LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27.10.2011 – 3 Sa 137/10

Die Parteien streiten über die Anwendung des Tarifvertrages zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung vom 15.09.2008 (TV-Fleischuntersuchung) auf das Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme.

Die am ... geborene Klägerin trat am 01.07.2001 auf der Grundlage des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe-Ost (im Folgenden TV Ang-O aöS) in die Dienste des Rechtsvorgängers des Beklagten als Hilfskraft ein (vergleiche befristeter Arbeitsvertrag vom 21.06.2001 Blatt 64 65 der Akte). Die Klägerin ist nicht tarifgebunden. Der Rechtsvorgänger des Beklagten war und der Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband Sachsen-Anhalt e.V. Die Parteien schlossen in der Folgezeit verschiedene Änderungsverträge. Zuletzt schlossen die Prozessparteien am 13.12.2002 nachfolgenden Arbeitsvertrag (vergleiche Blatt 68 70 der Akte):

„Arbeitsvertrag

für Angestellte

für die der TV Ang-O aöS gilt

Arbeitgeber

Zwischen

vertreten durch

Angestellte/r geboren am

und Frau/Herrn

wohnhaft in

X

wird folgender Arbeitsvertrag schlossen:

wird vorbehaltlich

folgender Arbeitsvertrag geschlossen.

§ 1

Frau/Herr

wird ab

01.01.2003

als gegen Stückvergütung und/oder als gegen Stundenvergütung

amtlicher Tierarzt/amtliche Tierärztin

X

Fleischkontrolleur/in

X

Angestellte/r in der Trichinenuntersuchung nach der Digestionsmethode

(ausgenommen die Aufsichtstätigkeit des amtlichen Tierarztes)

X

Trichinenprobenentnehmer/in

X

Hilfskraft

eingestellt, und zwar

x

auf unbestimmte Zeit

für die Zeit vom

bis

wegen Vorliegen eines sachlichen Grundes

als Zeitangestellte/r bis zum

als Angestellte/r für folgende Aufgaben von begrenzter Dauer

bis

als Aushilfsangestellte/r

zur Vertretung

zur Aushilfe

bis

ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes

nach § 14 Abs. 2

nach § 14 Abs. 3

des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I.S. 1966) in der jeweils geltenden Fassung

bis

§ 2

Der/dem Angestellten obliegt neben anderen Angestellten und unbeschadet des Direktionsrechts des Arbeitgebers die Untersuchung in der Schlachthof W... GmbH und in dem Zerlegebetrieb B. u. C. T GmbH & Co KG, ... inW.

§ 3

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang-O aöS) in der jeweils geltenden Fassung.

Die Arbeitszeit richtet sich gemäß TV Ang-O aöS nach dem Arbeitsanfall.

§ 4

Die Probezeit beträgt

X

Eine Probezeit ist nicht vereinbart.

§ 5

Es wird folgende Nebenabrede vereinbart.

Die Nebenabrede kann mit einer Frist

von zwei Wochen zum Monatsschluss

von

zum

schriftlich gekündigt werden.

§ 6

Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrages einschließlich von Nebenabreden sowie Vereinbarungen weiterer Nebenabreden sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden.

Vereinbarung:

Die Arbeitsschutzkleidung wird vom Arbeitgeber gestellt.

W..., 13.12.2002

Ort, Datum

Für den Arbeitgeber

Angestellte/r

(vergleiche Blatt 68 70 der Akte)

Ab dem 01.07.2001 fand der TV Ang-O aöS auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin zunächst ohne Einschränkungen Anwendung. Mit Schreiben vom 19.02.2009 teilte der Beklagte seinen Mitarbeitern im Bereich Fleischhygiene mit, dass er nunmehr beabsichtigt, den im Dezember Unterzeichneten TV-Fleischuntersuchung rückwirkend ab dem 01.09.2008 auf die Arbeitsverhältnisse der Fleischkontrolleure anzuwenden (vergleiche Blatt 75 der Akte). Mit Schreiben vom 23.02.2009 (vergleiche Blatt 6 der Akte) und mit Schreiben vom 23,03.2009 (vergleiche Blatt 7 der Akte) teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Beklagten die Ablehnung der Klägerin zur Umstellung auf den neuen Tarifvertrag mit. Ungeachtet dessen vergütete der Beklagte die Klägerin ab dem 01.09.2008 nach dem TV-Fleischuntersuchung.

Mit ihrer Klage vom 13.05.2009, eingegangen beim Arbeitsgericht Halle am 19.05.2009, verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Weitergewährung der Vergütung nach dem TV Ang-O aöS über den 31.08.2008 hinaus weiter.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe arbeitsvertraglich weiterhin einen Anspruch auf Vergütung nach dem TV Ang-O aöS. Der TV-Fleischuntersuchung finde mangels arbeitsvertraglicher Bezugnahme schon keine Anwendung. Zudem falle das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht in den tariflichen Geltungsbereich des TV-Fleischuntersuchung, da die Klägerin in der Vergangenheit wie eine vollbeschäftigte Arbeiternehmerin behandelt worden sei. Im Übrigen sei der TV-Fleischuntersuchung sitten- und verfassungswidrig.

Die Klägerin beantragt:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin seit dem 01.09.2008 nach den Bestimmungen des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang-O aöS) vom 09.11.1994 in der zuletzt geltenden Fassung zu vergüten und die rückständigen Bruttodifferenzbeträge ab dem jeweiligen monatlichen Vergütungsanspruch folgenden Monatsersten mit 5 Prozent über dem Basiszinssatz der EZB zu verzinsen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, der TV Ang-O aöS sei zum 01.09.2008 durch den TV-Fleischuntersuchung im Bereich der Fleischkontrolleure abgelöst worden. Die Vereinbarungen in dem Änderungsvertrag vom 09.11.2000 seien als dynamische Bezugnahme auf den jeweils geltenden einschlägigen Tarifvertrag für die Fleischkontrolle zu verstehen.

Im Übrigen wird auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen der Prozessparteien sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 23.07.2009 und vom 21.01.2010 der 1. Instanz verwiesen.

Durch das am 21.01.2010 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht Halle die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin könne nicht Kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Anwendung des TV Ang-O aöS über den 31.08.2008 hinaus verlangen. Die Anwendung des TV-Fleischuntersuchung ab dem 01.09.2008 folge zwar nicht aus § 3 Absatz 1 TVG weil die Klägerin nicht tarifgebunden ist. Sie folge aber aus dem Änderungsvertrag der Parteien vom 13.12.2002. Dies ergebe die Auslegung des Vertrages.

Gemäß 157 BGB seien Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrsitte es erfordern. Dabei sei nach § 133 BGB der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung seien alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von dem Empfänger zu verstehen war. Anhaltspunkte für das wirklich Gewollte könne sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte, dem Zweck des Vertrages und der bei Vertragsabschluss vorliegenden Interessenlagen sowie den weiteren Äußerungen der Parteien im Zusammenhang mit der Erklärung ergeben. Die tatsächliche Handhabung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht ebenfalls Rückschlüsse auf dessen Inhalt.

Die Regelung im Änderungsvertrag vom 13.12.2002 würden sich nicht eindeutig zu der Problematik, wie sich die Ablösung des TV Ang-O aöS durch den TV-Fleischuntersuchung zum 01.09.2008 auswirkt verhalten. Der Klägerin sei zuzugeben, dass eindeutig nur eine Regelung wäre, die auch auf die ersetzenden Bestimmungen Bezug nehme, wie dies in einem Musterarbeitsvertrag für den Bereich des TV Ang-O AöS vom Bereich der Kommunalen Arbeitgeberverbände empfohlen wurde. Die Anwendung des TV-Fleischuntersuchung ab dem 01.09.2008 entspreche aber der Interessenlage der Parteien, wie sie insbesondere in dem Änderungsvertrag vom 13.12.2002 und der darauf folgenden Handhabung des Arbeitsverhältnisses ihren Niederschlag gefunden hat. Es sei nicht nur eine statische Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag gewollt, vielmehr wollten die Parteien mit der Vereinbarung auch die Teilhabe an allen Tarifänderungen.

Die Klägerin weise zwar zutreffend darauf hin, dass Anhaltspunkte fehlen, aus denen sich ableiten lasse, dass auch der Tarifwechsel von der Bezugnahme im Änderungsvertrag vom 13.12.2002 umfasst sein solle. Ein Tarifwechsel könne aber nur angenommen werden, wenn z. B. Änderungen der Tarifvertragsparteien ein Wechsel der Verbandszugehörigkeit, eine Änderung des Betriebszweckes, ein Betriebsübergang oder der Abschluss eines Firmentarifvertrages stattgefunden hat (vergleiche Berenice Möller/Horst Welkoborski, Bezugnahmeklauseln unter Berücksichtigung des Wechsels vom BAT zum TVöD in NZA 2006, Seite 1382 ff.). Es müsse sich also insgesamt um Veränderungen handeln, die sich beim Arbeitgeber vollzogen haben.

Im vorliegenden Fall habe es keinen derartigen Tarifwechsel gegeben. Vielmehr haben dieselben Tarifvertragsparteien bzw. ihre Rechtsnachfolger wie zuvor vereinbart das innerhalb des selben Anwendungsbereiches neue Regelungen gelten sollten. Es handele sich um eine Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems des öffentlichen Dienstes unter gleichzeitiger Namensänderung. Die Differenzierung in den bisherigen vier Tarifverträgen danach, ob die Tätigkeiten innerhalb oder außerhalb öffentlicher Schlachthöfe erbracht werden und unterteilt nach den Tarifgebieten Ost und West, ist aufgegeben worden. Die bisherigen vier Tarifverträge sind in einem neuen Tarifvertrag zusammengefasst wurden. Dies zeige auch der Abschluss von Überleitungsregelungen im TV-Fleischuntersuchung (z. B. § 25), die dem sozialverträglichen Abschmelzen von Besitzständen dienen. Die Tarifzuständigkeit sei jedoch in räumlicher und fachlicher Hinsicht gleich geblieben. Es handele sich um eine grundlegende Tarifreform. Die durch den Änderungsvertrag vom 13.12,2002 vereinbarten Tarifregelungen seien zum 01.09.2008 durch den zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen TV-Fleischuntersuchung abgelöst wurden.

Dabei sei die negative Koalitionsfreiheit der Klägerin schon deshalb nicht berührt, weil ihr nicht zugemutet werde, nunmehr den Tarifvertrag einer anderen Branche oder eines anderen Arbeitgeberverbandes anzuwenden, als zuvor. Vor allem aus dem vorstehend genannten Hindergrund würden sich auch keine Zweifel an der Wirksamkeit der von Seiten des Rechtsvorgängers des Beklagten formularmäßig verwendeten Bezugnahmeklauseln in Anwendung der §§ 305 ff. BGB ergeben. Nach der Auslegung des Änderungsvertrages vom 13.12.2002 blieben keine Zweifel, weichen sinnvollen Deutungsinhalt diese vertragliche Regelung hat und nach dem Willen der Parteien haben sollte. Ein Verstoß gegen die Unklarheitenregel des § 305 Abs. 2 BGB und das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB sei daher nicht feststellbar.

An der Geltung des TV-Fleischuntersuchung ab dem 01.09.2008 ändere auch eine mögliche Disposition der Klägerin durch den Beklagten auch wie ein Vollzeitbeschäftigter nichts. Dieser Tarifvertrag gelte nach Auffassung der Kammer ohne Rücksicht auf den zeitlichen Umfang, in dem die Fleischkontrolleurin tätig wird. Entscheidend für das Eingreifen dieses Tarifvertrages ist allerdings, dass sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall richtet (§ 3 Satz 2 des Änderungsvertrages vom 13.12.2002).

Der Arbeitgeber müsse vorliegend nämlich die Möglichkeit haben, auf unterschiedliche Schlachtmengen, gerade in Großbetrieben, flexibel zu reagieren. Nach § 5 TVFleischuntersuchung richtet sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall und wird vom Arbeitgeber geregelt. Auf den Arbeitsanfall hat der Arbeitgeber aber hier keinen Einfluss. Der nach dem Gesetz für die Überwachung zuständige öffentliche Arbeitgeber muss sicherstellen, dass die beim Schlachthof durch Dritte verursachte und von diesem allein bestimmte Arbeitsmenge jederzeit und praktisch sofort bewältigt wird. Die bei TVöD Beschäftigen gegebene Möglichkeit zur Anordnung von Überstunden genügt dem Flexibilisierungsbedürfnis nicht. Dies ergebe sich schon daraus, dass die ebenso mögliche Notwendigkeit zur Anordnung von Kurzarbeit rechtlich und praktisch nicht - oder jedenfalls nicht rechtzeitig verwirklicht werden könne.

Die Fleischkontrolleure würden durch den TV-Fleischuntersuchung im Vergleich zum TV Ang-O aöS auch in der Regel nicht unbillig benachteiligt. Die Arbeitszeit habe sich bei der Geltung des TV Ang-O aöS auch nach dem Arbeitsanfall gerichtet. Insoweit haben die Tarifvertragsparteien den bisherigen Umständen Rechnung getragen. Soweit nunmehr eine Umstellung von Stückvergütung in das tarifliche Stundenentgelt vorgesehen ist, haben die Tarifvertragsparteien im § 25 TV-Fleischuntersuchung im Rahmen einer Überleitungsregelung einen Anspruch auf eine Besitzstandszulage festgeschrieben. Einwände gegen die tarifliche Umstellung des Vergütungssystems seien nicht in substantiierter Form erhoben worden und auch ansonsten nicht erkennbar. In diesem Zusammenhang gilt vorrangig der Grundsatz der Tarifautonomie.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 21.01.2010, dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 22. März 2010 zugestellt, hat dieser am 16. April 2010 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15.06.2010, eingegangen am 18.06.2010, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.07.2010, begründet.

Die Klägerin greift das Urteil an und meint, dass dieses auf einer Rechtsverletzung, § 513 ZPO beruhe. Das Arbeitsgericht habe die arbeitsvertraglichen Bestimmungen zwischen den Parteien fehlerhaft ausgelegt und gewürdigt. In dem Änderungsvertrag vom 13.12.2002 ist zwar eine so genannte „Jeweiligkeitsklausel“ vereinbart worden, diese bezöge sich aber nur auf den TV Ang-O aöS. Mehr könne aus dieser Vereinbarung nicht herausgelesen werden. Jedenfalls keinesfalls, dass irgendwelche anderen Tarifverträge später Anwendung finden sollen. Zutreffend stelle das Arbeitsgericht fest, dass sich die Regelungen im Änderungsvertrag nicht eindeutig zu der Problematik verhalten, wie sich die Ablösung des TV Ang-O aöS durch den TV-Fleischuntersuchung auswirke. Die Argumentation des Arbeitsgerichts, dass nicht nur eine statische Verweisung auf die Vergütungs- und Arbeitszeitregelungen des TV Ang-O aöS gewollt gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar. Hierzu würden Ausführungen im Urteil fehlen. Es könne nicht unterstellt werden, dass die Klägerin eine Teilhabe an den durch den TV-Fleischuntersuchung eingeführten Änderungen haben wolle. Dies würde durch die gezahlte Stundenvergütung zu einem 50 %igen Einkommensverlust nach Auslaufen der Besitzstandsregelung in § 25 des TV-Fleischuntersuchung führen. Ein derartiger Einkommensverlust sei auch niemals sozialverträglich. Tarifvertragsparteien, die einen solchen Tarifvertrag abschließen, der zu solchen Einkommensverlusten bei den Arbeitnehmern führe, würden die Tarifautonomie missbrauchen. Sehr wohl sei die negative Koalitionsfreiheit der Klägerin berührt. Es würde der tarifungebundenen Klägerin der TV-Fleischuntersuchung und damit der Wille der Tarifvertragsparteien aufgezwungen werden gegen ihren Willen. Auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts, dass der TV-Fleischuntersuchung trotz entgegenstehendem Wortlaut in seinem § 1 Abs. 1 auch für die seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses vollbeschäftigte Klägerin gelten solle, sei nicht nachvollziehbar. Der Tarifvertrag unterscheide in § 1 Abs. 1 und in § 5 ausdrücklich zwischen Vollbeschäftigung und dem Prinzip Arbeitszeit nach Arbeitszeitanfall. Beides sei nicht identisch.

Dies gelte insbesondere auch im Hinblick auf die Regelung in § 1 des TV Ang-O aöS. Dessen Geltung sei nur für vollbeschäftigte und gegen Stundenvergütung tätige Fleischkontrolleure ausgeschlossen, nicht jedoch für gegen Stückvergütung tätige vollbeschäftigte Fleischkontrolleure. Dies sei den Tarifvertragsparteien bei Absteckung des Geltungsbereiches voll bewusst gewesen. Es sei daher gewollt gewesen, dass der TV-Fleischuntersuchung nur für Teilzeitbeschäftigte gilt. Es gehe an der Sache vorbei, wenn das Arbeitsgericht ausführt, dass nur TV-Fleischuntersuchung wegen des Prinzips Arbeitszeit nach Arbeitsanfall für das Beschäftigungsverhältnis geeignet sei und der TVöD nicht. Schließlich verweist die Klägerin auf das Günstigkeitsprinzip, wonach schon aufgrund dessen weiter nach der Stückvergütung entlohnt werden müsse. Bei den Vereinbarungen in dem Änderungsvertrag handele es sich daher um Individualvereinbarungen, die jeder Änderung des Tarifrechtes vergehen würden.

Im Übrigen wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 15.06.2010 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Halle 5 Ca 1785/09 E vom 21.01.2010 abzuändern. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin seit dem 01.09.2008 nach den Bestimmungen des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Tierfleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe vom 09.11.1994 in seiner zuletzt geltenden Fassung zu vergüten und die Bruttodifferenzbeträge ab dem den jeweiligen Vergütungsanspruch folgenden Monatsersten mit 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu verzinsen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung abzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. In der Folge der Ablösung des BAT durch den TVöD sei auch der TV Ang-O aöS vom 09.11.1994 durch den TV-Fleischuntersuchung vom 15.09.2008 abgelöst worden. Bei der arbeitsvertraglichen Vereinbarung vom 13.12.2002 sei auf den Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierarzt und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe Bezug genommen worden. Dies sei keine statische Verweisung, vielmehr würden die Parteien eine dynamische Bezugnahmeklausel gewählt haben, die sich dadurch auszeichne, dass sie nicht auf einen konkreten Tarifvertrag Bezug nehme, sondern auf die jeweils aktuelle Fassung des Tarifvertrages. Der Umfang der Inbezugnahme sei nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung zu bestimmen. Gemäß § 29 des TV-Fleischuntersuchung trat mit Inkrafttreten dieses Tarifvertrages unter anderem der TV Ang-O aöS außer Kraft. Sinngemäß würden für die hier streitgegenständliche Problematik die Ausführungen zur Anwendung des Tarifrechts des öffentlichen Dienstes durch nicht tarifgebundene Arbeitnehmer im Urteil des BAG vom 16.12.2009 5 AZR 888/08 (NZA 7/10, 401 ff.) gelten. Die negative Koalitionsfreiheit der Klägerin sei deshalb nicht berührt, weil ihr nicht zugemutet werde, nunmehr den Tarifvertrag einer anderen Branche oder eines anderen Arbeitgebers anzuwenden als zuvor. Unzutreffend seien die klägerischen Angriffe in der Berufungsbegründung. Diese würden insofern nicht zutreffen, da es sich um einen Tarifvertrag vom 09.11.1994 handelt, der zuletzt geändert wurde durch den 6. Änderungstarifvertrag vom 14.09.2000. In dieser Fassung habe der Tarifvertrag Anwendung gefunden. Der TV-Fleischuntersuchung könne nach Ablauf der Überleitungsfristen für die Arbeitnehmer, die nach Stückvergütung vergütet wurden, zu Einkommensverlusten führen. Dies ändere jedoch nichts daran, dass der Tarifvertrag wirksam sei. Der TV-Fleischuntersuchung vom 15.09.2008 trat am 01.09.2008 in Kraft. Er greife nicht in bereits entstandene Ansprüche ein, sondern enthalte darüber hinaus für die Mitarbeiter, die bis zum Inkrafttreten des Tarifvertrages eine Stückvergütung erhielten, eine individuelle, nicht dynamisierte Besitzstandszulage gemäß § 25 des Vertrages. Soweit die Klägerin meint, der TV-Fleischuntersuchung gelte nicht für Vollbeschäftigte missverstehe sie die Tarifregelung. Durch den vorgenannten Tarifvertrag wurde der TV Ang-O iöS und der TV Ang-O aöS abgelöst. In der Protokollerklärung zu § 1 TV Ang-O iöS wurde der Begriff des nicht vollbeschäftigten Angestellten erläutert. Dort heißt es: „Nicht vollbeschäftigte Angestellte im Sinne dieses Tarifvertrages sind Angestellte, die mit weniger als der regelmäßigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 BAT-O beschäftigt sind, ohne Rücksicht auf die tatsächliche Dauer ihrer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit.“ Nach dem TV Ang-O aöS seien die Fleischkontrolleure gegen Stundenvergütung nicht vollbeschäftigt, da sich gemäß § 11 a des Tarifvertrages die Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall richte. Darüber hinaus gehe die arbeitsvertragliche Vereinbarung ohnehin davon aus, dass sich die Arbeitszeit nach Arbeitsanfall richte.

Im Übrigen wird hinsichtlich der weiteren Ausführungen auf den Berufungsbeantwortungsschriftsatz des Beklagten vom 07. Juli 2010 Bezug genommen sowie auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift vom 27.10.2011 des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden und damit zulässig.

Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann nicht Kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Anwendung des TV Ang-O aöS über den 31.08.2008 hinaus verlangen. Die Anwendung des TV-Fleischuntersuchung ab dem 01.09.2008 folgt zwar nicht aus §§ 3 Absatz 1, 4 Absatz 1 Tarifvertragsgesetz, weil die Klägerin nicht tarifgebunden ist. Sie folgt aber aus dem Änderungsvertrag der Parteien vom 13.12.2002. Dies ergibt eine Auslegung des Vertrages.

Im Änderungsvertrag vom 13.12.2002 haben die Parteien ausdrücklich die Vereinbarung einer „Jeweiligkeitsklausel“ bezogen auf den TV-Ang-O aöS vereinbart.

Allerdings trägt der Wortlaut der Bezugnahmeklausel im Änderungsvertrag vom 13.12.2002 keine Erstreckung auf den TV-Fleischuntersuchung vom 15.09.2008. Dieser Tarifvertrag wird nicht von der vertraglichen Verweisung auf den TV Ang-O aöS erfasst.

Dass sich die Vergütung der Klägerin dennoch nach dem TV-Fleischuntersuchung vom 15.09.2008 richtet, ergibt eine ergänzende Auslegung des Änderungsarbeitsvertrages. Die durch den Änderungsvertrag vom 13.12.2002 vereinbarten Tarifregelungen sind zum 01.09.2008 durch den zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen TV-Fleischuntersuchung abgelöst worden.

Es ist nachträglich eine Regelungslücke entstanden.

Am 15.09.2008 wurde zwischen der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) einerseits und der Gewerkschaft ver. di Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft, diese zugleich handelnd für die Gewerkschaft der Polizei, Industriegewerkschaft Bau-Agrar-Umwelt und Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft andererseits, mit Wirkung vom 01.09.2008 der Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung, TV-Fleischuntersuchung, abgeschlossen. Ein gleichlautender Tarifvertrag wurde zwischen der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) einerseits und der Gewerkschaft dbb Tarifunion abgeschlossen. Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 dieses Tarifvertrages traten mit Inkrafttreten dieses Tarifvertrages außer Kraft:

a) Der Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der nichtvollbeschäftigten amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure in öffentlichen Schlachthöfen und in Einfuhruntersuchungssteilen (TV Ang iöS) vom 01.04.1969,

b) der Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang aöS) vom 01.04.1969,

c) der Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der nichtvollbeschäftigten amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure in öffentlichen Schlachthöfen und in Einfuhruntersuchungsstellen (TV Ang-O iöS) vom 09.11.1994,

d) der Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang-O aöS) vom 09.11.1994.

Die Tarifverträge TV Ang iöS, TV Ang aöS, TV Ang-O iöS und der TV Ang-O aöS sind mit Inkrafttreten des Tarifvertrages TV-Fleischuntersuchung gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 des TV-Fleischuntersuchung außer Kraft getreten. Bei dieser Ablösung der vier Tarifverträge durch den TV-Fleischuntersuchung handelt es sich um eine so genannte Tarifsukzession: Gewerkschaften und Arbeitgeberseite ersetzen übereinstimmend ein Tarifwerk durch ein anderes Tarifwerk. Das BAG hat zu der im öffentlichen Dienst erfolgten Ablösung des BAT durch den TVöD und TV-L dazu wie folgt ausgeführt: „ Damit ist die zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahme auf den BAT im Arbeitsvertrag zur statischen geworden, weil das Objekt der Bezugnahme von den Tarifvertragsparteien nicht mehr weiterentwickelt wird“ (BAG 16. Dezember 2009 5 AZR 888/08 Rn. 9, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TV § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 10. November 2010 5 AZR 633/09 Rn. 17, ZTR 2011, 150).

Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Ablösung des BAT durch den TVöD und TV-L ist auf die vorliegende Ablösung der vier Tarifverträge jeweils für die Bereiche innerhalb und außerhalb öffentlicher Schlachthöfe und Differenzierung nach Geltungsbereich Ost und West durch den TV-Fleischuntersuchung heranzuziehen.

Die mit der Tarifsukzession entstandene nachträgliche Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen.

Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre (st. Rspr., etwa BAG 19. Mai 2010 4 AZR 796/08 Rn. 31, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 16. Dezember 2009 5 AZR 888/08 Rn. 22, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 25. April 2007 5 AZR 627/06 Rn. 26, BAGE 122, 182). Die ergänzende Vertragsauslegung im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat sich zu orientieren an einem objektiv-generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise, ausgerichteten Maßstab, und nicht nur an dem der konkret beteiligten Personen (BGH 7. März 1989 KZR 15/87 zu II 1 der Gründe mwN, BGHZ 107, 273). Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt (BAG 19. Mai 2010 4 AZR 796/08 aaO; BGH 12. Oktober 2005 IV ZR 162/03 zu B IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297). Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat (BGH 6. Juli 1989 III ZR 35/88 zu II 4 a der Gründe, NJW-RR 1989, 1490). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages „zu Ende gedacht“ werden (BGH 20. September 1993 II ZR 104/92 zu 2 der Gründe, BGHZ 123, 281).

Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das tarifliche Regelungswerk des TV-Ang-O aöS ergibt sich zum einen der Wille der Parteien, die Vergütung nicht in einer bestimmten Höhe bis zu einer Vertragsänderung festzuschreiben, sondern sie dynamisch an der jeweiligen Höhe der Vergütung des TV Ang-O aöS auszurichten. Deshalb hätten die Parteien redlicher Weise für den Fall einer Tarifsukzession das dem im Arbeitsvertrag Änderungsarbeitsvertrag benannten tariflichen Regelungswerk nachfolgende tarifliche Regelungswerk vereinbart, weil ein „Einfrieren“ der Vergütung auf den Zeitpunkt der Tarifsukzession nicht ihren Interessen entsprach (vgl. dazu BAG 16. Dezember 2009 -5 AZR 888/08 Rn. 23 aaO, 19. Mai 2010 4 AZR 796/08 Rn. 32, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 10. November 2010 5 AZR 633/09 Rn. 20 aaO).

Die Berufung führt aus, dass der Klägerin nicht unterstellt werden könne, dass sie eine Teilhabe an den durch den TV-Fleischuntersuchung eingeführten Änderungen hätte haben wollen.

Dieser von der Klägerin geäußerte Wille ist rein ergebnisbezogen, da sie abstellt auf den Regelungsinhalt des TV-Fleischuntersuchung, welcher ihr nach Ablauf der Überleitungs-Vorschrift des § 25 finanzielle Einbußen verursacht. Bei der vereinbarten dynamischen Anwendung des TV-Ang-O aöS hätten die Tarifvertragsparteien auch im TV-Ang-O aöS selbst eine verschlechternde finanzielle Regelung durch eine grundsätzliche Umstellung von der Stückvergütung auf eine ausschließliche Vergütung nach Stunden treffen können, woran die Klägerin gebunden gewesen wäre. Es ist ausschließlich darauf abzustellen, was die Parteien redlicherweise für den Fall vereinbart hätten, wenn sie gewusst hätten, dass die vier Tarifverträge für die Angestellten mit den Differenzierungen innerhalb und außerhalb öffentlicher Schlachthöfe und nach Ost und West durch einen neu zu fassenden Tarifvertrag außer Kraft treten sollen.

Die Parteien haben sich mit der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme hinsichtlich der Vergütung auf das tarifliche Regelungswerk für die Zukunft der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien anvertraut. Die mit der Tarifsukzession verbundene Änderung der Tarifwerke wirkt nicht anders auf den Arbeitsvertrag/Änderungsarbeitsvertrag als eine (tiefgreifende) inhaltliche Änderung des im Arbeitsvertrag benannten Tarifvertrags. Mit dem Nachvollziehen der Tarifsukzession auf arbeitsvertraglicher Ebene werden die Parteien nicht anders gestellt, als sie stünden, wenn die Tarifvertragsparteien den TV Ang-O aöS reformiert und ihm einen neuen Inhalt gegeben hätten (vgl. dazu BAG vom 18.05.2011 5 AZR 213/09 Rn. 20 zitiert nach Juris).

Die Berufung meint, es sei sehr wohl die negative Koalitionsfreiheit der Klägerin berührt. Es würde der tarifungebundenen Klägerin der TV-Fleischuntersuchung und damit der Wille der Tarifvertragsparteien aufgezwungen werden gegen ihren Willen. Dieser Auffassung wird durch das Berufungsgericht nicht gefolgt. Dazu hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt:

Die negative Koalitionsfreiheit der Klägerin ist schon deshalb nicht berührt, weil ihr nicht zugemutet wird, nunmehr den Tarifvertrag einer anderen Branche oder eines anderen Arbeitgeberverbandes anzuwenden, als zuvor. Vor allem aus dem vorstehend genannten Hindergrund würden sich auch keine Zweifel an der Wirksamkeit der von Seiten des Rechtsvorgängers des Beklagten formularmäßig verwendeten Bezugnahmeklauseln in Anwendung der §§ 305 ff. BGB ergeben. Nach der Auslegung des Änderungsvertrages vom 09.11.2000 bleiben keine Zweifel, welchen sinnvollen Deutungsinhalt diese vertragliche Regelung hat und nach dem Willen der Parteien haben sollte. Ein Verstoß gegen die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB und das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB sei daher nicht feststellbar.

Die Klägerin fällt auch unter den Geltungsbereich des TV-Fleischuntersuchung. Nach dessen § 1 Absatz 1 gilt dieser für nicht vollbeschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Beschäftigte)... Mit der Klägerin ist arbeitsvertraglich so im Änderungsarbeitsvertrag vereinbart, dass die Arbeitszeit gemäß TV-Ang-O aöS sich nach dem Arbeitsanfall richtet. Dies ist so auch in § 5 des TV-Fleischuntersuchung geregelt. Danach richtet sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall und wird vom Arbeitgeber geregelt. Das Arbeitsgericht hat dazu zutreffend ausgeführt: An der Geltung des TV-Fleischuntersuchungen ab dem 01.09.2008 ändert auch eine mögliche Disposition der Klägerin durch den Beklagten auch wie ein Vollzeitbeschäftigter nichts. Entscheidend für das Eingreifen dieses Tarifvertrages ist allerdings, dass sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall richtet (§ 5). Der Arbeitgeber müsse vorliegend nämlich die Möglichkeit haben, auf unterschiedliche Schlachtmengen, gerade in Großbetrieben, flexibel zu reagieren. Nach § 5 TV-Fleischuntersuchung richtet sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall und wird vom Arbeitgeber geregelt. Auf den Arbeitsanfall hat der Arbeitgeber aber hier keinen Einfluss. Der nach dem Gesetz für die Überwachung zuständige öffentliche Arbeitgeber muss sicherstellen, dass die beim Schlachthof durch Dritte verursachte und von diesem allein bestimmte Arbeitsmenge jederzeit und praktisch sofort bewältigt wird. Die bei TVöD Beschäftigen gegebene Möglichkeit zur Anordnung von Überstunden genüge dem Flexibilisierungsbedürfnis nicht. Dies ergebe sich schon daraus, dass die ebenso mögliche Notwendigkeit zur Anordnung von Kurzarbeit rechtlich und praktisch nicht - oder jedenfalls nicht rechtzeitig verwirklicht werden könnte.

Der Hinweis der Berufung auf die Formulierung in § 1 Absatz 1 des TV-Ang-O aöS, wonach unterschieden wird in Angestellte, die nach Buchstabe a) gegen Stückvergütung und nach Buchstabe b) gegen Stundenvergütung als nicht vollbeschäftigte ... tätig sind, führt zu keiner anderen Sichtweise.

In der Protokollerklärung zu § 1 des TV-Ang iöS heißt es:

Nicht vollbeschäftigte Angestellte im Sinne dieses Tarifvertrages sind Angestellte, die mit weniger als der regelmäßigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) beschäftigt sind, ohne Rücksicht auf die tatsächliche Dauer ihrer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit

Gegen die Argumentation der Klägerin spricht auch bereits die vertragliche Vereinbarung in § 3 ihres Arbeitsvertrages vom 18.06.2002 (Blatt 66 d.A.), wonach sie als Angestellte eine Stundenvergütung gemäß TV-Ang-O aöS erhält und damit nach dem Geltungsbereich nicht als vollbeschäftigte Angestellte tätig wird. Dies hat sich durch den Änderungsvertrag vom 13.12.2002 auf eine Tätigkeit nach Arbeitsanfall konkretisiert.

Mithin ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin nach ihrer arbeitsvertraglichen Regelung nunmehr im Sinne einer vollzeittätigen Angestellten zu werten ist.

Der von der Berufung behauptete Einkommensverlust von 50 % nach Ablauf der Besitzstandszulage (§ 25 TV-Fleischuntersuchung) ist weder sittenwidrig noch rechtsmissbräuchlich. Es gilt der Grundsatz der Tarifautonomie.

Den Tarifvertragsparteien steht auf Grund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie bei der Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative und bei den tariflichen Regelungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BAG vom 24. Februar 2010-10 AZR 1038/08 AP Nr. 320 GG Art. 3). Sie brauchen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BAG vom 25. Oktober 2007 6 AZR 95/07 BAGE 124, 284). Es ist Sache der Tarifvertragsparteien festzulegen, in welcher Art und Weise sie vergüten will. Es gilt insoweit eine typisierte Betrachtungsweise. In Kenntnis der anstehenden Einkommensverluste in der Zukunft für die Angestellten, die nunmehr durch die Tarifsukzession nicht mehr dem TV-Ang-O aöS unterliegen, sondern dem TV-Fleischuntersuchung und damit aus der Stückvergütung in das Stundenentgelt übergeleitet werden, haben die Tarifvertragsparteien durch die Vereinbarung in § 25 TV-Fleischuntersuchung Rechnung getragen, indem eine Besitzstandszulage gezahlt wird.

Das Günstigkeitsprinzip ist nicht tangiert. Entgegen der Auffassung der Berufung ergibt sich aus dem Änderungsvertrag keine günstigere einzelvertragliche Regelung, die der Anwendung des TV-Fleischuntersuchung entgegenstehen würde. Die Bezugnahme auf den TV-Ang-O aöS in der jeweils geltenden Fassung im Änderungsarbeitsvertrag ergibt, dass dieser für einzelne Tätigkeiten unterscheidet nach einer Bezahlung nach Stückbzw. Stundenvergütung.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 12.03.1992 6 AZR 392/91- (EzBAT.TV Fleischbeschaupersonal außerhalb öffentl. Schlachthöfe Nr. 5) zu einer Klägerin, die als Fleischkontrolleurin in einem Großschlachtbetrieb, die in der Schlachttier- und Fleischuntersuchung und in der Trichinenuntersuchung nach der Digestionsmethode eingesetzt war, ausgeführt: „

„ ....dass ihr (der Klägerin) aufgrund des § 12 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit der Anlage 2 zum Tarifvertrag für Tätigkeiten, für die in den Anlagen 1 und 2 des Tarifvertrages Stückvergütungen vorgesehen sind, ein Anspruch auf Stückvergütung zusteht.“

Nach der Auffassung des BAG ist die Art der Vergütung allein von der Tätigkeit, die der Angestellte ausübt, abhängig. Diese Auslegung ergebe sich aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang.

In diesem Sinne ist die streitgegenständliche arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die Stück- und Stundenvergütung nach dem TV-Ang-O aöS zu sehen und damit ist dies keinesfalls als individuelle Regelung im Sinne einer ausschließlichen Vergütung nach Stückzahl zu verstehen. Mithin kann das Günstigkeitsprinzip nicht greifen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind gegeben.