LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.01.2011 – 11 Sa 447/10

Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses

nach Ausspruch einer außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen

Kündigung.

Die Beklagte beschäftigt ca. 33 000 Mitarbeiter am Standort in

L.. Es besteht ein Betriebsrat.

Der 1954 geborene, verheiratete und einem Kind

unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 01.09.1970 bei der

Beklagten beschäftigt, zuletzt als Fachkalkulator zu einer

durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung von 4.200,00 €.

Zu den Aufgaben des Klägers gehörte es, von Geschäftspartnern der

Beklagten im Bereich der Verfahrenstechnik und des

Rohrleitungsbaues erbrachte Leistungen in einer Revision zu

überprüfen. Die Auswahl der zu prüfenden Abrechnungen hatte der

Kläger mittels eines Stichprobengenerators zu bestimmen und sodann

eine Prüfung vor Ort, das heißt auf der Baustelle, durch

Nachzählen, Prüfen der Korrektheit der Leistungsinhalte sowie der

korrekten Zuordnung der Leistungspositionen vorzunehmen. Neben der

Vornahme von Stichprobenkontrollen vor Ort lag eine weiterer

Schwerpunkt seiner Tätigkeit in der Bewertung von

Sonderkonstruktionen. Weiterhin erstellte der Kläger

Kalkulationsunterlagen, Leistungsverzeichnisse und führte

Kostenrechnungen im Rahmen der Beschaffung technischer Leistungen

im Rohrleitungsbau durch.

Zwischen den Parteien besteht mit Wirkung seit dem 01.09.2009

eine Altersteilzeitvereinbarung (Einzelheiten Bl. 249 ff. d.

A.).

Am 21.01.2010 erschienen Beamte der Kriminalpolizei auf dem

Werksgelände der Beklagten und legten einen Durchsuchungsbeschluss

des Amtsgerichts Kaiserslautern vom 19.01.2010 vor. Dieser ordnete

unter anderem die Durchsuchung des Arbeitsplatzes des Klägers an.

Der Durchsuchungsbeschluss war mit dem gegen den Kläger bestehenden

Verdacht begründet, er habe seit Ende 2006 bzw. Anfang 2007 im

Rahmen seiner Tätigkeit als Fachkalkulator gegen Sach- und

Geldleistungen durch Mitarbeiter der B. I. GmbH diese betreffende

Kontrollen nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Die Beklagte stellte

den Kläger von der Arbeitsleistung ab dem 21.01.2010 frei. Der

Ermittlungsdienst der Beklagten hörte am 14.01.2010 Herrn R., einen

ehemaligen Mitarbeiter der Firma B., als Zeugen an. Wegen der

Einzelheiten der protokollierten Aussage wird auf Bl. 87 93 d. A.

verwiesen. Am 01.02.2010 hörte der Ermittlungsdienst der Beklagten

den Kläger an. Dieser machte keine Angaben zur Sache. Am 08.02.2010

fertigte der Ermittlungsdienst einen Ermittlungsbericht und legte

diesen der kündigungsberechtigten Einheit Arbeitsrecht der

Beklagten vor. Der Ermittlungsbericht weist ferner darauf hin, dass

im Rahmen einer Überprüfung des Arbeitsplatzrechners des Klägers

zahlreiche gespeicherte pornographische Bilder festgestellt worden

sind.

Mit Schreiben vom 10.02.2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat

zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung

an. Mit Schreiben vom 15.02.2010 erklärte der Betriebsrat, er nehme

die Kündigungsabsicht zur Kenntnis.

Mit Schreiben vom 16.02.2010 sprach die Beklagte eine fristlose,

hilfsweise fristgerechte Kündigung zum nächstmöglichen Termin

gegenüber dem Kläger aus. Hiergegen richtet sich die vom Kläger am

08.03.2010 erhobene Kündigungsschutzklage.

Der Kläger hat im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht

Ludwigshafen sowie erneut im Verhandlungstermin vor der

Berufungskammer eingeräumt, dass er Herrn R. von der Firma B. zwei

Mal um einen Privattransport gebeten habe. Den einen Transport habe

Herr R. selbst durchgeführt, den anderen ein Mitarbeiter der Firma

B. namens K., jeweils mit einem Transportfahrzeug der Firma B..

Einmal seien Möbel einer Freundin, die kein Geld habe,

transportiert worden und im anderen Fall ein Kugelautomat oder ein

Glasschrank. Er hat sich darauf berufen, es habe sich jeweils um

einen Freundschaftsdienst gehandelt.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weitergehenden

Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen

Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die

Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom

21.07.2010, Bl. 165-169 d. A. verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

durch die außerordentliche Kündigung vom 16.02.2010, zugegangen am

16.02.2010, nicht aufgelöst worden ist;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise

ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 16.02.2010, zugegangen am

16.02.2010, nicht aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Klage mit Urteil vom

21.07.2010 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen

ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 16.02.2010 sei wegen

der Entgegennahme der privaten Transportdienstleistungen durch

Mitarbeiter der Firma B. rechtswirksam. Wer sich als Arbeitnehmer

bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile versprechen

lasse oder entgegennehme, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet

seien, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zu Gunsten Dritter

oder zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, verstoße

damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot und handele den

Interessen seines Arbeitgebers zuwider. Damit gebe er regelmäßig

einen Grund zur fristlosen Kündigung.

Der Kläger habe im Prozess zugegeben, dass er private Leistungen

durch einen Monteur der Firma B. erbeten und dann auch erhalten

habe. Damit habe er seine Funktion im Unternehmen der Beklagten

ausgenutzt, um hieraus persönliche Vorteile zu ziehen. Durch das

Vermengen privater und beruflicher Interessen habe der Kläger das

Vertrauen in seine Zuverlässigkeit zerstört. Die Einlassung des

Klägers, es habe sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt, sei

eine Schutzbehauptung, denn der Kläger räume selbst ein, dass er

Herrn R. erst über die Arbeit kennengelernt habe. Gerade diese

Arbeitsbeziehung habe er auch ausgenutzt, denn die beiden

eingeräumten Transportfahrten hätten während der Arbeitszeit der

Monteure unter Nutzung eines Firmenfahrzeugs der Firma B.

stattgefunden. Der Kläger habe in dieser Situation nicht davon

ausgehen können, dass die Leitung der Firma B. mit einem solchen

Einsatz ihrer Arbeitnehmer und ihres Firmeneigentums einverstanden

sein würde, wenn hierfür nicht auch eine Gegenleistung erwartet

werden konnte. Im Mittelpunkt des Vorwurfs an den Kläger stehe die

zu Tage getretene Einstellung, unbedenklich eigene Vorteile bei der

Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein

im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen habe.

Der Ausspruch einer Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, da

der Kläger nicht habe davon ausgehen können, dass die Beklagte sein

Verhalten billigen würde. Der Kläger habe gewusst, dass er bei

Annahme von Zuwendungen in Form von privaten Dienstleistungen gegen

seine arbeitsvertraglichen Pflichten und das C.-Programm der

Beklagten verstoße. Auch die Interessenabwägung unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles verlaufe zu Lasten

des Klägers.

Die Beklagte habe die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des

§ 626 Abs. 2 BGB ausgehend von einer Kenntnisnahme durch die

kündigungsberechtigte Einheit Arbeitsrecht der Beklagten am

08.02.2010 eingehalten. Weiterhin sei der Betriebsrat ordnungsgemäß

zur beabsichtigten Kündigung des Klägers mit Schreiben vom

10.02.2010 angehört worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des

Arbeitsgerichts wird auf S. 6 12 des Urteils (Bl. 169 175 d.

A.) Bezug genommen.

Der Kläger, dem das Urteil am 28.07.2010 zugestellt worden ist,

hat am 23.08.2010 Berufung eingelegt und diese mit am 28.09.2010

beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Er macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe des

Schriftsatzes vom 28.09.2010, auf den ergänzend Bezug genommen wird

(Bl. 192 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend, bei den angenommenen

Transportleistungen habe es sich um einen reinen

Freundschaftsdienst gehandelt. Der Kläger sei hierbei auch nicht im

Rahmen der Erfüllung seiner Aufgaben tätig geworden. Die

Beteiligten kennten sich seit Jahren. Hier werde zum Teil seit

Jahren zusammengearbeitet in der Weise, dass jeder seine Arbeit

verrichte. Kleine Handreichungen unter Kollegen seien völlig

üblich. Er trägt die Auffassung vor, auch die Beklagte selbst habe

den vom erstinstanzlichen Gericht für maßgeblich erachteten

Kündigungsgrund nicht wirklich in Betracht gezogen, was sich aus

dem Kündigungsschreiben vom 16.02.2010 ergebe. Dort seien die

fraglichen Transporte unter dem Gesichtspunkt der

Arbeitszeitverkürzung angesprochen. Die in erster Instanz

vorgenommene Interessenabwägung sei nicht zutreffend im Hinblick

auf die Gewichtung insbesondere der zwanzigjährigen unbeanstandeten

Tätigkeit als Kalkulator sowie weiterhin wegen der

Nichtberücksichtigung des Umstands, dass der Kläger im Rahmen der

Vorruhestandsregelung zu Gunsten der Beklagten auch vorgearbeitet

habe. Das Gericht habe nicht berücksichtigt, dass es nicht den

Ansatz eines Hinweises dafür gebe, dass der Kläger mit der die

Drittfirma B. betreffenden sogenannten Korruptionsaffäre irgend

etwas zu tun habe.

Soweit die erstinstanzliche Entscheidung mit dem Fund auf dem

Rechner des Klägers gespeicherter zahlreicher pornographischer

Bilder untermauert worden sei, so sei der Sachverhalt vom Kläger

nie in Frage gestellt worden. Allerdings handele es sich um

Darstellungen, die dem Kläger von Arbeitskollegen oder von wem auch

immer per E-Mail übermittelt worden seien, die der Kläger schon vor

Jahren in einen Ordner seines Rechners gelegt und um die er sich

nicht weiter gekümmert habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf

den Schriftsatz des Klägers vom 12.01.2011 (Bl. 272 ff. d. A.)

Bezug genommen.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Ludwigshafen vom 21.07.2010 im Kostenpunkt aufgehoben und im

Übrigen wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 16.02.2010,

zugegangen am 16.02.2010, nicht aufgelöst worden ist, sondern

fortbesteht.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die

hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 16.02.2010,

zugegangen am 16.02.2010, zum 30.09.2010 nicht aufgelöst worden

ist, sondern fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt im Hinblick

auf die Angriffe der Berufung ergänzend aus, die Behauptung des

Klägers, er habe Transportleistungen als reine Freundschaftsdienste

entgegen genommen, sei nach wie vor als Schutzbehauptung zu werten.

Die Aussage des vernommenen ehemaligen Mitarbeiters der Firma B. D.

R. zu der Anweisung ihm gegenüber "Fahr mal mit dem

Pritschenwagen bei A. vor, er hat etwas zu transportieren."

und die Tatsache, dass der Kläger die vorgeschriebenen Revisionen

zur Kontrolle durchgeführter Leistungen der Firma B. seine

arbeitsvertragliche Aufgabe nicht ordnungsgemäß durchgeführt

habe, sprächen hier eine eindeutige Sprache. Es sei auch nicht

nachvollziehbar, weshalb der Kläger davon ausgehe, die durch

Mitarbeiter der Firma B. erbrachten Dienstleistungen seien nicht

zum Gegenstand der Kündigung gemacht worden, da schon auf Seite 2

des Kündigungsschreibens dieser Arbeitsvertragsverstoß zum

Gegenstand der Kündigung gemacht worden sei.

In der Interessenabwägung falle der Umstand, dass der Kläger

seit dem 01.09.2009, das heißt während einer noch relativ kurzen

Zeit im Hinblick auf die lange Dauer des geplanten

Altersteilzeitverhältnisses bis zum 31.08.2017, sich in

Altersteilzeit befunden habe, nicht besonders ins Gewicht, da eine

solche "Vorarbeit" im Rahmen der durchzuführenden

Abwicklung des Altersteilzeitverhältnisses selbstverständlich seine

Berücksichtigung finden werde. Die Beklagte habe im Rahmen der

Ermittlungen festgestellt, dass der Kläger gegen Sach- und

Geldleistungen, Einladungen sowie private Dienstleistungen bei den

Doppel-, Mehrfachbzw. Falschabrechnungen durch die Firma B.

seiner Pflicht, die Leistungen der Firma B. korrekt zu überprüfen,

vorsätzlich nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Dies sei durch

die Angaben des ehemaligen Mitarbeiters der Firma B., D. R.,

ausdrücklich bestätigt worden. Beispielsweise hätten sich der

Kläger und Herr R. für eine Revision auf dem Gelände der Beklagten

auf der F. Insel angemeldet, diese jedoch nicht durchgeführt,

sondern während dieses Zeitraumes Mobiliar einer Freundin des

Klägers in deren Wohnung mit dem Fahrzeug der Firma B.

transportiert. Ein weiterer Mitarbeiter der Firma B., Herr Be., sei

häufig mit dem Kläger gemeinsam in ein Restaurant zum E., in ein

Freudenhaus oder zu privaten Erledigungen unterwegs gewesen. Der

Kläger habe mehrere private Geschäfte bzw. Lottoannahmestellen

unterhalten, bei denen er zusammen mit einem Obermonteur der Firma

B. Rundfahrten gemacht habe, um Ausstellungsstücke zu

transportieren. Auch habe der Kläger als Mitinhaber eines

Swingerclubs während der für die Revision erforderlichen

Arbeitszeiten Fahrten zu diesem Club, zu seinen Lotto- und

Poststellen in O. oder B-Stadt zusammen mit Mitarbeitern der Firma

B. durchgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf

den Schriftsatz vom 05.11.2010, Bl. 236 ff. d. A. verwiesen.

Weiterhin wird wegen des Sachvortags der Parteien ergänzend auf die

vorgetragenen Schriftsätze und die protokollierten Aussagen Bezug

genommen.

I. Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II. In der Sache hat die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits aufgrund der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 16.02.2010 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet worden ist. Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen würden. Die Berufungskammer nimmt daher gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG voll umfänglich Bezug auf die Begründung des angefochtenen Urteils. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen sind lediglich die nachfolgenden Ergänzungen veranlasst:

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Danach ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, dass Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden, und aufgrund derer dem Arbeitgeber bei umfassender Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die Prüfung vollzieht sich danach zweistufig. Folgerichtig hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen zunächst Feststellungen dazu getroffen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Es hat dann auf einer zweiten Stufe untersucht, ob nach Abwägung aller in Betracht kommenden Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisses die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.

Als Maßstab für den Kündigungsvorwurf der Vorteilsannahme sind auch nach der Überzeugung der Berufungskammer folgende vom Bundesarbeitsgericht herausgearbeiteten Grundsätze zu Grunde zu legen (BAG, 21.06.2001 2 AZR 30/00 -, EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7, zu B. III 2 a) der Gründe, 15.11.1995 2 AZR 974/94 -, NZA 1996, 419, zu II 3 b) der Gründe):

Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zu Gunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sog. Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Interessen bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat das Arbeitsgericht zutreffend die vom Kläger eingeräumten zwei privaten Transportfahrten durch Mitarbeiter der Firma B. in einem Fahrzeug der Firma B. als Vorteilsannahme und einen an sich als wichtiger Grund geeigneten Kündigungssachverhalt bewertet.

Die dagegen in der Berufung erhobenen Einwände, der Kläger habe bei der Annahme nicht in Erfüllung seiner Arbeitstätigkeit gehandelt (1), es habe sich nach zutreffender Bewertung um einen Freundschaftsdienst gehandelt (2), dessen Wert äußerst gering sei (3), und die Beklagte habe ihre Kündigung nicht maßgeblich auf diesen Kündigungsgrund gestützt (4), rechtfertigen keine andere Bewertung.

(1) Seine Auffassung, bei der ihm vorgeworfenen Entgegennahme von Transportdienstleistungen durch Mitarbeiter und Fahrzeuge der Firma B. habe er nicht in Erfüllung seiner Arbeitstätigkeit gehandelt, hat der Kläger in der Berufungsbegründung nicht näher begründet. Demgegenüber hat das erstinstanzliche Urteil konkret ausgeführt, dass entscheidend ist, dass der Kläger beruflich erlangte Kontakte ausgenutzt hat, um hieraus einen privaten Vorteil zu erzielen. Er wendete sich mit seiner Frage nach privaten Transportleistungen gerade nicht an private Freunde oder Arbeitskollegen, sondern an Monteure einer Fremdfirma, die er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit zu kontrollieren hatte (I. 3 a) der Urteilsgründe).

Hinzu kommt, dass dem Kläger vorgeworfen wurde, dass einer der beiden Transporte im Zusammenhang mit der gewerblichen, der Beklagten nicht mitgeteilten Nebentätigkeit des Klägers stand, was der Kläger in seiner Anhörung vor der Berufungskammer insofern bestätigt hat, als er eingeräumt hat, es habe sich bei dem Transport um einen Kugelautomaten also einen mit Spielzeugen bestückten Automaten ähnlich einem Kaugummiautomaten - oder aber um einen Glasschrank gehandelt. Damit hat er zumindest den ihm vorgeworfenen Transport eines Automaten im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit zuletzt nicht mehr erheblich bestritten.

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass dem Arbeitsgericht zuzustimmen ist, dass das Kriterium der Entgegennahme "als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben" erfüllt ist, da der Kläger einen beruflich begründeten Kontakt ausgenutzt hat, um hieraus einen privaten Vorteil zu erzielen.

Der Vorwurf unbedenklicher Eigennützigkeit wird verstärkt durch die im Berufungsverfahren als unstreitig geworden zu bewertende Ausnutzung für die gewerbliche Nebentätigkeit in einem der beiden Fälle.

(2) Das Festhalten an seiner Bewertung als Freundschaftsdienst stützt der Kläger in seiner Berufung auf den erneuten Vortrag, die Beteiligten kennten sich seit Jahren. Es werde seit Jahren zusammengearbeitet in der Weise, dass jeder seine Arbeit verrichte. Kleine Handreichungen unter Kollegen seien völlig üblich.

Dem ist entgegen zu halten, dass das Verhältnis zwischen dem Kläger und den Monteuren der Firma B. gerade nicht das von Arbeitskollegen ist, sondern dass der Kläger mit den Revisionen der Leistungen und Abrechnungen der Firma B. beauftragt war, mithin sich das Verhältnis als solches von Kontrolleur zu Kontrollierten darstellt. Angesichts der nicht angegriffenen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, dass die Monteure innerhalb ihrer Arbeitszeit und mit den Transportfahrzeugen der Firma B. die dem Kläger zugewendeten Transporte durchführten, zeigt sich, dass die wesentliche Leistung gerade nicht in dem persönlichen Entgegenkommen und Einsatz der handelnden Personen bestand, sondern dass vielmehr die Dienstleistungen auf Kosten der Firma B. erfolgt sind. Die Berufungskammer stimmt deshalb auch der Bewertung der ersten Instanz zu, dass der Kläger in dieser Situation nicht davon ausgehen konnte, dass die Leitung der Firma B. mit einem solchen Einsatz ihrer Arbeitnehmer und ihres Firmeneigentums einverstanden sein würde, wenn hierfür nicht auch eine Gegenleistung erwartet werden konnte.

(3) Der in der Berufung erhobene Einwand, der wirtschaftliche Wert der Dienstleistung sei äußerst gering, enthält keine Begründung, weshalb der Kläger von einem geringen Wert ausgeht, und setzt sich nicht mit den Feststellungen des Urteils zu dem Aufwand von Arbeitszeit und Transportfahrzeugen der Firma B. auseinander. Angesichts dieser Feststellungen geht die Berufungskammer vielmehr davon aus, dass beide Transporte nicht einen geringen Wert, etwa unterhalb der in der C.-Richtlinie der Beklagten angegebenen Toleranzgrenze von 40,-EUR haben.

(4) Die weiterhin vorgetragene Auffassung der Berufung, dass die Beklagte selbst ihre Kündigung nicht maßgeblich auf die vom Arbeitgericht herangezogenen Kündigungsgründe stützt, wird widerlegt durch die Ausführungen bereits der Klageerwiderung wie auch durch den Inhalt der schriftlichen Betriebsratsanhörung.

In der Klageerwiderung vom 19.05.2010 heißt es unter I. 3 g)(Bl. 58 d.A.):

"Die Beklagte muss davon ausgehen, dass der Kläger gegen Sach- und Geldleistungen, Einladungen sowie private Dienstleistungen bei den Doppel-, Mehrfachbzw. Falschabrechnungen durch die Firma B. seiner Prüfungspflicht vorsätzlich nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist."

Die Betriebsratsanhörung vom 10.02.2010 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 19.05.2010, Bl. 69 ff. d.A.) enthält auf Seite 8 unter Ziffer 4) im ersten Absatz folgende Ausführungen:

"Im Rahmen der Recherchen wurde unserem Ermittlungsdienst bekannt, dass Herr A. von der Firma B. Barzahlungen erhalten hat und anstatt der Durchführung von Revisionen vor Ort mit Mitarbeitern der Firma B. seine private Dienstleistungen durchgeführt hat oder sich von ihnen zum E. einladen ließ."

und in den letzten beiden Absätzen:

"Herr A. hat als Gegenleistung für das Unterlassen der Revision bei den von der Firma B. verrichteten Tätigkeit Zuwendungen in Form von privaten Dienstleistungen, Einladungen privater Natur und Barzahlungen erhalten. … Mit dieser Vorteilsnahme hat sich Herr A. strafbar gemacht: Ihm ist Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr vorzuwerfen.

Durch die Annahme dieser Zuwendungen hat Herr A. auch massiv gegen Gesetze, gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten und gegen das ihm bekannte C.-Programm verstoßen." (Bl. 76 d. A.).

Damit hat die Beklagte ihre Kündigungsentscheidung unter anderem auf den Vorwurf der Vorteilsnahme durch Entgegennahme von Transportdienstleistungen gestützt.

2. Eine vorherige Abmahnung war im Streitfall entbehrlich.

Es entspricht dem das ganze Kündigungsschutzrecht beherrschenden Ultima-Ratio-Prinzip, dass grundsätzlich vor Ausspruch einer Kündigung eine vergebliche einschlägige Abmahnung vorauszugehen hat. Eine verhaltensbedingte Kündigung wird folglich nicht als gerechtfertigt angesehen, wenn es ein anderes geeignetes Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Grundsatz hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (vgl. BAG vom 12.01.2006 2 AZR 179/05 EzA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68).

Bei Verstößen im Vertrauensbereich hat das Bundesarbeitsgericht in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung klargestellt, dass das Abmahnungserfordernis auch hier stets zu prüfen ist, dass aber unter den für den Leistungsbereich bestehenden Voraussetzungen hier ebenfalls eine Abmahnung entbehrlich sein kann (BAG vom 04.06.1997 2 AZR 526/96 EzA § 626 n. F. BGB Nr. 168). Das grundsätzliche Abmahnungserfordernis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG vom 10.06.2010 2 AZR 541/09 Emmely, EzA-SD 2010 Nr. 22). Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt gleichzeitig dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung.

Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann. Grundsätzlich bedürfen danach besonders schwere Verstöße keiner vorherigen Abmahnung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtigt deshalb nicht zum Ausspruch einer Kündigung ohne vorherige Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB, Randziffer 29 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BAG).

Unter Anwendung dieser Grundsätze konnte der Kläger im Streitfall nicht mit vertretbaren Überlegungen davon ausgehen, die Beklagte würde es dulden, dass er in Ausnutzung seiner Stellung private Transportdienste, teilweise für private Freunde, teilweise im eigenen gewerblichen, nebenberuflichen Interesse, in Anspruch nimmt. Dem Kläger war aufgrund des C.-Programms der Beklagten bekannt, dass er im Umgang mit den Geschäftspartnern der Beklagten derartige persönliche Vorteile weder fordern noch entgegennehmen darf. Gerade im Hinblick auf seine Funktion als Revisor, der damit beauftragt ist, die Geschäftspartner hinsichtlich ihrer Abrechnungen zu kontrollieren und Abrechnungsfehler aufzudecken, handelt es sich um ein besonders schwerwiegendes Fehlverhalten, dessen Rechtswidrigkeit ohne Weiteres erkennbar ist und bei dem eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist.

3. Die Berufungskammer stimmt auch im Einzelnen der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Interessenabwägung zu. Dies betrifft sowohl die zu Gunsten des Klägers wirkenden Umstände der sehr langen Beschäftigungszeit seit dem Jahr 1970, des Familienstandes, seines Alters, der Unterhaltspflichten und des bisher beanstandungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses. Auch hinsichtlich der überwiegenden widerstreitenden Interessen der Arbeitgeberin ist dem Urteil zuzustimmen, dass diese dadurch gekennzeichnet sind, dass der Loyalitätsverstoß des Klägers gerade im Hinblick auf seine Funktion als Fachkalkulator und Revisor einen massiven Vertrauensbruch und Vertrauensverlust auf Seiten der Arbeitgeberin bewirkt hat.

Auch unabhängig von der durch das Arbeitsgericht zu Lasten des Klägers bewerteten Pflichtwidrigkeit durch Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung 27 "Kommunikationsdienste" aufgrund auf dem Rechner des Klägers vorgefundener pornographischer Bilder begründet der Vertrauensverlust, dass der Beklagten nicht mehr zugemutet werden kann, den Kläger in der Funktion als Fachkalkulator und Revisor einzusetzen.

Die in der Berufung vorgetragenen, nach Ansicht des Klägers zu seinen Gunsten zu berücksichtigenden Umstände der Vorruhestandsregelung mit der damit verbundenen Vorleistung seitens des Arbeitnehmers (1) und des fehlenden Hinweises auf einen Zusammenhang mit der Korruptionsaffäre der Firma B. (2) sind nicht geeignet, der Abwägung eine entscheidende Wendung in Richtung eines Überwiegens der klägerischen Interessen zu geben und rechtfertigen keine im Ergebnis abweichende Interessenabwägung. Im Einzelnen gilt folgendes:

(1) Die Berufungskammer verkennt nicht die im Zusammenhang bereits mit dem Lebensalter des Klägers, der langen Vertragsdauer und der Eingehung eines Vorruhestandsvertrags bewirkte Bindung an das Unternehmen einerseits und die Schwierigkeiten des Klägers bei der Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt andererseits. Dabei ist anlässlich des vorliegenden Bestandsstreits keine Stellungnahme zu einem Ausgleich der mit der Vorruhestandsregelung im Blockmodell verbundenen Vorleistung durch den Kläger veranlasst. Auch diese Umstände haben angesichts der Interessenlage der Beklagten, insbesondere des Gewichts der Vertrauensstörung und der besonderes Vertrauen erfordernden Position und Tätigkeit des Klägers zurückzustehen.

(2) Das nach Auffassung des Klägers gänzliche Fehlen von Hinweisen auf einen Zusammenhang mit der Korruptionsaffäre B. ist nicht zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen. Es kann bereits nicht nachvollzogen werden, weshalb der Kläger meint, dass das Fehlen eines solchen Hinweises sich in der Interessenabwägung zu seinen Gunsten auszuwirken hätte. Weiterhin kann der Kläger sich nicht auf das Fehlen solcher Hinweise berufen. Vielmehr ist angesichts des unstreitigen Sachverhalts ein "Hinweis auf einen Zusammenhang" nicht von der Hand zu weisen, ohne dass es einer weiteren Stellungnahme hierzu bedarf. Immerhin war der Kläger mit Revisionen bezüglich der Leistungen und Abrechnungen der Firma B. beauftragt. Gleichzeitig hat er zugestanden, Transportdienstleistungen entgegengenommen zu haben, die bei unvoreingenommener Betrachtung durch und auf Kosten der Firma B. zugewendet wurden.

Ob sich aus diesen Anhaltspunkten in Verbindung mit den weiteren von der Beklagten im Einzelnen aufgeführten, beweisbedürftigen Verdachtsmomenten wegen des behaupteten Vorwurfs der Bestechlichkeit und des Arbeitszeitbetrugs die Berechtigung der Kündigung als Tat- oder Verdachtskündigung ergeben würde, lässt die Kammer aus prozessökonomischen Gründen dahinstehen. Einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedarf es nicht, da in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, die Abwägung der Interessenlage bereits aufgrund des unstreitigen und vom Kläger zugestandenen Sachverhalts ein klares Überwiegen der Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergibt und das Verfahren mithin entscheidungsreif ist.

In Ansehung der gewichtigen Interessen des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt wegen der Schwere der Vertrauensverletzung das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und ihr kann auch nicht für die Dauer der Kündigungsfrist zugemutet werden, den Kläger in seiner Funktion als Fachkalkulator und Revisor, die in besonderer Weise des Vertrauens bedarf, weiterzubeschäftigen.

Weitere Einwände enthält die Berufung gegen die Feststellungen des Arbeitsgerichts Ludwigshafen nicht.

Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis danach wirksam mit sofortiger Wirkung beendet.

III. Insgesamt ist die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus §§ 97, 91 ZPO zurückzuweisen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.