LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.08.2026 – 2 SLa 38/26

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.

Der im August 1968 geborene, ledige, keine Unterhaltspflichten tragende Kläger war seit dem 01.12.2017 bei der regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigenden Beklagten als Produktionsmitarbeiter zuletzt zu einer monatlichen durchschnittlichen Bruttovergütung in Höhe von 3.833,66 Euro beschäftigt. Er war in der Produktion von industriell gefertigten Backwaren eingesetzt.

Im Kalenderjahr 2021 war der Kläger an 28 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt mit Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 3.884,84 Euro; im Kalenderjahr 2022 war der Kläger an 48 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt mit Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 6.896,15 Euro. Im Zeitraum 01.01.2023 bis 07.07.2023 war der Kläger an 59 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt mit Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 8.077,89 Euro. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 14.09.2023 aus personenbedingten, krankheitsbedingten Gründen. Die durch den Kläger hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage war erfolgreich und mit Urteil vom 26.03.2024 zum Aktenzeichen 6 Ca 1086/23 wurde festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 14.09.2023 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

Seit dem Kalenderjahr 2022 war der Kläger zu folgenden Zeiträumen mit den genannten Diagnosen arbeitsunfähig erkrankt:

Beginn

Ende

Dauer

Diagnose (ICD10)

26.01.2022

17.02.2022

17 Tage

Impingement-Syndrom Schulter

(M75.4)

20.07.2022

29.07.2022

8 Tage

Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis

(K52.9)

09.09.2022

16.09.2022

6 Tage

Akute Infektion obere Atemwege

(J06.9)

04.11.2022

11.11.2022

6 Tage

Akute Infektion obere Atemwege

(J06.9)

14.12.2022

30.12.2022

11 Tage

Akute Infektion obere Atemwege

(J06.9)

07.02.2023

(08.02.2023 Kl.)

09.02.2023

(10.02.2023 Kl.)

3 Tage

(3 Tage Kl.)

Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis

(K52.9)

01.03.2023

(02.03.2023 Kl.)

26.03.2023

(24.03.2023 Kl.)

16 Tage

(16 Tage Kl.)

Impingement-Syndrom Schulter

(M75.4)

27.03.2023

19.05.2023

36 Tage

(Ende Entgeltfortzahlung 07.05.2023)

Binnenschädigung Kniegelenk

(M54.16)

03.07.2023

(04.07.2013 Kl.)

07.07.2023

(07.07.2023 Kl.)

4 Tage

(3 Tage Kl.)

Radikulopathie Lumbalbereich

(M54.16)

25.09.2023

(26.09.2023 Kl.)

29.09.2023

(29.09.2023 Kl.)

4 Tage

(3 Tage Kl.)

Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis

(K52.9)

07.11.2023

17.11.2023

8 Tage

Oberflächliche Verletzung nicht näher bezeichneter Körperregionen

(T14.00)

12.02.2024

15.02.2024

3 Tage

Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis

(K52.9)

09.04.2024

10.04.2024

2 Tage

Verstauchung und Zerrung des oberen Sprunggelenks

(S93.40)

13.06.2024

(16.06.2024 Kl.)

20.06.2024

(20.06.2024 Kl.)

7 Tage

(4 Tage Kl.)

Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis

(K52.9)

23.09.2024

(24.09.2024 Kl.)

06.11.2024

(06.11.2024 Kl.)

32 Tage

(Ende Entgeltfortzahlung 03.11.2024)

(31 Tage Kl.)

Periphäre Gefäßkrankheit

(I73.9; K52.9)

Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis

(K52.9)

08.01.2025

17.01.2025

8 Tage

Tortikollis

(M43.6)

25.02.2025

01.03.2025

2 Tage

Grippe / Sonstige Atemwegserkrankung

(J11.1)

10.04.2025

14.04.2025

5 Tage

Synovitis und Tenosynovitis

(M65.99)

In vorstehender Tabelle sind die von der Beklagten angegebenen Ausfallzeiten aufgeführt, die von dem Kläger angegebenen Ausfallzeiten sind in Klammern gesetzt.

Die Beklagte leistete im Jahr 2022 Entgeltfortzahlung in Höhe von 6.896,15 Euro, im Jahr 2023 Entgeltfortzahlung in Höhe von 9.516,96 Euro, im Jahr 2024 Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 7.173,49 Euro, im Zeitraum 01.01. bis 14.04.2025 Entgeltfortzahlung in Höhe von 2.715,79 Euro.

Im Betrieb der Beklagten gelangt die Betriebsvereinbarung zur Durchführung von Gesprächen zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (Anlage B6) zur Anwendung. Entsprechend dieser lud die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 21.03.2025 zur Teilnahme an einer Maßnahme und Durchführung des bEM ein. Der Kläger erteilte seine Zustimmung zur Durchführung des bEM und bat um Beteiligung eines Betriebsratsmitglieds. Das ursprünglich für den 10.04.2025 vorgesehene bEM-Gespräch musste auf Grund Arbeitsunfähigkeit des Klägers auf den 06.05.2025 verlegt werden. Während des Gespräches behauptete er im Zeitraum vom 10.04. bis 14.04.2025 an einer Überdehnung des Handgelenks infolge übermäßiger Handzugaben zur Erbringung der Arbeitsleistung gelitten zu haben. Zu anderen Arbeitsunfähigkeitszeiten wollte der Kläger keine Angaben tätigen. Der Kläger hat ein Protokoll über das am 06.05.2025 geführte Gespräch zur Akte gereicht (Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 03.12.2025).

Mit Schreiben vom 07.05.2025 (Anlage B3) informierte die Beklagte den in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat über die Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht zum 31.07.2025, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin, zu kündigen. Unter anderem informierte die Beklagte ihren Betriebsrat zur Begründung einer krankheitsbedingten Kündigung über die Arbeitsunfähigkeitsquoten anderer Mitarbeiter im Werk und stellte diese den Fehlzeiten des Klägers gegenüber. Dazu ergibt sich folgende Aufstellung:

2022

2023

2024

2025

bis April

Werk …

8,93 %

8,44 %

7,96 %

7,94 %

T. A.

21,82 %

32,27 %

20,00 %

20,46 %

Wegen des Inhalts der an den Betriebsrat durch die Beklagte erteilten Informationen im Einzelnen wird ausdrücklich auf die Anlage B3 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 08.05.2025 teilte der Betriebsrat der Beklagten seinen Widerspruch mit und führte zur Begründung an, das bEM habe kontinuierlich jeweils nach 12 Monaten durchgeführt werden müssen, die durch Überlastung am Arbeitsplatz entstandene Fehlzeit sei nicht ausreichend bewertet worden. Wegen der Einzelheiten des Widerspruchs wird auf die Anlage B4 verwiesen.

Mit Schreiben vom 09.05.2025 (Anlage K2), dem Kläger am 12.05.2025 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.07.2025.

Mit seiner am 28.05.2025 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt und die Auffassung vertreten, sie sei unwirksam, weil ihr die soziale Rechtfertigung fehle. Die für eine krankheitsbedingte Kündigung erforderliche negative Prognose liege nicht vor. Die erlittenen Krankheiten beruhten nicht auf einem einheitlichen Grundleiden; insbesondere die Krankheiten, welche sich einige Male wiederholt hätten, wie 2022 der Lungeninfekt und in 2024 die nichtinfektiöse Gastroenteritis, seien mittlerweile vollständig ausgeheilt, so dass mit erneuten Ausfällen nicht zu rechnen sei. Es liege bei ihm auch keine allgemeine Krankheitsanfälligkeit vor. Die dem Betriebsrat erteilte Information sei unvollständig, weil sie keinerlei Angaben zu Art, Ursachen oder Entwicklung der Erkrankungen enthalte. Ebenso fehlten Diagnosen, Verlaufsschilderungen oder Hinweise darauf, ob einzelne oder wiederkehrende Krankheitsbilder vorlagen. Ohne diese Informationen sei der Betriebsrat nicht in der Lage gewesen, die Kündigungsgründe nachzuprüfen oder sachgerecht zu bewerten. Auch sei dem Betriebsrat lediglich die pauschale Aussage, es gebe keine Einsatzmöglichkeit, ohne eine konkrete Prüfung freier Arbeitsplätze, möglicher Anpassungsmaßnahmen oder anderer Umsetzungsmöglichkeiten mitgeteilt worden. Das bEM sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Es seien keinerlei Inhalte, Maßnahmen, Prüfungen oder Ergebnisse dokumentiert. Auf Grund seiner zeitlichen Nähe zum Ausspruch der Kündigung sei das Verfahren nicht ernsthaft und ergebnisoffen durchgeführt worden.

Schließlich überzeuge auch die von der Beklagten durchgeführte Interessenabwägung nicht. Sein Lebensalter und seine Beschäftigungszeit von 7,5 Jahren seien nicht hinreichend gewichtet, den Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 32.877,99 Euro gegenübergestellt worden, welche keine außergewöhnliche Belastung darstellten. Aus ärztlichen Attesten ergebe sich, dass er in den Monaten Januar, Februar 2020 und März 2023 wegen Schulterschmerzen arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, im Zeitraum März, April, Mai 2023 wegen Knieschmerzen und im September 2024 wegen einer Gefäßerkrankung. Sämtliche dieser Erkrankungen seien nicht chronisch und ausgeheilt. Im November 2023 habe eine zehntägige Arbeitsunfähigkeit auf Grund eines Arbeitsunfalls vorgelegen. Er habe sich während der Ausübung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten den kleinen Finger eingeklemmt und gequetscht.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristgerechte Kündigung, hilfsweise ordentliche und fristgerechte Kündigung zum nächst zulässigen Termin, vom 09.05.2025, zugestellt am 12.05.2025, beendet ist, sondern zu den bisherigen Arbeitsbedingungen, auch über den 31.07.2025 hinaus, fortbesteht.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet worden ist/enden wird, sondern zu unveränderten Bedingungen, fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die streitbefangene Kündigung sei aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt und damit wirksam. Auf Grund der Fehlzeiten der Vergangenheit sei eine negative Prognose gerechtfertigt. Aus der Gesamtheit der Krankheitsbilder ergebe sich eine persönliche konstitutionelle schwache Gesundheit und damit eine besondere Krankheitsanfälligkeit des Klägers, die zur krankheitsbedingten Kündigung berechtige. Infolge der Krankheitsanfälligkeit des Klägers sei prognostisch auch in Zukunft mit Arbeitsunfähigkeitszeiten wie in der Vergangenheit zu rechnen. Wenn der Kläger eine Ausheilung von Krankheiten behaupte, sei dies mit Nichtwissen zu bestreiten. Soweit der Kläger im Rahmen des ihm angebotenen und von ihm angenommenen Prozessrechtsbeschäftigungsverhältnisses nicht mehr in erheblichen Zeiträumen arbeitsunfähig erkrankt sei, widerlege dieser Umstand nicht die negative Prognose. Entscheidend sei, welche Tatsachengrundlage zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestanden habe. Der negativen Prognose stehe die Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht durch den Kläger nicht entgegen. Sie sei nicht als die Behauptung auszulegen, die Ärzte würden die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilen. Die Beeinträchtigung betrieblicher Interessen sei infolge der Höhe der Entgeltfortzahlungskosten indiziert. Die von ihr zu leistenden Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 32.877,99 Euro seien ihr wirtschaftlich nicht mehr zumutbar, zumal der Kläger im Vergleich zu anderen Mitarbeitern überproportionale Fehlzeiten aufweise. Hinzu komme, dass Betriebsablaufstörungen aufgetreten seien, weil der Kläger infolge der häufigen Kurzerkrankungen jeweils kurzfristig durch Mehrarbeit bzw. Überstundenleistungen von Kollegen oder kurzfristige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern habe ersetzt werden müssen. Der oftmals kurzfristige klägerische Ausfall führe dazu, dass sein Einsatz nicht planbar sei, er keinem festen Arbeitsplatz zugewiesen werden könne.

Da er im Rahmen des Gespräches zum betrieblichen Eingliederungsmanagement außer zu der Überdehnung des Handgelenks keine weiteren Angaben getätigt habe, sei das Verfahren ergebnislos verlaufen. So habe sie nicht beurteilen können, ob Tätigkeiten an dem Arbeitsplatz Einfluss auf die Fehlzeiten gehabt haben könnten. Der Kläger habe nicht dargetan, dass seine erheblichen Fehlzeiten im Zusammenhang mit seinem Arbeitsplatz stünden und auch keine Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz genannt, die Fehlzeiten entgegenwirken könnte. Soweit sich der Kläger auf einen Arbeitsunfall beziehe, müsse sie dies bestreiten, weil ihr ein solcher nicht gemeldet worden sei. Die Möglichkeit einer Arbeitsplatzanpassung habe nicht geprüft werden können. Unter Berücksichtigung des klägerischen Ausbildungsstandes komme eine anderweitige leidensgerechte Beschäftigung in ihrem Betrieb nicht in Betracht.

Die Beteiligung des Betriebsrates zur streitbefangenen Kündigung sei ordnungsgemäß verlaufen. Insbesondere seien die ihm übermittelten Informationen vollumfänglich erteilt. Der Kläger verkenne hinsichtlich der Anhörungspflicht des Betriebsrates deren Umfang und Reichweite. Auf Grund ihrer Unkenntnis von Diagnosen, Art, Ursache und Entwicklung von Erkrankungen habe sie hierzu dem Betriebsrat keine Informationen erteilen können.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit dem Antrag zu Ziffer 2., dem allgemeinen Feststellungsantrag auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses, als unzulässig abgewiesen, ihr im Übrigen stattgegeben. Es hat die streitbefangene Kündigung als unwirksam erachtet und zur Begründung angeführt, die negative Prognose sei nicht gerechtfertigt und das Verfahren zum betrieblichen Eingliederungsmanagement sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Es sei jeweils der Jahreszeitraum vor Beteiligung des Betriebsrates in der Rückschau zu betrachten und somit jeweils der Zeitraum vom 08.05. bis zum 07.05. des Folgejahres der vorhergehenden Kalenderjahre. Von Mai 2024 bis Mai 2025 ergäben sich 54 Arbeitsunfähigkeitstage, von Mai 2023 bis Mai 2024 21 Arbeitsunfähigkeitstage, von Mai 2022 bis Mai 2023 82 Arbeitsunfähigkeitstage. Danach sei zwar indiziell von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen, der Kläger habe diese jedoch durch konkrete Benennung von Ausheilungen in ihrer Indizwirkung erschüttert. Von einer grundsätzlichen Krankheitsanfälligkeit könne nicht ausgegangen werden. Erhebliche und länger andauernde Fehlzeiten beruhten auf einmaligen Ereignissen. Die Schulterverletzung und der Kniebinnenschaden lägen längere Zeit zurück und der Kläger habe substantiiert unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht vorgetragen, dass diese Erkrankungen ausgeheilt seien. Der Umstand, dass jedenfalls im letzten Jahr vor der Kündigung keine Erkrankungen des Bewegungsapparates mehr vorkamen, bestätige indiziell die Ausheilung. Zu berücksichtigen sei auch, dass es seit Ausspruch der Kündigung nicht mehr zu erheblichen Fehlzeiten gekommen sei.

Selbst wenn dennoch von einer negativen Prognose auszugehen sei, sei die streitbefangene Kündigung nicht als „ultima ratio“ ausgesprochen und daher unverhältnismäßig. Das am 06.05.2025 erfolgte Gespräch zum betrieblichen Eingliederungsmanagement sei nicht entsprechend der in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Regelungen unverzüglich geführt worden. Es hätte vielmehr bereits im Winter 2024, spätestens im zeitlichen Zusammenhang mit der Rückkehr zum Arbeitsplatz am 06.11.2024 durchgeführt werden müssen. Das letztlich einen Tag vor Anhörung des Betriebsrates geführte Gespräch habe allein dem Zweck gedient, dieses noch formal durchzuführen. Ausweislich des Protokolls zum bEM-Verfahren seien Teilbereiche, etwa die Frage, ob ein konkreter Zusammenhang zwischen Erkrankung und Arbeitsplatz bestehe, nur in Teilbereichen erörtert worden. Auch der Umstand, dass aus Sicht des Klägers Erkrankungen nicht im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz stünden, stehe der Notwendigkeit der Durchführung eines bEM-Verfahrens nicht entgegen. Die Beklagte habe das bEM-Verfahren nicht ergebnisoffen geführt.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 26.02.2026 zugestellte Urteil mit am 20.03.2026 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.05.2026 mit am 21.05.2026 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz begründet.

Hierzu führt die Beklagte an, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an die negative Gesundheitsprognose verkannt und die Indizwirkung der Fehlzeiten fehlverstanden. Es sei unzutreffend davon ausgegangen, dass es an einer „grundsätzlichen Krankheitsanfälligkeit“ beim Kläger fehle. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei jedoch ein Arbeitnehmer – wie der Kläger –, der in einem Zeitraum von drei Jahren jeweils jährlich in einem Umfang von mehr als 30 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt war, krankheitsanfällig, so dass von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen sei (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 –, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 31). Regelmäßig sei davon auszugehen, dass eine negative Gesundheitsprognose angenommen werden könne, wenn in einem Zeitraum von drei Jahren jedenfalls zu 15 bis 20 Prozent der jährlichen Arbeitstage (bei einer Fünf-Tage-Woche seien dies ca. 30 Arbeitstage) krankheitsbedingte Fehlzeiten seien. Dieser Maßstab sei durch den Kläger erfüllt durch die 2022 angefallenen 48 Arbeitstage, 2023 angefallenen 71 Arbeitstage, 2024 angefallenen 44 Arbeitstage und im Jahr 2025 im Zeitraum vom 01.01. bis zum 14.04. angefallenen 15 Arbeitstagen. Unzutreffend sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass erhebliche und länger andauernde Fehlzeiten auf „einmaligen Ereignissen“ beruhten, die einer negativen Prognose entgegenstünden. Dies gelte bei einer allgemeinen Krankheitsanfälligkeit nicht. Selbst wenn Krankheitsursachen verschieden seien, könnten sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauere. Dies gelte auch, wenn einzelne Erkrankungen ausgeheilt seien. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stelle die generelle Anfälligkeit entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht in Frage. Auffällig sei, dass bei dem Kläger sowohl nach Ausspruch der ersten wie auch der zweiten krankheitsbedingten Kündigung und Erhebung der Kündigungsschutzklagen „plötzliche“ Prozessgesundungen eingetreten seien und der Kläger vorgetragen habe, dass sich die negative Prognose nicht verwirklicht habe. Für die Beurteilung der Negativprognose komme es allein auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs an. Zudem habe sich die Negativprognose der ersten Kündigung bestätigt, indem es nach Rechtskraft des damaligen Urteils sofort wieder zu massiven Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers gekommen sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe der Kläger die negative Indizwirkung der Fehlzeiten der Vergangenheit nicht erschüttert. Entbinde der Arbeitnehmer seine Ärzte lediglich von der Schweigepflicht, ohne zu der angeblich positiven Entwicklung seines Gesundheitszustandes inhaltlich vorzutragen, gelte die negative Prognose gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Das Arbeitsgericht habe die betrieblichen Beeinträchtigungen verkannt. Insoweit reiche allein der Betrag der geleisteten Entgeltfortzahlungskosten aus, um eine nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen zu begründen. Schließlich habe das Arbeitsgericht die Anforderungen an das betriebliche Eingliederungsmanagement unzutreffend bewertet. Angesichts der klägerischen Angaben im Gespräch am 06.05.2025 und unter Berücksichtigung seines Ausbildungsstandes habe eine anderweitige leidensgerechte Beschäftigung im Betrieb nicht gefunden werden können. Der Kläger habe auch keine anderweitige, nach seinen Vorstellungen in Betracht kommende Beschäftigungsmöglichkeit benannt. Ein Arbeitgeber sei nicht gehalten, Lösungsansätze für ein Problem zu entwickeln, dessen Existenz und Inhalt der Arbeitnehmer nicht offen gelegt habe. Das bEM-Verfahren müsse nicht zwingend zu einem positiven Ergebnis führen. Es genüge, wenn der Arbeitgeber den Versuch unternommen habe, eine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit zu finden. Schließlich habe das Arbeitsgericht die Anforderungen an die Berücksichtigung der späteren Entwicklung verkannt. Es möge sein, dass die spätere Entwicklung in den Blick genommen werden dürfe, soweit sie die Prognose bestätige. Es sei jedoch nicht so, dass die spätere Entwicklung die Prognose widerlegen könne.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 28.01.2026 zum Aktenzeichen: 4 Ca 575/25 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit im November 2023 und Arbeitsunfähigkeitszeiten auf Grund inzwischen ausgeheilter Leiden zutreffend bei der Prognose nicht berücksichtigt. Die von der Beklagten behauptete Indizwirkung heterogener Diagnosen trage die Prognose nicht, wenn die maßgeblichen Ereignisse ausgeheilt bzw. unfallbedingt seien. Die Beklagte bleibe mithin für eine fortdauernde allgemeine Krankheitsanfälligkeit beweisfällig. Auf die Höhe der Entgeltfortzahlungen könne sich der Arbeitgeber nur berufen, wenn eine Negativprognose bestehe. Die herangezogenen AU-Quoten und Entgeltfortzahlungssummen könnten die fehlende Prognose nicht ersetzen. Die seit Kündigung im Prozessarbeitsverhältnis nicht aufgetretenen erheblichen Fehlzeiten, die spätere störungsfreie Entwicklung, müssten ergänzend berücksichtigt werden.

Zutreffend habe das Arbeitsgericht die Kündigung als unverhältnismäßig erkannt, weil das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht unverzüglich und nicht ergebnisoffen durchgeführt worden sei. Der spätere störungsfrei verlaufende Einsatz am Ofenauslauf belege eine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die streitbefangene Entscheidung Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auf Grund der Kündigung vom 09.05.2025 mit Ablauf des 31.07.2025 beendet worden, denn diese Kündigung ist wirksam, weil sie sozial gerechtfertigt ist. Das Urteil des Arbeitsgerichts war deshalb abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung Erfolg.

Die streitbefangene Kündigung ist, weil personenbedingte Gründe sie bedingen, rechtswirksam. Die Kündigung der Beklagten ist im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, denn die Beklagte kann sich auf krankheitsbedingte Gründe als Unterfall der Gründe in der Person des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG berufen.

Die streitgegenständliche Kündigung bedarf nach der Dauer der Zusammenarbeit und der Anzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer (§§ 1, 23 KSchG) einer sozialen Rechtfertigung. Der Kläger hat auch rechtzeitig innerhalb der nach § 4 KSchG vorgeschriebenen Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben, so dass die Kündigung nicht schon nach § 7 KSchG ohne gerichtliche Prüfung als wirksam gilt.

Die Kündigung ist im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG als krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt.

Die Wirksamkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) [BAG, Urteil vom 22.07.2021 – 2 AZR 125/21 – Rn. 11, juris].

Die Voraussetzungen für eine wirksame krankheitsbedingte Kündigung unterscheiden sich je nachdem, ob ein Fall einer oder jedenfalls nur weniger Langzeiterkrankungen vorliegt oder ein Fall häufiger Kurzerkrankungen. Beruhen die Ausfallzeiten sowohl auf Kurz-erkrankungen als auch teilweise auf Langzeiterkrankungen, sind die Regeln für die krankheitsbedingte Kündigung bei häufigen Kurzerkrankungen anzuwenden (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn.15, juris).

Bei einer Kündigung wegen häufigen Kurzerkrankungen ist Kündigungsgrund nicht – wie etwa im Fall einer lang andauernden Erkrankung – die Erkrankung als solche, sondern die negative Gesundheitsprognose und eine daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Sie kann sowohl auf einer einheitlichen Krankheitsursache als auch auf unterschiedlichen prognosefähigen Erkrankungen beruhen. Die verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen (BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 582/13 – Rn. 17, juris).

Bei Anwendung vorgenannter Grundsätze lagen im zur Beurteilung der Kündigung maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs (BAG, Urteil vom 27.02.2020 – 8 AZR 215/19 – Rn. 70, juris) objektive Tatsachen vor, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten ließen.

Es ist eine negative Gesundheitsprognose, also die Besorgnis von weiteren Erkrankungen im bisherigen Umfang auf Grund der in der Vergangenheit aufgetretenen Krankheitszeiten indiziert. Diese Indizwirkung ist nicht durch den Kläger erschüttert. Infolge der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers der Vergangenheit und die den Erkrankungen des Klägers zu Grunde liegenden Diagnosen war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung damit zu rechnen, der Kläger werde auch zukünftig jährlich in erheblichem Umfang krankheitsbedingt fehlen.

Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere Kurzerkrankungen auf, sprechen diese für ein entsprechendes Erscheinungsbild auch in der Zukunft. Der Arbeitgeber darf sich in solchen Fällen zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Dabei ist nicht auf einen „starren“ Zeitraum der letzten drei Jahre abzustellen. Ausreichend für eine Indizwirkung sind hinreichende prognosefähige Fehlzeitenräume. Dies können die letzten drei Jahre sein, müssen es aber nicht. Ausreichend kann sowohl ein kürzerer Zeitraum als auch bei einzelnen Fehlzeiten erst ein längerer Zeitraum sein, um eine negative Prognose zu rechtfertigen. Entsprechendes gilt für die Art und Häufigkeit der Erkrankungen. Es steht der Bildung einer negativen Prognose nicht entgegen, dass die Fehlzeiten auf unterschiedlichen prognosefähigen Erkrankungen beruhen, solche verschieden Erkrankungen können den Schluss auf eine gewisse Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – Rn. 24, 25, juris). Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ist für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich. Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 – Rn. 23, juris).

Die Beklagte hat das Verfahren zur Beteiligung des bei ihr gebildeten Betriebsrates am 07.05.2025 eingeleitet. Ein Dreijahreszeitraum vor dieser Beteiligung bemisst sich vom 07.05.2022 bis zum 06.05.2025. In diesem Zeitraum stellen sich Fehlzeiten und Entgeltfortzahlung wie folgt dar.

07.05.2022 – 06.05.2023

AUTage Bekl.

AUTage Kl.

Entgeltfortzahlung

20.07.2022 – 29.07.2022

8

8

1.119,33 €

09.09.2022 – 16.09.2022

6

6

881,90 €

04.11.2022 – 11.11.2022

6

6

887,38 €

14.11.2022 – 30.12.2022

11

11

1.610,97 €

07.02.2023 – 09.02.2023

3

3

450,07 €

01.03.2023 – 26.03.2023

16

16

3.196,79 €

27.03.2023 – 06.05.2023

26

26

in 3.196,79 € enthalten

insgesamt

76

76

8.146,44 €

07.05.2023 – 06.05.2024

AUTage Bekl.

AUTage Kl.

Entgeltfortzahlung

07.05.2023 – 19.05.2023

8

8

03.07.2023 – 07.07.2023

4

3

617,12 €

25.09.2023 – 29.09.2023

4

3

624,42 €

07.11.2023 – 17.11.2023

8

8

1.271,94 €

12.02.2024 – 15.02.2024

3

3

502,74 €

09.04.2024 – 10.04.2024

2

2

343,98 €

insgesamt

29

27

3.360,20 €

07.05.2024 – 06.05.2025

AUTage Bekl.

AUTage Kl.

Entgeltfortzahlung

13.06.2024 – 20.06.2024

7

4

1.280,52 €

23.09.2024 – 06.11.2024

32

31

1.218,81 €

08.01.2025 – 18.01.2025

8

8

1.420,90 €

25.02.2025 – 01.03.2025

2

2

366,93 €

10.04.2025 – 14.04.2025

5

5

927,96 €

insgesamt

54

50

5.215,12 €

In den danach entscheidenden drei Jahren hat der Kläger im Jahr vom 07.05.2022 bis zum 06.05.2023 an 76 Arbeitstagen, vom 07.05.2023 bis zum 06.05.2024 an 27 bzw. 29 Arbeitstagen sowie vom 07.05.2024 bis zum 06.05.2025 an 50 bzw. 54 Arbeitstagen wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Arbeitsleistungen nicht erbracht. Dies sind insgesamt 153 bzw. 158 Tage, im Jahresdurchschnitt 51 bzw. 52,7 Arbeitstage. Nach diesen von der Beklagten nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragenen Krankheitszeiten war der Kläger seit Mai 2022 in erheblichem Umfang wegen Krankheit arbeitsunfähig.

Die aufgezeigten Fehlzeiten der Vergangenheit erlauben eine negative Prognose. Der Kläger hat die Indizwirkung der Fehlzeiten der Vergangenheit nicht erschüttert. Es sind alle Zeiten der klägerischen Arbeitsunfähigkeit in die Prognose einzubeziehen. Soweit der Kläger darstellt, die Arbeitsunfähigkeit habe vom 07.11.2023 bis zum 17.11.2023 an zehn Tagen auf Grund eines Arbeitsunfalls bestanden, ist nicht erkennbar, dass der Kläger einen derartigen Arbeitsunfall gemeldet hat. Er hat nicht im Einzelnen dargetan, wann er wem gegenüber entsprechende Angaben getätigt hat, insbesondere erklärt hat, zu welchem Zeitpunkt auf welche Art und Weise es zu dem Unfall gekommen sein soll. Die Fehlzeiten im November 2023 sind daher bei der Prognose mit einzubeziehen.

Der Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert. Das gilt auch dann, wenn einzelne Erkrankungen – etwa Erkältungen – ausgeheilt sind. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht in Frage. Anders verhält es sich lediglich mit Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen. Sie lassen eine Prognose für die zukünftige Entwicklung ebenso wenig zu wie Erkrankungen, gegen die erfolgreich besondere Therapiemaßnahmen (z. B. eine Operation) ergriffen wurden (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 20, juris). Basieren bisherige Fehlzeiten vor allem auf Erkältungsbzw. Entzündungserkrankungen sowie auf Beschwerden des Bewegungsapparates, liegt bei solchen Erkrankungen, – wenn nicht besondere Therapiemaßnahmen (bzw. Operationen) ergriffen worden sind – grundsätzlich die Gefahr einer Wiederholung nahe, selbst wenn die akuten Erkrankungsfälle ausgeheilt sind. Sie zeugen von einer gewissen Anfälligkeit (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – Rn. 26, juris).

Soweit der Kläger vorträgt, einzelne Erkrankungen seien ausgeheilt, kann dieser Hinweis die vorliegende Negativprognose nicht erschüttern. Auch wenn einzelne Erkrankungen tatsächlich ausgeheilt sind, lässt sich aus der Häufigkeit der beim Kläger aufgetretenen Erkrankungen schließen, dass er zu bestimmten Erkrankungen neigt und deshalb eine besondere Krankheitsanfälligkeit besteht. Damit ist auch die künftige Gefahr, dass der Kläger auf Grund entsprechender Erkrankungen wieder ausfallen wird, gegeben (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – Rn. 29, juris). Aus einer Krankheitsanfälligkeit kann auf eine Wiederholungsgefahr für weitere Ausfallzeiten geschlossen werden. Dies gilt umso mehr, als die bisherigen Fehlzeiten vor allem auf Erkältungsbzw. Entzündungserkrankungen sowie auf Beschwerden des Bewegungsapparates basieren. Bei solchen Erkrankungen liegt, wenn nicht besondere Therapiemaßnahmen ergriffen worden sind, grundsätzlich die Gefahr einer Wiederholung nahe, selbst wenn die akuten Krankheitsfälle ausgeheilt sind (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – Rn. 26, juris). Es ist deshalb nicht entscheidend, wenn ein behandelnder Arzt dem Kläger bescheinigt, sämtliche Gründe für Schulterschmerzen, Knieschmerzen, Verdacht auf Gefäßkrankheit seien nicht chronisch und gelten als ausgeheilt. Damit wird eine generelle Krankheitsanfälligkeit nicht ausgeräumt. Dass möglicherweise die Schulterverletzung und der Knieschaden ausgeheilt sind, spricht nicht dagegen, dass auch künftig mit Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Beeinträchtigungen des Bewegungsapparates zu rechnen ist. Aus diesem Grund ist ebenfalls unerheblich, wenn der Kläger behauptet, dass Erkrankungen einmalig aufgetreten, ausgeheilt sind und er dafür das Zeugnis ihn behandelnder Ärzte angeboten hat. Dafür, dass bestimmte Erkrankungen auf einem einmaligen Ereignis beruhen, sind keinerlei Tatsachen dargetan. Allein der Umstand, dass sich eine bestimmte Erkrankung nicht wiederholt hat, besagt nichts zu einer Wiederholungsgefahr bei einer allgemeinen Krankheitsanfälligkeit. Zudem hat der Kläger nicht im Einzelnen behauptet, sein behandelnder Arzt habe die Gesundheitsprognose bezüglich aller prognosefähiger Erkrankungen positiv beurteilt. Er hat nicht vorgetragen, weshalb trotz der wieder aufgetretenen Fehlzeiten mit seiner baldigen – oder bereits erfolgten – Gesundung zu rechnen war. Zwar hätte er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht grundsätzlich schon dann genügt, wenn er die Behauptung der Beklagten bestritten und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hätte. Allerdings hätte er dann zumindest darlegen müssen, dass die Ärzte seine künftige gesundheitliche Entwicklung ihm gegenüber als günstig beurteilt haben. Nicht ausreichend ist hingegen der Vortrag eines Arbeitnehmers, der sich erst durch die Berufung auf die behandelnden Ärzte die fehlende Kenntnis über den weiteren Verlauf seiner Erkrankung verschaffen will (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – Rn. 28 m. w. N., juris).

Nach der Aufstellung der Erkrankungsursachen litt der Kläger häufig an akuter Infektion der oberen Atemwege nebst Grippe, an Gastroenteritis und Kolitis sowie Erkrankungen des Bewegungsapparates bzw. orthopädische Erkrankungen. Der Kläger trägt jedoch keinerlei Maßnahmen oder Therapien vor, z. B. zur Verbesserung der Immunabwehr, auf Grund welcher angenommen werden könnte, dass sich die zum Ausdruck kommende allgemeine Krankheitsanfälligkeit für Erkältungen, Infektionen etc. reduziert haben könnte. Ebenso verhält es sich mit der Gastroenteritis und Kolitis, den Erkrankungen des Bewegungsapparates. Der Kläger beschreibt keine Operation oder ähnliche medizinische Behandlung, welche den von ihm erlittenen Krankheiten konkret entgegengesetzt wurden. Im Zeitpunkt der Kündigung dauerte seine allgemeine Krankheitsanfälligkeit daher an, so dass es entgegen der Auffassung des Klägers nicht darauf ankommt, ob einzelne Atemwegs- oder Gastroenteritiserkrankungen ausgeheilt sind. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht in Frage (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 20, juris).

Nach 76 Tagen der Arbeitsunfähigkeit im ersten zu betrachtenden Jahr gibt es mit 27/29 Tagen im zweiten heranzuziehenden Jahr zwar einen Rückgang der Arbeitsunfähigkeits-zeiten, im dritten zu betrachtenden Jahr gibt es jedoch wiederum einen Anstieg auf 50/54 Arbeitsunfähigkeitstage. Somit ist weder eine steigende, noch eine fallende Tendenz zu verzeichnen. Soweit der Kläger einwendet, während des Prozessarbeitsverhältnisses seien Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht im bedeutenden Umfang aufgetreten, ist dies nicht entscheidend. Für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt ihres Zugangs an. Zwar ist es, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt, nicht unzulässig, die spätere Entwicklung in den Blick zu nehmen, soweit sie die Prognose bestätigt (BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 582/13 – Rn. 32, juris). Andererseits ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten bei dem Kläger bereits nach Zugang der ersten Kündigung über einen längeren Zeitraum während des Kündigungsschutzprozesses zurückgingen, nach Rechtskraft des damaligen Urteils, die Arbeitsunfähigkeitszeiten jedoch wieder massiv wurden. Dies kann darauf hindeuten, dass sich ähnliches im vorliegenden Verfahren im Falle des Obsiegens des Klägers mit der Kündigungsschutzklage wiederholen könnte. Nach der ersten krankheits-bedingten Kündigung vom 14.09.2023 kam es, während der Kläger bis zum Ausspruch der Kündigung im September 2023 in diesem Kalenderjahr an 61 bzw. 63 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt war, während des Prozesszeitraumes bis zum 10.04.2024 lediglich noch zu 13 Krankheitstagen. Nachdem das Urteil der ersten Instanz Ende April 2024 rechtskräftig geworden war, nahmen die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers wieder zu und beliefen sich für den Rest des Jahres 2024 auf 35 bzw. 39 Arbeitstage. Im Zeitraum vom 01.01.2025 bis zum 14.04.2025 fielen 15 Tage der Arbeitsunfähigkeit an. Damit lagen nach Zugang der ersten streitbefangenen Kündigung bis zur Rechtskraft des diesbezüglichen erstinstanzlichen Urteils innerhalb eines Zeitraumes von zirka sieben Monaten zwar lediglich 13 Arbeitsunfähigkeitstage vor, im Zeitraum vom 01.05.2024 bis zum 14.04.2025 ergeben sich dafür jedoch 50 bzw. 54 Arbeitsunfähigkeitstage. Daraus wird deutlich, dass nach Zugang der ersten Kündigung zwar die Zeiten der Arbeitsunfä-higkeit zurückgingen, sie nach Rechtskraft der diesbezüglichen erstinstanzlichen Ent-scheidung jedoch wieder einen Umfang erreichten, der über sechs Wochen im Jahr liegt und sich damit die Prognose der Beklagten trotz eines über Monate bestehenden Zeit-raums geringerer Arbeitsunfähigkeitszeiten bestätigt hat. Insoweit kann nicht allein der Zeitraum der Dauer des arbeitsgerichtlichen Verfahrens betrachtet werden, sondern die sich anschließenden Arbeitsunfähigkeitszeiten sind miteinzubeziehen. Eine spätere Entwicklung mag in den Blick genommen werden können, doch erfordert dies das Vorliegen eines repräsentativen Zeitraumes.

Im Kündigungszeitpunkt waren auch erhebliche Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zu erwarten (zweite Stufe).

Für die Erstellung einer Prognose, mit welchen wirtschaftlichen Belastungen der Arbeitgeber auf Grund künftiger krankheitsbedingter Ausfallzeiten des Arbeitnehmers zu rechnen hat, ist vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ein (vergangenheitsbezogener) Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich. Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen (BAG, Urteil vom 22.07.2021 – 2 AZR 125/21 – Rn. 16, juris). Die Prognose muss eine erhebliche künftige Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses ergeben. Die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers muss in einem Maß unterschritten sein, dass es ihm unzumutbar ist, über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus an dem (unveränderten) Arbeitsverhältnis festzuhalten. Für die Beurteilung der zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen sind vor allem Entgeltfortzahlungskosten gemäß §§ 3, 4 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) im Referenzzeitraum beachtlich. Sie sind Ausdruck einer Störung des Synallagmas zwischen der Arbeitsleistung auf der einen und der vereinbarten Vergütung auf der anderen Seite. Soweit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geschuldet ist, steht der allein für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers versprochenen laufenden Vergütung kein Pendant gegenüber. Dieser Belastung können Arbeitgeber sich nicht durch abweichende Regelungen „entziehen“ (§ 12 EFZG) (BAG, Urteil vom 22.07.2021 – 2 AZR 125/21 – Rn. 17, 18, juris). Allein die entstandenen und künftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich aufzuwenden sind, stellen eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen dar (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – Rn. 31, juris). Eine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers liegt vor, wenn prognostisch die zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigenden Kosten jährlich insgesamt den Betrag übersteigen, der gemäß §§ 3, 4 EFZG als Entgeltfortzahlung für sechs Wochen geschuldet ist (BAG, Urteil vom 22.07.2021 – 2 AZR 125/21 – Rn. 22, juris).

Für die Beklagte ist nach vorstehenden Maßgaben eine erhebliche wirtschaftliche Belastung durch künftig zu erwartende Krankheitszeiten des Klägers anzunehmen. Die Beklagte bezieht sich auf Entgeltfortzahlungskosten für das Jahr 2022 in Höhe von 6.896,15 Euro, für das Jahr 2023 in Höhe von 9.516,96 Euro, für das Jahr 2024 in Höhe von 7.173,49 Euro, für den Zeitraum 01.01.2025 bis 14.04.2025 für 15 Tage 2.715,79 Euro. Betrachtet man die drei Jahre vor Beteiligung des Betriebsrats am 07.05.2025 ergeben sich für den Zeitraum 07.05.2022 bis 06.05.2023 Entgeltfortzahlungskosten von 8.146,44 €, für den Zeitraum 07.05.2023 bis 06.05.2024 Entgeltfortzahlungskosten von 3.360,20 €, für den Zeitraum 07.05.2024 bis 06.05.2025 Entgeltfortzahlungskosten von 5.215,12 €. Die für diesen Zeitraum von drei Jahren aufgewandten Entgeltfortzahlungskosten belaufen sich mit 16.721,76 € auf einen Betrag, der mit jährlich 5.573,92 € den gemäß §§ 3, 4 EFZG als Entgeltfortzahlung für sechs Wochen pro Jahr geschuldeten Betrag übersteigt.

Die Beklagte hat im Referenzzeitraum für 153 bzw. 158 Tage, im Jahresdurchschnitt für 51 bzw. 52,7 Arbeitstage und somit für weitaus mehr als 6 Wochen Entgeltfortzahlung leisten müssen. Auf Grund dessen steht zu erwarten, dass die Beklagte infolge der künftigen krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers mit Entgeltfortzahlungskosten gemäß §§ 3, 4 EFZG für mehr als sechs Wochen jährlich wirtschaftlich belastet sein wird, so dass erhebliche Beeinträchtigungen ihre wirtschaftlichen Interessen zu besorgen sind.

Ob es daneben auf Grund der prognostizierten Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers zusätzlich zu beachtlichen Betriebsablaufstörungen kommen wird, weil sein Einsatz wegen seiner wiederholten, kurzfristen Ausfälle und die Regelung seiner Vertretung nur schwer planbar ist, kann dahinstehen.

Auch die in der dritten Stufe durchzuführende Interessenabwägung führt zur Bewertung, dass der Beklagten die ihr entstehenden Beeinträchtigungen von ihr billigerweise nicht mehr hinzunehmen sind. Der Kläger ist ledig und unterliegt keinen Unterhaltspflichten. Seine seit dem 01.12.2017 vorliegende Beschäftigungszeit betrug zum Kündigungszeitpunkt etwa 7,5 Jahre. Berücksichtigt man die Kalenderjahre, so hatte die Beklagte für das Jahre 2021 Entgeltfortzahlung in Höhe von 3.884,84 Euro, im Jahr 2022 in Höhe von 6.896,15 Euro, im Jahr 2023 in Höhe von 9.516,96 Euro, im Jahr 2024 in Höhe von 7.173,49 Euro, im Zeitraum 01.01.2025 bis 14.04.2025 für 15 Arbeitstage in Höhe von 2.715,79 Euro zu leisten. Knapp die Hälfte dieser Beschäftigungszeit war die Beklagte somit mit hohen Entgeltfortzahlungskosten belastet. Zu beachten ist zudem, dass die Krankheitsquote des Klägers im Jahr 2022 mit 21,82 %, im Jahr 2023 mit 32,27 %, im Jahr 2024 mit 20 % diejenige der Kollegen im Jahr 2022 mit 8,93 %, im Jahr 2023 mit 8,4 %, im Jahr 2024 mit 7,69 % erheblich übersteigt. Aufgrund der deutlichen Abweichung zu den durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten im Werk gibt es keinerlei Hinweise auf irgendeinen Zusammenhang zwischen den Erkrankungen und den Arbeitsbedingungen im Betrieb. Es gibt keine Umstände, die eine besondere Rücksichtnahme der Beklagten gegenüber dem Kläger erfordern. Zwar mögen auf Grund des klägerischen Lebensalters von 56 Jahren zum Zeitpunkt der Kündigung die Chancen auf dem Arbeitsmarkt für eine anderweitige Beschäftigung möglicherweise nicht hoch einzuschätzen gewesen sein, andererseits spricht jedoch die wirtschaftliche Situation dafür, dass möglicherweise durchaus Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben sind. Insgesamt ist es der Beklagten nicht zumutbar, die Fehlzeiten des Klägers und die damit einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen tragen zu müssen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die streitbefangene Kündigung auch nicht unverhältnismäßig und damit sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

Eine auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung ist nicht im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – seinem Gesundheitszustand entsprechenden – Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, die im Rahmen eines bEM als zielführend erkannten Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern (BAG, Urteil vom 15.12.2022 – 2 AZR 162/22 – Rn. 13, juris). Die Durchführung eines bEM ist zwar nicht selbst ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines bEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkannt und entwickelt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Kündigung durch mildere Mittel hätte voraussichtlich vermieden werden können, ist der Zeitpunkt ihres Zugangs (BAG, Urteil vom 15.12.2022 – 2 AZR 162/22 – Rn. 14, juris).

Die Durchführung des bEM ist bei der Beklagten durch Betriebsvereinbarung geregelt. Die Beklagte hat das bEM entsprechend der darin vorgesehenen Verfahrensabläufe durchgeführt. Sie hat den Kläger mit den dafür vorgesehenen Formularen eingeladen. Der ursprünglich vorgesehene Gesprächstermin wurde auf Grund Arbeitsunfähigkeit des Klägers verschoben. Sodann ist das Gespräch am 06.05.2025 durchgeführt worden. Der Kläger hat sich lediglich zu den Handzugaben geäußert, ansonsten jegliche Angaben verweigert. Die Beklagte hat zwar nicht, wie auch vom Betriebsrat zutreffend gerügt, das bEM nach der ihr gemäß der vorliegenden Betriebsvereinbarung obliegenden Verpflichtung fristgerecht durchgeführt, es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich dieser Fehler auf die Kündigung auswirkt. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass eine frühere Durchführung des bEM die hier streitige Kündigung verhindert hätte.

Bei gesundheitlichen Störungen soll mit Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers eine gemeinsame Klärung möglicher Maßnahmen durch alle Beteiligten erfolgen, um kurzfristige Beschäftigungshindernisse zu überwinden und den Arbeitsplatz durch Leistungen und Hilfen erhalten zu können. Durch die gemeinsame Anstrengung aller Beteiligten sollte ein bEM geschaffen werden, dass durch geeignete Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft sichert. Angesichts der klägerischen Angaben war es jedoch nicht möglich, diesem Zweck nachzukommen. Der Kläger hat sich nicht zu seinen Krankheitsursachen geäußert und auch nicht darauf hingewiesen, inwieweit diese mit dem Arbeitsplatz zusammenhängen. Bis auf die Mitteilung, dass eine Erkrankung im April 2025 durch Handzugaben von Teigbestandteilen verursacht sein soll, hat er keine Aussagen getätigt. Der Kläger selbst hat keinerlei Informationen zu einer möglichen Beschäftigung, welche weitere krankheitsbedingter Ausfälle verhindert, geliefert. Er hat keine Änderungen eines Arbeitsplatzes vorgeschlagen, keine Hilfsmittel benannt. Solches ist durch das anwesende Betriebsratsmitglied ebenfalls nicht erfolgt. Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, welche Maßnahmen die hier vorliegende Kündigung hätten verhindern können. Es ist auch nicht erklärlich, aus welchen Gründen die Beklagte davon habe ausgehen müssen, bei einer Beschäftigung am „Ofenauslauf“ würden die vom Kläger erlittenen, ihr zum damaligen Zeitpunkt unbekannten Erkrankungen wie Infektionskrankheiten, die Gastroenteritis sowie Kolitis, die Beschwerden des Bewegungsapparates nicht mehr auftreten. Der Kläger hat im bEM-Gespräch deutlich gemacht, dass aus seiner Sicht seine Erkrankungen nicht im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz stünden. Der Beklagten ist im bEM Gespräch lediglich eine Überdehnung des Handgelenks bekannt geworden. Weitere Krankheitsursachen blieben ihr verborgen. Es war ihr damit nicht möglich, auf solche zu reagieren.

Wenn das Arbeitsgericht darauf hinweist, infolge des zeitlichen Zusammenhangs zur Kündigung sei das bEM nicht ergebnisoffen durchgeführt worden, sondern lediglich formaler Akt zur Vorbereitung der Kündigung gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Der vom Arbeitsgericht angenommene zeitliche Zusammenhang zwischen Durchführung des bEM und Ausspruch der Kündigung belegt nicht, dass das Gespräch zum bEM nicht ergebnisoffen geführt wurde. Angesichts durch den Kläger unterlassener Angaben konnte vielmehr ein Ergebnis nicht gefunden werden. Wenn sodann, weil Maßnahmen zur Verhinderung einer Kündigung nicht erkannt wurden, die Kündigung ausgesprochen wird, ist dies lediglich folgerichtig. Da der Kläger keinerlei Maßnahmen geschildert hat, welche künftiger Arbeitsunfähigkeit entgegenstehen bzw. verhindern könnten, und es der Beklagten infolge Unkenntnis der Ursachen der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht möglich war, derartige Maßnahmen zu erkennen, konnte das bEM-Gespräch lediglich ergebnislos verlaufen. Aus welchen Gründen die Kündigung sodann nicht zeitnah, sondern erst nach einer gewissen Zeit des Abwartens habe ausgesprochen werden dürfen, lässt sich nicht nachvollziehen. Es ist nicht erkennbar, was während dieses Zeitraumes hätte geschehen sollen. Mangels klägerischer Angaben zu Krankheitsursachen war es nicht möglich, irgendwelche Maßnahmen, welche erneuter Arbeitsunfähigkeit des Klägers hätten vorbeugen können, zu erkennen und zu ergreifen. Das bEM war nach dem Gespräch vom 06.05.2025 ergebnislos abgeschlossen. Nur wenn ein bEM eine „leidensgerechte“ Beschäftigungsmöglichkeit aufgezeigt hat, muss ein Arbeitgeber eine „angemessene“ Bewährungszeit abwarten und eine vorzeitig ausgesprochene Kündigung wäre unverhältnismäßig. Vorliegend hat das bEM jedoch keine „leidensgerechte“ Beschäftigungsmöglichkeit gezeigt. Dem Arbeitnehmer muss Gelegenheit gegeben werden, im Zusammenhang mit einer anstehenden ordentlichen Kündigung ein bEM durchzuführen. Das bEM dient der Ermittlung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und der Vermeidung des Arbeitsplatzverlustes. Dementsprechend muss es zeitnah vor Ausspruch einer Kündigung durchgeführt werden, ansonsten erfüllt es nicht seinen Zweck (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2009 – 7 Sa 413/09 – Rn. 39, juris). Das ist vorliegend geschehen. Ohne Kenntnis der Erkrankungen oder deren Ursachen können jedoch keine geeigneten Maßnahmen erarbeitet und Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gefunden werden.

2.)

Schließlich ist der im Betrieb der Beklagten gebildete Betriebsrat an der hier streitbefangenen Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden.

Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Eine Kündigung ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt anzuhören, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nicht ausführlich genug nachgekommen ist. Dabei dient die Beteiligung der Arbeitnehmervertretung in erster Linie dem Zweck, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen. Dementsprechend muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilen (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG), d. h., er muss ihn über alle Gesichtspunkte informieren, die ihn zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst haben. Dabei ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung zur Kündigung subjektiv determiniert. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe mitgeteilt hat. Dazu gehören auch die dem Arbeitgeber bekannten, dem Kündigungsgrund widerstreitenden Umstände. Eine Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe unter bewusster Verschweigung des wahren Kündigungssachverhalts genügt deshalb den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nicht (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – Rn. 38, juris).

Die Beklagte hat ihren Betriebsrat mit dem Schreiben vom 07.05.2025 umfassend über die Kündigung, die persönlichen Daten des Klägers und den Kündigungsgrund informiert. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, diese Information sei nicht vollständig bzw. unzutreffend, ist ihm nicht beizupflichten. Die Beklagte hat dem Betriebsrat die tatsächlich vorgelegenen Fehlzeiten des Klägers mitgeteilt. Soweit sie daraus eine negative Prognose gezogen hat, ist dies ihre subjektive Wertung, die sie berechtigt ziehen darf. Die Ansicht des Klägers, aus seinen Fehlzeiten ergebe sich keine negative Prognose, bildet seine Auffassung. Die Beklagte muss diese jedoch nicht teilen und ist vielmehr berechtigt, eine gegenteilige Auffassung zu vertreten und diese dem Betriebsrat mitzuteilen. In diesem Sinne ist die Beteiligung des Betriebsrates subjektiv determiniert. Wenn der Kläger der Beklagten vorhält, sie habe keine Angaben zu Erkrankungen usw. getätigt und den Fehlzeiten keine Krankheiten zugeordnet, so war es der Beklagten zum Zeitpunkt der Beteiligung des Betriebsrates gar nicht möglich, derartige Informationen zu erteilen. Sie hatte nämlich keinerlei Kenntnisse über die Ursachen der Arbeitsunfähigkeit und konnte damit einen Zusammenhang zwischen Fehlzeiten und Erkrankungen nach ihrem Wissen gar nicht herstellen. Auch hat die Beklagte eine abnehmende Tendenz nicht verschwiegen. Ob eine solche vorliegt, ist wiederum eine Wertung, welche die Beklagte nach dem Prinzip der subjektiven Determination anders treffen mag als der Kläger. Insoweit ist es ausreichend, dem Betriebsrat die objektiven Daten mitzuteilen, die es ihm ermöglichen selbst eine Tendenz abzulesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Kläger hat als unterliegende Partei sowohl die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wie auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor.