben, berücksichtigen dagegen aber nicht die vergleichsweise erheblichen Kosten für das Proteinpräparat, welche nach der Übersicht der Klägerin die größten Aufwendungen der von ihr benötigten Präparate bildeten. Dass die Klägerin in ihren übersandten Medikamenten-Listen (eingereicht mit Schreiben vom 22. August 2022 und vom 22. März 2023) zunächst selbst kein Protein-Präparat genannt hatte, führt zu keinem anderen Ergebnis, da es, wie ausgeführt, auf die konkrete Einhaltung der medizinisch notwendigen, kostenaufwändigen Ernährung nach der Rechtsprechung nicht ankommt (vgl. BSG, Urteil vom 20. Februar 2014 – B 14 AS 65/12 R – juris Rn. 19).

II. Die Klägerin hat keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf Anerkennung eines Mehrbedarfs, so dass die Berufung im Übrigen zurückzuweisen war.

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 21 Abs. 6 SGB II als unabweisbarer Mehrbedarf. Danach ist ein Mehrbedarf unabweisbar, wenn er insbesondere nicht durch Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten der Leistungsberechtigten gedeckt ist und seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht.

Kosten einer aus medizinischen Gründen aufwändigen Ernährung werden hiervon von vornherein nicht umfasst, weil insofern spezialgesetzlich ein Mehrbedarf in § 21 Abs. 5 SGB II geregelt ist (vgl. auch Behrend/König/Kallert in jurisPK-SGB II, 5. Auflage 2020, § 21 SGB II Rn. 120). Soweit die von der Klägerin als mehrbedarfsrelevant geltend gemachten Präparate nicht unter § 21 Abs. 5 SGB II fallen, weil es sich hierbei um Arzneimittel handelt, fehlt es an der weiteren Voraussetzung, dass nämlich ohne die Deckung das menschenwürdige (sozio-kulturelle) Existenzminimum im Einzelfall nicht gesichert ist. Das Merkmal der Unabweisbarkeit betrifft sowohl den Aspekt des Bedarfs als solchen als auch die Frage der anderweitigen Bedarfsdeckung (vgl. BSG, Urteil vom 12. Mai 2021 – B 4 AS 88/20 R – juris Rn. 20). Wie im Anwendungsbereich des § 73 SGB XII, wonach Leistungen auch in sonstigen Lebenslagen erbracht werden können, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen, ist jedoch davon auszugehen, dass grundrechtsrelevante Beeinträchtigungen durch eine nicht ausreichende Krankenbehandlung, die durch ergänzende Leistungen der Grundsicherung abzuwenden wären, ausscheiden (vgl. BSG, Urteil vom 26. Mai 2011 – B 14 AS 146/10 R – juris Rn. 23 f.). Denn wie bereits ausgeführt, wurde die bei der Klägerin medizinisch für notwendig erachtete Supplementierung mit Vitaminen, Mineralien und sonstigen Nährstoffen nach erfolgter Magenbypass-Operation nicht in der Anlage I der AM-RL als zugelassene Ausnahme zum gesetzlichen Verordnungsausschluss des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V (OTC-Übersicht) aufgenommen.

Insofern unterfallen die vorliegend nicht von § 21 Abs. 5 SGB II umfassten Präparate dem in die Regelleistung eingeflossenen Bedarf für Gesundheitspflege. Dieser umfasst u.a. medizinisch notwendige, aber nicht von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkasse abgedeckte OTC-Präparate. Er ist unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung der GKV-Versicherten grundsätzlich auch von Hilfebedürftigen nach dem SGB II oder SGB XII selbst zu tragen. Denn der entsprechende Bedarf ist in der Regelleistung abgebildet und löst damit grundsätzlich keinen weiteren Bedarf nach § 73 SGB XII bzw. nach § 21 Abs. 6 SGB II aus (vgl. BSG, Urteil vom 26. Mai 2011 – B 14 AS 146/10 R – juris Rn. 25; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Dezember 2025 – L 1 KR 408/25 B ER – juris Rn. 13). Gesetzliche oder auf Gesetz beruhende Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen nach dem SGB V und damit insbesondere die Frage, ob sich § 34 Abs. 1 SGB V im Einzelnen als verfassungsgemäß darstellt, können nur innerhalb dieses Leistungssystems daraufhin überprüft werden, ob sie im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG gerechtfertigt sind (BSG, Urteil vom 26. Mai 2011, a.a.O.). Im Übrigen wurde, wie vom Sozialgericht insofern zu Recht ausgeführt, von der Klägerin nicht hinreichend substantiiert, dass insofern Kosten entstehen konnten, die den in der Regelleistung enthaltenen Betrag übersteigen. Da sie jedoch aus der Vorschrift eine für sie günstigere Rechtsfolge herleiten will, trägt sie insoweit die materielle Beweislast (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 1985 – 10 RKg 14/85 – juris Rn. 23).

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).