LG Kleve, Urteil vom 11.04.2025 – 3 O 104/23

Der Kläger begehrt die Rückzahlung von gezahltem Werklohn sowie Schadensersatz, die Beklagte begehrt widerklagend Restwerklohn nach gekündigtem Werkvertrag.

Der Kläger beabsichtigte, in ….9 HR eine Galerie zu errichten. Für die dafür notwendigen Fensterbauarbeiten (inkl. Metallbau und Verglasung) trat er unter anderem an die Beklagte zu 1) heran, deren Komplementärin die Beklagte zu 2) ist. Es kam zu einem Vergabegespräch am 25.10.2021 zwischen den Parteien. Es wurde in Aussicht gestellt, dass die Montage April 2022 stattfinde. Der Kläger plante die Eröffnung für Herbst 2022.

Unter dem 09.11.2021 fertigte die Beklagte zu 1) eine Auftragsbestätigung (Anlage 10, Bl. 59 ff. d.A.). Diese endet auf 715.307,52 EUR brutto. Unter Pos. 7 der Auftragsbestätigung sind Inhalte des Vergabegesprächs aufgelistet. Dort heißt es u.a.:

6„Farbe der Profile noch nicht festgelegt - Entscheidung folgt. Hinweis Fa. RB: Bestellung der Profile kann nur mit freigegebener Profilfarbe erfolgen.

7Herr RD geht davon aus, das Ende Dez. aufgemessen werden kann.

Hinweis Fa. RB

- das Glasbestellung erst nach Aufmaß und Einarbeitung der Größen der Gläser erfolgen kann.

11Fertigung soll nach Aufmaß erfolgen.

12Hinweis Fa. RB

-Auf Grund der Preiserhöhungen und der damit erhöhten Bestellaufkommen bis 31.10.2021 ist mit längeren Lieferterminen für Bestellungen nach dem 31.10.21 zu rechnen.

15Profillieferanten liefern zwischen KW 51 - KW 2 voraussichtlich keine Profile aus.

16Preiserhöhung Profile bis 31.10.2021 werden von der Fa. RB nicht an den Kunden weitergegeben. Weitere Preiserhöhungen darüber hinaus sind zu vergüten.“

Bei dem erwähnten Herrn RD handelt es sich um den Architekten des Klägers.

Der Auftrag wurde vom Kläger am 16.12.2021 bestätigt. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. Am 17.01.2022 übermittelte die Beklagte zu 1) einen Terminplan. Der Kläger teilte die Profilfarbe am 31.01.2022 mit. Die Unterlagen zur Prüfstatik wurden am 08.02.2022 übermittelt und am 19.04.2022 freigegeben. Am 11.03.2022 übermittelte die Beklagte zu 1) eine Werkplanung, die am 15.03.2022 freigegeben worden ist. Der Kläger zahlte im Nachgang 70.100,23 EUR, deren Rückforderung Gegenstand des Klageantrags zu 1. ist.

Am 16.03.2021 kam es zu einem Gespräch zwischen den Parteien, in welchem durch den Kläger auf die Dringlichkeit der Ausführung hingewiesen wurde. Am 04.04.2022 kam es zu einem weiteren Gespräch, in welchem seitens der Beklagten zu 1) ein Aufmaß am 25.04.2022 und anschließende Ausführungsplanung sowie Belieferung in Aussicht gestellt worden sind. Das Aufmaß wurde in Folge erstellt, eine Lieferung und Montage der Fensterelemente erfolgte hingegen nicht. Auf einem weiteren Gespräch am 08.06.2022 brachte die Beklagte zu 1) Glasmuster mit; es wurden offene Themenbereiche besprochen. Mit Schreiben vom 20.07.2022 verlangte die Beklagte zu 1) Sicherheitsleistung in Höhe von 709.728,04 EUR sowie die Klärung aus ihrer Sicht offener Punkte sowie die Genehmigung von Nachträgen, die sich auf Materialpreissteigerungen beziehen. Es wurde die Kündigung angedroht. Eine Sicherheit wurde in der bis zum 27.07.2022 gesetzten Frist nicht geleistet. Die Beklagte zu 1) kündigte daraufhin mit Schreiben vom 05.08.2022 und 24.08.2022.

Mit unbeantwortet gebliebenem Schreiben vom 02.09.2022 fragte der Kläger nach, ob dies eine Erklärung der Einstellung der Arbeiten bedeute. Mit Schreiben vom 30.09.2022 forderte der Kläger die Beklagte zu 1) zur Arbeit auf und erklärte sich bereit, Sicherheit zu leisten und die Nachträge zu akzeptieren, ferner beantwortete er die Fragen im Schreiben vom 20.07.2022. Zugleich setzte er Frist zur Bestätigung der Arbeitsaufnahme bis zum 12.10.2022. Arbeiten führte die Beklagte zu 1) nicht aus. Der Kläger ließ die Baustelle provisorisch für 10.000,00 EUR (netto) abdichten.

Am 19.12.2022 erstellte die Beklagte zu 1) Schlussrechnung, welche dem Kläger am 05.04.2023 zuging.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 18.04.2023, 11.05.2023 sowie mit Klage erklärte der Kläger die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund. Mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 12.05.2023 forderte der Kläger unter Frist bis zum 20.05.2023 zur Zahlung von 80.100,21 EUR auf. Der Kläger hat ein anderes Unternehmen mit der Fertigstellung beauftragt.

Mit Schreiben vom 08.04.2024 forderte die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit für die Vergütung erbrachter und nicht erbrachter Leistungen, letztere unter Abzug ersparter Aufwendungen, auf.

Der Kläger behauptet,

die Beklagte zu 1) habe schuldhaft die Ausführung der Arbeiten verzögert. Die Beklagte zu 1) habe bereits die Materialien unmittelbar nach Auftragsvergabe bestellen können. Eines Aufmaßes habe es nicht bedurft. Die Ausführungen in der Auftragsbestätigung zum Vergabegespräch am 25.10.2021 seien nicht zutreffend. Ein Aufmaßtermin wurde nicht für Dezember 2021 in Aussicht gestellt. Man habe sich nicht darauf geeinigt, die Weitergabe von Preiserhöhungen war nicht vereinbart. Ohnehin handele es sich bei dem Inhalt des Termins um bloße einseitige Hinweise der Beklagten zu 1), nicht um Vereinbarungen der Parteien.

Der Kläger habe die Arbeiten der Beklagten zu 1) nicht verzögert, vielmehr war es das Versäumnis der Beklagten zu 1), nicht rechtzeitig Materialien bestellt zu haben. Am 31.01.2022 sei nicht nur die Profilfarbe mitgeteilt worden, sondern auch der RAL-Farbton für die Paneele. Die Außentüranlagen seien bereits freigegeben gewesen. Der Kläger habe nicht die Klärung technischer Fragen verzögert. Offene Fragen habe es nicht gegeben. Die Fragen der Beklagten zu 1) zum Glas seien alle bereits geklärt gewesen; die Antwort ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis, welches die Beklagte zu 1) vor dem Vergabegespräch unstreitig erhalten hatte.

Zur Zeichnung von Nachträgen sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen. Vielmehr habe die Beklagte zu 1) durch die verzögerte Bestellung der Materialien die Preissteigerungen, deren Vorliegen bestritten wird, zu vertreten.

Das Sicherheitsverlangen sei zu hoch gewesen, da man sich nachträglich auf einen Preis von 555.000,00 EUR netto geeinigt habe. Aus diesem Grunde sei auch die Abrechnung der Beklagten falsch.

Die von der Beklagten zu 1) verrichteten Arbeiten seien unbrauchbar gewesen. Die Unterlagen der Beklagten zu 1) zur Prüfstatik seien vom Prüfstatiker als unbrauchbar zurückgewiesen worden. Eine Nachbesserung sei nicht erfolgt. Die Werkplanung sei nicht von der Beklagten zu 1) erstellt worden, sondern im Auftrag der Klägerin vom Fassadenbauer Seiler; die Planung sei der Ausschreibung bereits beigefügt gewesen. Die Beklagte zu 1) habe lediglich ihren Stempel unter die Planung gesetzt. Die Bemusterung sei unnötig gewesen.

Wegen der anderweitigen Vergabe der Arbeiten sei mit Preissteigerungen zu rechnen, die noch nicht absehbar seien.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 70.100,21 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Die Beklagten werden verurteilt als Gesamtschuldner an den Kläger 10.000,00 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner dem Kläger sämtlichen bereits entstandenen und künftig noch entstehenden materiellen Schaden zu ersetzen, der über die mit den Klageanträgen zu 1) und 2) hinaus dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte zu 1) den mit dem Kläger abgeschlossenen Werkvertrag AN-210801683-1 gemäß Auftragsbestätigung vom 09.11.2021 betreffend des Projekts Kunstgalerie GM Metallbau / Verglasung, nicht erfüllt hat und dieses Vertragsverhältnis vorzeitig aufgekündigt und beendet wurde.

4. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 8.615,30 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.05.2023 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte zu 1.):

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte zu 1.) 229.554,91 € zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2023 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 3.076,30 € nebst 5% Prozentpunkten über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Bauvertrag der Parteien durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 05.08.2022, hilfsweise vom 24.08.2022 ausgesprochene berechtigte Kündigung beendet wurde (Zwischenfeststellungsklage, § 256 Abs. 2 ZPO).

Mit Klageerweiterung vom 22.04.2024 hat sie ferner beantragt,

den Kläger zu verurteilen, eine Sicherheit für vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung in Höhe von 252.510,40 € zu leisten (§ 650 f BGB).

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten,

die Klägerin habe verbindlich zugesagt, ein Aufmaß sei im Dezember 2021 möglich. Wegen bauseitiger Verzögerungen - verzögerter Fertigstellung des Rohbaus - sei dies nicht möglich gewesen. Vielmehr sei eine Aufmaßerstellung wegen der Bauverzögerungen erst in der 16. KW 2022 möglich gewesen. Eine vorherige Materialbestellung habe ohne Aufmaß nicht erfolgen können; hierzu sei die Beklagte zu 1.) auch nicht verpflichtet gewesen. Der Kläger habe die Bauausführung auch verzögert, weil er offene Themen nicht beantwortet habe. Auf die Frage, welche Gläser verwendet werden sollen, habe er erst nach Kündigung mit Schreiben vom 30.09.2022 geantwortet. Die Beantwortung der Frage sei auch nicht bereits vorher klar gewesen. Die Türliste sei erst am 17.06.2022 freigeben worden.

Man habe sich darauf geeinigt, dass die Beklagte zu 1.) Preissteigerungen weitergebe.

Die Beklagte habe Leistungen im Umfang von 45.644,06 EUR nach Maßgabe der Schlussrechnung erbracht (Werkplanung, Statik, Aufmaß, Bemusterung). Die Leistungen seien brauchbar gewesen; Mängel seien nicht ersichtlich. Bezogen auf die nicht erbrachten Leistungen stünden ihr, unter Abzug ersparter Aufwendungen, 249.901,99 EUR zu. Sie habe ihre Arbeitskraft nicht anderweitig verwenden können. Hiervon sei ein Nachlass in Höhe von 4.433,19 EUR abzuziehen. Unter Berücksichtigung der Zahlung des Klägers in Höhe von 70.100,21 EUR verbleibe ein offener Anspruch in Höhe von 229.554,91 EUR.

Mehrkosten entstünden dem Kläger nicht. Derzeit seien erhebliche Preissenkungen erkennbar.

Über den Widerklageantrag vom 22.04.2024 hat das Gericht mit Teilurteil vom 17.09.2024 entschieden. Durch Teilurteil wurde der Kläger verurteilt, der Beklagten zu 1. Sicherheit in Höhe von 252.510,40 EUR für die Vergütung erbrachter und nicht erbrachter Leistungen aus dem Vertrag über die Erbringung von Fenster- und Metallbauarbeiten am Objekt Kunstgalerie GM, ….9 HR, gemäß §§ 650f, 232 ff. BGB zu leisten.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen RB, RT und NP.

Die zulässige Klage ist unbegründet

I. Klageantrag zu 1. (70.100,21 EUR)

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Teilzahlung. Ein solcher Anspruch würde aus einer konkludenten vertraglichen Nebenabrede i.V.m. § 648a BGB/§ 8 Abs. 3 VOB/B folgen. Das Bereicherungsrecht ist nicht anwendbar, weil die Zahlung nicht auf eine Schlussrechnung erfolgte, da die Zahlung auf eine Abschlagsrechnung dann nicht zur Erfüllung einer bestehenden Verbindlichkeit geleistet wurde, sondern in Erwartung einer späteren Leistungsfeststellung. Vielmehr ist dem Werkvertrag, der eine Vorauszahlungspflicht enthält, eine vertragliche Nebenpflicht zur Abrechnung und Rückzahlung eines Überschusses zu entnehmen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 2416; BGH NZBau 2002, 329, beck-online). Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind jedoch nicht gegeben.

Anwendbar ist Werkvertragsrecht, nicht Kaufrecht. Der Umfang der Planungsleistungen und vorbereitenden Leistungen betrug bereits 44.959,38 EUR netto (Position 1 abzüglich Pos. 1.1.1 [Baustelleneinrichtung] gem. Auftragsbestätigung vom 09.11.2021, Anlage 10 zur Klage, Bl. 59 d.A.). Es war eine umfangreiche Werksplanung notwendig, die mit 30.082,46 EUR netto bepreist war. Es waren erhebliche Arbeiten am Rohbau notwendig, insbesondere waren Stützen und tragende Profile einzubauen. Diese Arbeiten waren preislich, in ihrer Bedeutung und im Arbeitsaufwand derart erheblich, dass die Verschaffung der Sachen - der Fenster und sonstigen Baubestandteile - gegenüber der Montage und Planung keine überwiegende Bedeutung hatte.

Voraussetzung für einen Rückzahlungsanspruch ist zunächst, dass der Werkvertrag beendet worden ist, weil die erbrachte Teilzahlung bei einem bestehenden Werkvertrag von der vertraglich vereinbarten Vergütung (10 % bei Einreichen der Statik und Werkpläne) gedeckt ist.

Der Werkvertrag ist durch außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1.) gem. § 650f Abs. 5 BGB beendet worden. Eine ordnungsgemäße Kündigungserklärung liegt vor. Der Beklagten steht auch ein Kündigungsgrund zur Seite: Die Beklagte war nach § 650f Abs. 5 BGB zur Kündigung berechtigt. Die Beklagte war nach § 650f Abs. 1 BGB dazu berechtigt, eine Sicherheit zu verlangen. Dies ist unter Fristsetzung mit Schreiben vom 20.07.2022 geschehen. Sofern der Kläger vortragen möchte, dass er das Schreiben nicht erhalten hat, ist sein Bestreiten nicht hinreichend substantiiert. Er nimmt in seinem Schreiben vom 30.09.2022 Bezug auf das Schreiben vom 20.07.2022, indem er es wörtlich zitiert. Hieraus folgt, dass er das Schreiben erhalten hat. Dass es ihm nachträglich übermittelt worden sei, ist nicht vorgetragen.

Die Fristsetzung war zwar kurz, aber jedenfalls angemessen. Überdies hätte eine zu kurze Frist eine angemessene in Gang gesetzt, die jedenfalls bei der Kündigung am 24.08.2022 abgelaufen war. Unschädlich ist, ob die Beklagte eine zu hohe Sicherheit gefordert hat, weil der Kläger jedenfalls nicht gänzlich untätig hat bleiben dürfen, sondern wenigstens eine nach seiner Ansicht angemessene Sicherheit zu leisten hätte (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 650f Rn. 18 m.w.N.). Die Sicherheit ist trotz Fristablaufs nicht geleistet worden.

Es war auch nicht rechtsmissbräuchlich für die Beklagte zu 1), sich hierauf zu berufen. In Betracht käme eine Treuwidrigkeit nach § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung einer formalen Rechtsposition, wenn sie das Sicherheitsverlangen nur gestellt hat, um sich vom Vertrag zu lösen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Beklagte zu 1) tatsächlich kein Interesse an einer Sicherheitsleistung hatte, d.h. ausschließlich vertragsferne oder unlautere Ziele verfolgt. Dass der Werkunternehmer auch andere Motive als die bloße Erlangung der Sicherheit verfolgt, begründet keine unzulässige Rechtsausübung (BGH NJW 2021, 2112 Rn. 30, beck-online; BGH Urt. v. 18.1.2024 - VII ZR 34/23, BeckRS 2024, 4553 Rn. 22, beck-online). Ein schutzwürdiges Sicherungsinteresse ist in Anbetracht des hohen Kostenrisikos und der i.d.R. mit finanziellen Nachteilen verbundenen Bauverzögerung zu sehen. Zudem hat die Beklagte zu 1) bereits aufgrund des beträchtlichen Auftragsvolumens ein erhebliches Sicherungsinteresse. Ferner ist nach Änderung des Gesetzes (vorher § 648a BGB a.F.) der Nachbesserungswille des Werkunternehmers nicht mehr Voraussetzung für die Sicherheitsleistung, da künftige Vergütungsansprüche gesichert werden sollen, nicht jedoch die Vorleistungen (Motzke/Seewald/Tschäpe, Prozesse in Bausachen, § 5 Ansprüche für und gegen den Unternehmer B. Rn. 198, beck-online). Ferner war das Verhältnis der Parteien in dem Zeitpunkt, in welchem die Beklagte zu 1) Sicherheit verlangte, bereits belastet, weil der Kläger der Beklagten zu 1) Verzögerungen und die Beklagte zu 1) dem Kläger fehlende Mitwirkung vorwarf. In einem bereits konfliktbehafteten Verhältnis besteht ein erhöhtes Interesse an einer Sicherheit. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) lediglich zwecks Erreichens eines eigenen Kündigungsgrundes und Verschleierung eigener Versäumnisse die Sicherheit forderte. Eigene erhebliche Versäumnisse sind nicht ersichtlich: Die Beklagte zu 1) hat die Bauausführung nicht erheblich verzögert. Sie konnte erst Ende April 2022 Aufmaß nehmen. Dies hat sie nicht schuldhaft verzögert, vielmehr ergibt sich aus der Mail des Architekten des Klägers, dass das Aufmaß vorher aufgrund baulicher Gegebenheiten nicht möglich war. Die Beklagte zu 1) war auch nicht verpflichtet, bereits vorher mit der Bauausführung zu beginnen und insbesondere Material zu bestellen. Der Auftragsbestätigung ist bereits zu entnehmen, dass sie nur nach Aufmaß bestellen muss. Entgegen der Ansicht des Klägers ist dies auch verbindlich. Es handelt sich nicht lediglich um Hinweise, sondern um Bestimmungen zur Auftragsausführung, weil die Beklagte zu 1) erkennbar aufgrund der Tragweite der dortigen Bestimmungen auf eine Verbindlichkeit angewiesen war. Auch die Positionierung innerhalb einer Auftragsbestätigung spricht deutlich dafür. Der Kläger hat dies auch durch seine nachgelagerte vorbehaltlose Auftragsbestätigung akzeptiert.

Der vertragliche Rückzahlungsanspruch setzt zudem das Vorliegen einer Überzahlung voraus. An dieser fehlt es.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer Überzahlung trifft den Werkunternehmer. Der Werkunternehmer hat darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der Wert der von ihm erbrachten Leistungen gleich hoch oder höher ist als die erbrachten Vorschusszahlungen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 2417; BGH NZBau 2002, 329, beck-online). Aufgrund der beklagtenseits erklärten Kündigung bestimmt sich der Umfang der geschuldeten Vergütung nach § 650f Abs. 5 BGB, wonach der Werkunternehmer Vergütung für das Geleistete und das Nichtgeleistete, letzteres abzüglich der ersparten Aufwendungen verlangen kann.

a.

Die Parteien haben sich auf eine Gesamtvergütung in Höhe von 610.252,55 EUR geeinigt. Diese Auftragssumme ergibt sich aus der von der Beklagten zu 1) erstellten Auftragsbestätigung vom 09.11.2021 (Anlage K10, Bl. 59 ff. d.A.), die vom Kläger gegengezeichnet worden ist (Anlage B10, Bl. 816 ff. d.A.).

Der Kläger hat eine anderslautende Vergütungsabrede über 555.000,00 EUR nicht substantiiert behauptet. Aus der von ihm vorgelegten Auftragsbestätigung (Anlage zum Schriftsatz vom 29.11.2023, Bl. 767 d.A.) ergibt sich dies nicht. Vielmehr geht aus der Auftragsbestätigung Anlage B10 am Ende (Bl. 857 d.A.) eine Abrede vom 07.12.2021 hervor, dass 610.252,55 EUR netto geschuldet sein sollen, dieser Betrag jedoch aufgrund des vereinbarten Nachlasses (1,5 %) und des Skontos (2 %) auf ca. 590.000,00 EUR reduziere und sich dieser Betrag im Wege der Aufrechnung aufgrund eines von der Beklagten zu 1) zu tätigenden Kunstkaufs über 35.000,00 EUR auf 555.000,00 EUR weiter reduziere. Eine abweichende Vereinbarung über die Vergütung ist dem gerade nicht zu entnehmen. Vielmehr bekräftigen die Parteien den ursprünglichen Kauf und äußern lediglich die Aussicht, dass sich der tatsächlich zu leistende Preis durch Nachlass und Skonto (die bereits in der Auftragsbestätigung festgehalten waren) sowie eine Aufrechnung mit einem Kaufpreisanspruch aus einem Kunstkauf reduziere. Dies ist gerade keine abweichende Vereinbarung. Hierzu erklärt sich der Kläger nicht weiter.

Das Gegengeschäft, der Kunstkauf durch die Beklagte zu 1), ist nicht anzusetzen, da es nur in Vertrauen auf die Vertragsdurchführung getätigt wurde und überdies auch nicht vollzogen worden ist, mithin ein Kaufpreis ohnehin nicht fällig wäre.

Skonto und prozentuale Nachlässe sind bei der Bestimmung der Vergütung nicht zu berücksichtigen, da die Voraussetzungen des Skontos nicht vorliegen und prozentuale Nachlässe in Vertrauen auf die Ausführung des Vertrages gemacht werden, das infolge der Kündigung nicht mehr gerechtfertigt ist (BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 54. Ed. 1.2.2024, VOB/B § 8 Abs. 1 Rn. 44).

Eine weitere Aufschlüsselung der Kalkulation ist nicht erforderlich. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich auch nicht um einen Detail-Pauschalvertrag. Einem Detail-Pauschalvertrag liegt ein detailliertes Leistungsverzeichnis zugrunde, das vom Auftraggeber im Rahmen der von ihm durchzuführenden Planung eines Vorhabens erstellt und vom Auftragnehmer mit seinen Angebotspreisen versehen wird. Das so erstellte Leistungsverzeichnis, das Art, Umfang und Preis der zu erbringenden Leistungen detailliert enthält, ist Grundlage des von den Parteien vereinbarten pauschalierten Gesamtpreises. Der vom Auftragnehmer zum Pauschalpreis zu erbringende Leistungsumfang ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis. Stellen sich die dem Leistungsverzeichnis zugrunde gelegten Mengen und Massen als unzutreffend heraus, hat dies auf den Preis im Grundsatz keine Auswirkungen (BeckOGK/Merkle, 1.7.2024, BGB § 631 Rn. 426, beck-online). Vorliegend ist nicht zu erkennen, dass die Parteien den Preis auf Grundlage eines Leistungsverzeichnisses pauschaliert hätten. Vielmehr sind Einheitspreise angesetzt worden. Dass eine Änderung der Massen unerheblich sein soll, ist nicht ersichtlich. Eine Pauschalierung auf einen Gesamtpreis von 555.000,00 EUR ist ohnehin nicht ersichtlich (s.o.).

b.

Die Beklagte kann Vergütung für Geleistete Arbeiten verlangen. Unerheblich ist der Inhalt der Abschlagsrechnung, da die dort abgerechneten Leistungen nicht streitgegenständlich sind; die Beklagte stützt ihre Lohnforderung nicht darauf. Die Abschlagsrechnung ist ohnehin nicht dahingehend zu verstehen, dass konkrete Leistungen ausgeführt seien. Vielmehr sind sämtliche Positionen aufgeführt und mit 10 % bepreist.

Abzustellen ist vielmehr auf die konkrete Schlussrechnung, die der Kalkulation in der Auftragsbestätigung entspricht (B5, Bl. 154 d.A.). Die Beklagte zu 1.) hat Leistungen im Umfang von 45.644,06 EUR netto erbracht.

Unstreitig wurde das Aufmaß erstellt (2.556,29 EUR netto/3.041,99 EUR brutto) und bemustert (1.826,54 EUR/ 2.173,58 EUR brutto). Dass diese Leistungen wertlos seien, ist nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere, dass die Bemusterung sinnlos gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich, weil der Kläger diese explizit beauftragt hat. Auch in dem Schreiben des Architekten Deventer vom 16.03.2022 ist explizit eine Bemusterung gewünscht worden (Bl. 774, Zif. 1).

Die Beklagte zu 1.) hat eine Werkplanung erbracht. Für die Werkplanung sind laut Angebot 30.082,46 EUR netto/35.798,13 EUR brutto geschuldet. Hinsichtlich der Werkplanung trägt der Kläger vor, dass diese grob mangelhaft sei. Es sei die Entwurfsplanung des Architekturbüros unverändert übernommen worden. Diese sei zur Durchführung der Arbeiten aber nicht geeignet gewesen, da die Detailplanung fehlt, die konkrete Konstruktion der Profile fehlt, ferner die Fertigung und der Einbau der Gläser. Auf dieser Grundlage sei eine Werkausführung nicht möglich gewesen. Der Kläger kann der Beklagten jedoch keine Mängelrechte entgegensetzen. Es fehlt an einer Nachfrist. Der Architekt RD hat mit Schreiben vom 16.03.2022 Verschiedenes in der Ausführungsplanung bemängelt. Allerdings wurde keine Frist gesetzt. Zudem wurde Freigabe erteilt; die Bemängelungen sind als Anmerkungen betitelt. Fristsetzungen sind nicht vorgetragen. Vorgetragen ist vielmehr, dass Mängel durch Drittunternehmer (ohne Fristsetzung) beseitigt worden seien.

Die Beklagte zu 1. hat auch die Statik erbracht, auf die nach Angebot 11.178,75 EUR netto/13.302,71 EUR brutto entfallen. Unstreitig wurden die Unterlagen dem Prüfstatiker übergeben und von diesem geprüft und letztlich freigegeben, wenn auch mit Hinweisen und Auflagen. Der Kläger ist dem substantiierten Vortrag, dass dies beanstandungsfrei erfolgte, nicht substantiiert entgegengetreten. Konkrete Mängel sind auch mit Schriftsatz vom 29.11.2023 nicht vorgetragen. Dem Kläger obliegt dabei die sekundäre Darlegungslast, dass die Statik mangelhaft sei, der Beklagten obliegt hingegen mangels Abnahme die Beweislast der Mangelfreiheit. Der Hinweis auf den Inhalt der Anlage B7 (Bl. 313 d.A.) genügt dabei nicht, da die Anmerkungen bzgl. der Unterlagen der Beklagten unter 9.3 und 9.4 angeführt sind. Es ergäben sich nur geringfügige Korrekturen ohne Auswirkungen auf die gewählte Konstruktion. Ein Nachreichen wird nicht für erforderlich erachtet. Vielmehr wird unter 10.4 aufgeführt, dass die Prüfung abgeschlossen sei. Der Hinweis im Prüfbericht B7 auf andere Prüfberichte ist unerheblich, da daraus keine konkreten Mängel der Leistung der Beklagten hervorgehen. Zudem gilt auch hier, dass eine Nachfristsetzung nicht erfolgt ist. Dass eine (unterstellt mangelfreie) Statik unbrauchbar sei, ist nicht konkret vorgetragen oder ersichtlich.

Insgesamt ergibt sich hieraus eine Vergütung in Höhe von 45.644,04 EUR netto/54.316,41 EUR brutto.

c.

Die Beklagte zu 1.) kann ferner Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verlangen. Gem § 650f Abs. 5 S. 2, 3 BGB wird vermutet, dass der Unternehmer 5 % des auf den nicht erbrachten Teil der Leistung entfallenden Betrages verlangen kann. Nicht erbracht sind Leistungen in Höhe von 564.608,51 EUR netto. 5% hiervon sind 28.230,43 EUR netto. Dieser Betrag zzgl. der Vergütung für erbrachte Leistungen übersteigt bereits die Zahlung des Klägers.

II. Klageantrag zu 2. (10.000,00 EUR)

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die provisorische Abdichtung des Baus in Höhe von 10.000,00 EUR. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Die Beklagte zu 1.) war nicht in Verzug, da sie berechtigterweise gekündigt hat (s.o.) und daher nicht zum Weiterbau verpflichtet war.

III. Klageantrag zu 3. (Feststellung)

Da die Beklagte zu 1.) rechtmäßig gekündigt hat und daher eine Pflichtverletzung nicht erkennbar ist, war die Einstandspflicht der Beklagten für künftige Schäden nicht festzustellen.

IV. Klageantrag zu 4. (Rechtsanwaltskosten)

Mangels Haupt Anspruchs besteht kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Die zulässige Widerklage ist begründet. Aufgrund des Teilurteils vom 17.09.2024 stehten lediglich noch der Widerklageantrag auf Zahlung von 229.554,91 €, außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie die geltend gemachte Zwischenfeststellung zur Entscheidung an.

I. Widerklageantrag zu 1. (229.554,91 EUR sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten)

Grundsätzlich ergibt sich der Zahlungsanspruch dem Grunde nach aus § 650f Abs. 5 BGB. Die Beklagte hat zurecht gekündigt, nachdem eine Sicherheit nicht geleistet worden ist (s.o.). Als Rechtsfolge steht der Beklagten zu 1. die Vergütung für erbrachte Leistungen zu sowie Vergütung für nicht erbrachte Leistungen abzüglich der ersparten Aufwendungen.

Als Vergütung für die Gesamtleistung sind insgesamt 601.098,76 EUR netto anzusetzen (s.o.). Erbracht wurden Leistungen im Umfang von 54.316,41 EUR brutto (s.o.).

Für nicht erbrachte Leistungen sind 249.901,99 EUR anzusetzen.

Die Darlegungs- und Beweislastlast für ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb trifft grundsätzlich den Werkbesteller (BGH NJW 2024, 44, Rn. 38BGH NJW 2011, 1954 Rn. 29, beck-online zu § 649 a.F.). Den Unternehmer trifft hinsichtlich der Kalkulation eine sekundäre Darlegungslast, da der Besteller keinen Einblick in die Betriebsabläufe hat. Sofern der Auftragnehmer - wie vorliegend - seiner sekundären Darlegungslast nachkommt, ist es Sache des Auftraggebers, höhere ersparte Aufwendungen nachzuweisen (Motzke/Seewald/Tschäpe, Prozesse in Bausachen, §5 Ansprüche für und gegen den Unternehmer A. Rn. 610 ff., beck-online).

Die Beklagten haben den Umfang der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs substantiiert dargelegt und substantiiert Vergütung für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 249.901,99 EUR behauptet..

Soweit der Kläger moniert, die Abrechnung sei nicht hinreichend konkret, geht dies fehl. Die Beklagte rechnet die Planungsleistungen zu 100 % als erbracht ab, die übrigen Leistungen als nicht, d.h. als zu 0 % erbracht, ab. Da die Positionen in der Auftragsbestätigung einzeln bepreist sind, ist eine weitere kalkulatorische Aufschlüsselung nicht erforderlich. Schließlich ist auch unstreitig, dass die Beklagte zu 1) die Leistungen über die Planungsphase hinaus nicht erbracht hat.

Die Beklagte zu 1) rechnet ferner in ihrer Schlussrechnung vom 19.12.2022 (Anlage B5, Bl. 154 d.A.) i.V.m. der Aufstellung Anlage B9 (Bl. 327) und der Erläuterung zur Anlage B9 im Schriftsatz vom 15.12.2023, S. 3 (Bl. 808) detailliert ab, welche Aufwendungen sie erspart hat. Die Beklagte zu 1) hat ebenfalls schlüssig erklärt, keine weiteren anderweitigen Erwerb gehabt zu haben.

Der Kläger hat nicht beweisen können, dass die Beklagte zu 1.) mehr Aufwendungen, als sie sich anrechnen lässt, erspart hat. Er hat ferner nicht beweisen können, dass die Beklagte zu 1.) anderweitigen Erwerb hatte oder böswillig unterlassen hat.

Soweit der Kläger bestreitet, dass Materialbestellungen notwendig gewesen seien, ist dies unerheblich. Die Beklagte zu 1. durfte bis zur Kündigung auf die Durchführung des Vertrages vertrauen.

Der Kläger hat keinen anderweitigen anrechenbaren Erwerb beweisen können. Die Beweisaufnahme war für ihn negativ ergiebig. Die Zeugen haben geschildert, dass die Beklagte zu 1.) Füllaufträge angenommen hat, die sie auch während des laufenden Bauvorhabens angenommen und abgewickelt hätte. Größere Aufträge hätten nicht erlangt werden können, da die Beklagte zu 1.) für öffentliche Auftraggeber tätig werde und aufgrund des Vorlaufs für Ausschreibungen kurzfristig kein Auftrag habe erlangt werden können. Die Zeugen, die nicht aus dem Betrieb der Beklagten zu 1.) stammen, konnten auch keine konkreten Angaben zu anderweitigen Aufträgen der Beklagten zu 1.) machen. Der Kläger hat damit seine Behauptungen im Rahmen der Beweisaufnahme gerade nicht beweisen können.

Dem angebotenen Sachverständigenbeweis war nicht nachzugehen. Der Beweisantritt ist bereits untauglich. Aufgabe des Sachverständigen ist es, aufgrund von Erfahrungssätzen oder besonderen Fachkenntnissen Schlussfolgerungen aus einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen und dem Gericht allgemeine Erfahrungssätze oder besondere Kenntnisse auf einem jeweiligen Wissensgebiet zu vermitteln (BeckOK ZPO/Thönissen/Scheuch, 56. Ed. 1.3.2025, ZPO § 402 Rn. 1, beck-online). Vorliegend geht es jedoch um konkrete Tatsachen, nämlich die Aufwendungen der Beklagten sowie anderweitig erlangte Aufträge.

Aus erbrachten und nicht erbrachten Leistungen resultiert ein Anspruch in Höhe von 295.546,03 EUR (netto), der sich aufgrund des von den Beklagten akzeptierten Nachlasses (4.433,19 EUR, entspricht 1,5 %) auf 291.112,84 EUR reduziert. Zzgl. Umsatzsteuer auf den um den Nachlass reduzierten Vergütungsteil für die erbrachten Leistungen und unter Abzug der unstreitigen Zahlung in Höhe von 70.100,21 EUR errechnet sich ein Anspruch von 229.554,91 EUR.

Der Betrag ist gem. §§ 286, 288 BGB seit dem 05.05.2023 zu verzinsen. Der Kläger befand sich 30 Tage nach Zugang der Schlussrechnung in Verzug (§§ 16 Abs. 5 Nr. 3 Satz 3 VOB/B; 286 Abs. 3 BGB). Die Rechnung ist am 05.04.2023 zugegangen. Der Zinssatz beträgt 9 Prozentpunkte über Basiszins, § 288 Abs. 2 BGB.

Der Kläger schuldet ferner Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, §§ 286, 249 ff. BGB. Erstattungsfähig ist eine 1,3-Gebühr auf einen Gegenstandswert von bis zu 230.000,00 EUR zzgl. 20 EUR Post- und Telekommunikationspauschale. Hieraus errechnen sich 3.076,30 EUR. Der Betrag ist gem. §§ 288, 291 BGB ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu verzinsen, wobei gem. § 187 BGB analog der Tag nach Zustellung Zinsbeginn ist. Die Zustellung erfolgte am 26.07.2023.

II. Widerklageantrag zu 2. (Zwischenfeststellung)

Der Zwischenfeststellungsantrag ist zulässig, § 256 Abs. 2 ZPO. Von der Wirksamkeit der Kündigung bzw. dem Erlöschen des Vertrages durch Kündigung der Beklagten zu 1.) hängt die Entscheidung des Rechtsstreits ab, nämlich sowohl hinsichtlich der Zahlungsklage als auch hinsichtlich der Zahlungswiderklage. Präjudiziell (im strengen Sinne) ist das Rechtsverhältnis, wenn es für den in der Hauptentscheidung enthaltenen Subsumtionsschluss ein notwendiges Element ist (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 7. Aufl. 2025, ZPO § 256 Rn. 85, beck-online). Dies ist der Fall (s.o.). Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage steht nicht entgegen, dass mit Klage und Widerklage jeder denkbare Anspruch aus dem Rechtsverhältnis eingeklagt ist, weil in beiden Fällen Teilurteile ergehen können und deshalb die Entscheidungen über das zu Grunde liegende Rechtsverhältnis für nachfolgende Teilurteile und das Schlussurteil von Bedeutung sein können (BGH NJW 2013, 1744 Rn. 19, beck-online).

Die Feststellung war auszusprechen, weil der Vertrag durch Kündigung vom 05.08.2022 beendet worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 600.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Kleve statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Kleve, Schloßberg 1 (Schwanenburg), 47533 Kleve, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Unterschrift