LAG Köln, Urteil vom 08.11.2018 – 6 Sa 256/18

Die Parteien streiten um die Zahlung von durchschnittlichen Provisionen an Krankheits-, Urlaubs- und Feiertagen aus einem beendeten Arbeitsverhältnis und damit insbesondere über die Rechtsfrage, ob während dieser Abwesenheitszeiten fiktive Provisionen zu zahlen sind.

Der Kläger war bei Klageerhebung 61 Jahre alt. Er war in der Zeit vom 01.12.2011 bis zum 28.02.2017 bei der Beklagten als Vertriebsrepräsentant im Außendienst beschäftigt. Die Beklagte betreibt einen Fachhandel für Bürobedarf.

Vertraglich ist zwischen den Parteien ein monatliches Festgehalt in Höhe von 700,00 EUR vereinbart worden zuzüglich abzurechnender Provisionen. Hierzu heißt es in § 8 der Arbeitsvertragsurkunde:

„…

3. Provisionsregelung für 2011/2012:

Herr C erhält auf den Rohertrag der selbst erzielten Verkäufe eine Provision von 35 %. Die Rohertragsermittlung erfolgt nach dem bei D W üblichen Schema. …

…

5. Für die ersten beiden Monate nach Arbeitsbeginn werden 2000,00 EUR Fixprovision bezahlt.

6. Ab dem 3. Monat kann Herr C sich monatlich 2.000,00 EUR brutto auf die zu erwartenden Provisionen als Vorschuss auszahlen lassen. Dieser Vorschuss darf maximal 6.000,00 EUR brutto nicht überschreiten.

Die Verprovisionierung erfolgte durch Auszahlung von monatlichen Festprovisionen in erfolgsabhängiger unterschiedlicher Höhe sowie durch Abrechnung eines eventuell noch weiter bestehenden Provisionsguthabens zum Jahresende.

In der vom Arbeitsvertrag einbezogenen Anlage 1 zum Arbeitsvertrag (Bl. 15 d.A.) heißt es auszugsweise:

„…

6. Das Produktionsschema und Produktzuständigkeiten ergeben sich aus der jeweils für das Jahr festgelegten Provisionssystematik des Arbeitgebers.

7. …

8. Die Zahlung/Rückbelastung der Provision erfolgt für den Monat, in dem das Gerät fakturiert bzw. gutgeschrieben, bzw. Forderungen ausgebucht wurden. Als Abrechnungsmonat für Provisionen gilt der Monat, der dem Monat der Gehaltszahlung vorausgeht (z.B. Gehaltsmonat Februar / Provisionsmonat Januar).

9. Der Provisionsanspruch ist jedoch erst dann gegeben, wenn der Kunde gezahlt hat. Insofern kann eine anteilige Rückbelastung erfolgen, wenn der Kunde auch später seine Zahlung einstellt.

…“

Diesen vorgenannten Regelungen folgend wurden die vom Kläger veranlassten Geschäfte verprovisioniert. Aus den Jahresprovisionsabrechnungen (Anlage K 3 ff, Bl. 18 ff d.A.) ergeben sich die Beträge der im jeweiligen Jahr verdienten Provisionen, die Beträge der tatsächlich gezahlten Provisionsvorschüsse sowie die Differenz aus beiden Positionen, die sich in den Abrechnungen in der Zeile „Spardose gesamt“ findet. Wird beispielhaft das Jahr 2014 betrachtet (Anlage K4, Bl. 19 d.A.) sind wie folgt Provisionsansprüche entstanden:

Februar 25.851,72 EUR

Juni 3.017,30 EUR

August 99,66 EUR

September 3.122,05 EUR

Oktober 6.549,64 EUR

Insgesamt 39.460,37 EUR

Dem gegenüber sind die folgenden Beträge als Provisionsvorschüsse geflossen:

Januar 0 EUR

Februar 4.700,00 EUR

März 4.700,00 EUR

April 5.100,00 EUR

Mai 4.800,00 EUR

Juni 4.800,00 EUR

Juli 4.769,02 EUR

August 3.000,00 EUR

September 3.800,00 EUR

Oktober 5.000,00 EUR

November 0 EUR

Dezember 4.000,00 EUR

Insgesamt 44.669,02 EUR

Die Differenz, nämlich ein Negativsaldo zu Lasten des Klägers in Höhe von 5.209,00 EUR, findet sich auf der Provisionsabrechnung in der Zeile „Spardose gesamt“. Im Jahre 2015 kam ein weiterer Negativsaldo hinzu, sodass sich in der „Spardose gesamt“ ein Soll zu Lasten des Klägers in Höhe von 9.462,00 EUR fand. Im Jahre 2016 erhielt der Kläger für die Monate Oktober, November und Dezember keine Provisionsvorschüsse mehr. Auf diese Weise konnte das Negativsaldo in der „Spardose“ ausgeglichen werden und es kam zu einem positiven Schlusssaldo zu Gunsten des Klägers in Höhe von 3.098,00 EUR, das dem Kläger ausgezahlt worden ist.

In Zeiten, während derer der Kläger wegen Krankheit, Urlaub oder Feiertagen keine Arbeitsleistung erbracht hat, zahlte die Beklagte in den Jahren 2014, 2015 und 2016 das Fixgehalt zusammen mit den Provisionsvorschüssen aus und vertrat die Auffassung, damit die Ansprüche des Klägers aus dem Bundesurlaubsgesetz und dem Entgeltfortzahlungsgesetzt befriedigt zu haben. Der Kläger teilt diese Auffassung nicht.

Wird mit Blick in die Provisionsabrechnungen für die Jahre 2014 bis 2016 (Anlage K3 ff, Bl. 18 d.A. ff) für die jeweils vom Kläger genommenen Urlaubszeiten ein durchschnittlicher Provisionstagessatz errechnet, indem die in den dreizehn vorangegangenen Wochen verdienten Provisionen addiert und sodann durch 65 Arbeitstage dividiert werden, so ergeben sich die folgenden Beträge:

Urlaubstage - 13 Wochen Referenz

Zeitraum | Errechnete Urlaubstagesprovision multipliziert mit den Urlaubs(Arbeits-)tagen

04.03.2014 | 1 Urlaubs(Arbeits-)tage

17.04.2014 bis 24.04.2014 | 4

06.06.2014 bis 10.06.2014 | 2

20.06.2014 bis 25.06.2014 | 4

04.09.2014 bis 23.09.2014 | 13

19.12.2014 bis 30.12.2014 | 6

| 3668,57 EUR

13.02.2015 | 1

21.05.2015 bis 26.05.2015 | 3

01.09.2015 bis 15.09.2015 | 11

19.10.2015 bis 30.10.2015 | 10

24.12.2015 bis 31.12.2015 | 5

| 3578,31 EUR

29.03.2016 bis 01.04.2016 | 4

06.05.2016 | 1

13.05.2016 bis 25.05.2016 | 9

18.07.2016 bis 29.07.2016 | 10

01.09.2016 bis 09.09.2016 |

| 4150,48 EUR

Summe | 11.397,36 EUR

Wird mit Blick in die Provisionsabrechnungen für die Jahre 2014 bis 2016 (Anlage K3 ff, Bl. 18 d.A. ff) für die jeweils vom Kläger erlittenen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit die in den jeweils vorangegangenen zwölf Monaten verdienten Provisionen addiert, und dieser Betrag durch 12 Monate und sodann durch 30 Kalendertage dividiert, so ergeben sich die folgenden Beträge

Tage der Arbeitsunfähigkeit - 12 Monate Referenz

Zeitraum | Entgeltfortzahlungs-Tagesprovision multipliziert mit den EFZ-(Arbeits-)tagen

03.07.2014 bis 08.08.2014 | 37 Kalendertage

31.10.2014 bis 18.11.2014 | 19

05.12.2014 bis 12.12.2014 | 8

| 9.156,21 EUR

09.03.2015 bis 13.03.2015 | 5

10.07.2015 bis 17.07.2015 | 8

05.08.2015 bis 26.08.2015 | 22

09.10.2015 bis 16.10.2015 | 8

10.11.2015 bis 17.11.2015 | 8

15.12.2015 bis 23.12.2015 | 9

| 8.551,43 EUR

23.02.2016 bis 11.03.2016 | 17

05.07.2016 bis 12.07.2016 | 8

23.08.2016 bis 30.08.2016 | 8

04.10.2016 bis 11.10.2016 | 8

21.10.2016 | 1

24.10.2016 bis 07.11.2016 | 15

10.11.2016 bis 16.11.2016 | 7

| 8438,94 EUR

Summe | 26.146,58 EUR

Wird mit Blick in die Provisionsabrechnungen für die Jahre 2014 bis 2016 (Anlage K3 ff, Bl. 18 d.A. ff) für die jeweils vom Kläger wahrgenommenen also nicht mit Arbeit verbrachten Feiertage wie bei den Tagen der Arbeitsunfähigkeit die in den jeweils vorangegangenen zwölf Monaten verdienten Provisionen addiert, und dieser Betrag durch 12 Monate und sodann durch 30 Kalendertage dividiert, so ergeben sich die folgenden Beträge

Feiertage - 12 Monate Referenz

Zeitraum | Entgeltfortzahlungs-Tagesprovision multipliziert mit den EFZ-(Arbeits-)tagen

01.01.2014 | 1 Kalendertage

18.04.2014 | 1

21.04.2014 | 1

01.05.2014 | 1

29.05.2014 | 1

09.06.2014 | 1

19.06.2014 | 1

03.10.2014 | 1

25.12.2014 bis 26.12.2014 | 2

| 1.390,83 EUR

01.01.2015 | 1

03.04.2015 | 1

06.04.2015 | 1

01.05.2015 | 1

14.05.2015 | 1

25.05.2015 | 1

04.06.2015 | 1

25.12.2015 | 1

| 1.131,70 EUR

01.01.2016 | 1

25.03.2016 | 1

28.03.2016 | 1

05.05.2016 | 1

16.05.2016 | 1

26.05.2016 | 1

03.10.2016 | 1

01.11.2016 | 1

26.12.2016 | 1

| 1.157,76 EUR

Summe | 3.680,34 EUR

Werden diese vorstehenden Zahlen zugrunde gelegt, so errechnen sich für die Jahre 2014 bis 2016 fiktive Provisionsbeträge in Höhe von insgesamt 41.224,28 EUR brutto. Auf eine außergerichtliche Geltendmachung durch den Kläger vertrat die Beklagte die Auffassung, alle Ansprüche aus dem BUrlG und dem EFZG seien erfüllt.

Mit der seit dem 09.06.2017 anhängigen Klage hat der Kläger fiktive Provisionen für die besagten Zeiten der Nichtarbeit verlangt.

Der Kläger hat vorgetragen, in den Jahren 2014 bis 2016 seien bei der Berechnung seiner Bruttobezüge die erfolgsabhängigen Provisionen nicht berücksichtigt worden, die er in Krankheits-, Feiertags- oder Urlaubszeiten hätte erwirtschaften können, wenn er nicht erkrankt gewesen wäre, wenn er an arbeitsfreien Feiertagen gearbeitet hätte und wenn er keinen Urlaub genommen hätte.

Bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gehe es um das Entgeltausfallprinzip. Da die Provisionen starken Schwankungen unterlägen, sei ein Durchschnitt aus den letzten 12 Monaten zu bilden. Danach ergäben sich die folgenden Werte:

2013 Jahresprovision 60.597,20 EUR

Monatlich 5.049,00 EUR

2014 Jahresprovision 39.460,37 EUR

Monatlich 3.288,00 EUR

2015 Jahresprovision 48.658,79 EUR

Monatlich 4.054,00 EUR

2016 Jahresprovision 65.380,72 EUR

Monatlich 5.448,00 EUR

Für jeden spezifischen Krankheitszeitraum ergäben sich unterschiedliche Tagessätze (Auf die Berechnung in der Klageschrift, Bl. 4 ff d.A., wird Bezug genommen). Bezogen auf die Arbeitsunfähigkeitszeiten habe er so in den Jahren 2014 bis 2016 insgesamt 29.753,17 EUR brutto zu wenig an Provisionen erhalten.

Den vertraglich vereinbarten Urlaubsanspruch von 30 Tagen pro Jahr habe er in den Jahren 2013 bis 2016 in vollem Umfang in Anspruch genommen. Hier gehe er von einem Referenzzeitraum von drei Monaten vor dem jeweils genommenen Urlaub aus. Nach den monatlichen Durchschnittsprovisionen ergebe sich für das jeweilige Jahr ein zusätzlich zu zahlendes Urlaubsentgelt in der folgenden Höhe:

2014 Durchschnitt 3.288,00 : 22 Arbeitstage x 30 Urlaubstage = 4.483,63 EUR

2015 Durchschnitt 4.054,00 : 22 Arbeitstage x 30 Urlaubstage = 5.528,18 EUR

2016 Durchschnitt 5.448,00 : 22 Arbeitstage x 30 Urlaubstage = 7.429,09 EUR

Damit fehle die Zahlung eines Betrages in Höhe von insgesamt 17.429,09 EUR brutto an fiktiven Provisionen als zusätzliches Urlaubsentgelt in den Jahren 2014, 2015 und 2016.

Mit dem Antrag zu 2 fordere er die nach dem jeweiligen Basiszinssatz zuzüglich 5 Prozentpunkte ausgerechneten Verzugszinsen, die bis zur Rechtshängigkeit der Klage fällig geworden seien.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 46.127,94 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 3.519,34 EUR netto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe nach ihrer Auffassung alles erhalten, was ihm zugestanden habe. In Urlaubszeiten oder in den Zeiten der Arbeitsunfähigkeit oder während der gesetzlichen Feiertage habe der Kläger das Fixgehalt und die regelmäßige Provisionsvorauszahlung erhalten. Mehr stehe ihm nicht zu. Werde seine Rechtsauffassung als richtig erachtet, so führte dies zu dem nicht annehmbaren Ergebnis, dass er während der Zeiten der Nichtarbeit manchmal doppelt so viel verdienen würde, wie in Zeiten der tatsächlichen Geschäftsabschlüsse.

Mit Urteil vom 23.02.2018 hat das Arbeitsgericht Köln die Klage abgewiesen mit der Begründung, es werde aus dem Klagevortrag nicht deutlich, ob der Kläger nicht tatsächlich alles bekommen habe, was ihm zustehe. Die Berechnung des Urlaubsentgelts anhand eines Referenzzeitraumes von 12 Monaten widerspreche dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes. Für die Berechnung der Entgeltfortzahlungsansprüche sei es Aufgabe des Kläger gewesen, konkret darzulegen, welche Provisionen er wie verdient hätte, wenn unterstellt werde, dass er in den Abwesenheitszeiten gearbeitet habe. Diese Aufgabe habe er mit seinem Vortrag nicht erfüllt. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass der Kläger durchgehend neben seinem Fixum den Provisionsvorschuss erhalten habe.

Gegen dieses ihm am 14.03.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.04.2018 Berufung eingelegt und er hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.06.2018 am 13.06.2018 begründet.

Der Kläger trägt nunmehr vor, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten die Provisionsvorschüsse unberücksichtigt bleiben müssten, weil dies die Vorschüsse seien, die am Ende des Jahres mit den tatsächlich verdienten Provisionen verrechnet würden. Für die hier fraglichen Zeiten stehe ihm aber eine fiktive Provision zu.

Er sei weiter der Ansicht, dass sich die tatsächlich verdienten Provisionen so sprunghaft in unterschiedlicher Höhe auf das Jahr verteilten, dass auch für die Berechnung des Urlaubsentgelts eine Durchschnittsbetrachtung der jeweils vergangenen 12 Monate angemessen sei. Hilfsweise mache er sich aber die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts zu Eigen und fordere somit die fiktiven Provisionszahlungen für die Urlaubszeiten der Jahre 2014, 2015 und 2016, die sich jeweils aus dem Durchschnitt der vorangegangenen 13 Wochen (und eben nicht der vorangegangenen 12 Monate) ergäben. Äußerst hilfsweise möge auch noch die Zahlung der Vorschüsse berücksichtigt werden. Selbst für diesen Fall bleibe nämlich noch eine zu zahlende Differenz. Die gleiche Abstufung von Hauptberechnung und Hilfsberechnung mache er für die Fälle Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und für Feiertage geltend.

Verzugszinsen begehre er als kumulierte Nettoforderung für die Zeit ab Ablauf des jeweiligen Leistungs-Kalenderjahres bis zum Tag des Kammertermins am 20.10.2017 und ab dem 21.10.2017 als Prozesszinsen auf die Hauptforderung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.02.2018– 1 Ca 3925/17 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 46.127,94 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2017 sowie weitere 3.519,34 netto zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, es sei nach ihrer Auffassung nach wie vor nicht erkennbar, wie der Kläger seine Forderungen begründen wolle. Der Kläger erliege einem grundlegenden Irrtum, wenn er z.B. meine, er könne für einen Monat, in dem er alle Arbeitstage Urlaub nehme, neben dem Fixum und neben dem Provisionsvorschuss auch noch fiktive Provisionen verlangen. Das führe zu dem absurden Ergebnis, dass ausgerechnet in den Monaten, in denen keine Arbeitsleistung erbracht werde, das Entgelt verdoppelt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache weitgehend Erfolg. Die zulässige Klage ist nämlich weitgehend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von fiktiven Provisionsansprüchen in Höhe von insgesamt 41.224,28 EUR brutto für Zeiten des Urlaubs, der Arbeitsunfähigkeit und der Feiertage in den Jahren 2014, 2015 und 2016 aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 BGB, § 611 a Abs. 2 BGB und in Verbindung mit § 1 BUrlG, § 2 EFZG und § 3 EFZG. Diesen Ansprüchen folgend kann er auch die Zahlung von Verzugszinsen für die Zeit ab Rechtshängigkeit und für die Zeit davor verlangen aus §§ 286, 288 BGB.

Unbegründet ist die Klage nur, soweit der Kläger bei der Berechnung des restlichen Urlaubsentgelts ein ganzes Jahr als Referenzzeitraum zugrunde legt, und nicht die vom Gesetz vorgesehenen 13 Wochen. In diesem Umfang, in dem die Klage unbegründet war, war auch die Berufung im Übrigen zurückzuweisen.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von restlichem Urlaubsentgelt für die Jahre 2014, 2015 und 2016 in Höhe von 11.397,36 EUR brutto. Der Anspruch ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 BGB, § 611 a Abs. 2 BGB und in Verbindung mit § 1 BUrlG. Danach hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während der urlaubsbedingten Freistellung von der Arbeit das Arbeitsentgelt fort zu zahlen. In der Höhe bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers in den letzten dreizehn Wochen vor Urlaubsbeginn (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Hierfür sind - seit 1. Oktober 1996 mit der hier nicht interessierenden Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes - regelmäßig alle Vergütungen zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum vom Arbeitgeber erhalten hat (BAG v. 23.04.1996 - 9 AZR 856/94 -). In die Berechnung sind auch Provisionen einzubeziehen, die ein Arbeitnehmer für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften des Arbeitgebers vertragsgemäß erhält (BAG v. 14.03.1966 - 5 AZR 468/65 -; BAG v. 19.09. 1985 - 6 AZR 460/83 -; BAG v. 11.04.2000 - 9 AZR 266/99 -). Die Beklagte macht vergeblich geltend, der Kläger werde bevorteilt, weil auch während seines Urlaubs Provisionsansprüche fällig würden. Mit dem in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bestimmten Bezugszeitraum von dreizehn Wochen hat der Gesetzgeber erkennbar unterstellt, dass diese Zeitspanne regelmäßig ausreicht, um einen urlaubsbedingten mutmaßlichen Verdienstausfall des Arbeitnehmers zuverlässig auch dann auszugleichen, wenn seine Vergütung aufgrund variabler Entgeltbestandteile in der Höhe schwankt. Dass während des Urlaubs weiterhin Provisionen fällig werden, führt nicht zu der von der Beklagten angenommenen Doppelzahlung. Diese dann fällig werdenden Provisionen beruhen auf anderen Geschäften. Das Urlaubsentgelt gleicht einen Rückgang des erfolgsbestimmten Provisionseinkommens für die Zeit aus, in der der Arbeitnehmer urlaubsbedingt keine Geschäfte vermitteln konnte (BAG v. 11.04. 2000 - 9 AZR 266/99 -). Notwendigerweise erfolgt dieser Ausgleich durch fiktive Provisionen, die kein reales Geschäft zur Grundlage haben. Die Tatsache, dass während der streitgegenständlichen Urlaubszeiträume der Provisionsvorschuss weiter gezahlt worden ist, hindert den geltend gemachten Anspruch ebenfalls nicht, denn der Vorschuss ist, wie sich aus den Jahresabrechnungen ergibt, nur ein Durchlaufposten, der am Ende des jeweiligen Jahres mit den tatsächlich erwirtschafteten Provisionen verrechnet wird. Die Höhe des Anspruchs auf Zahlung von restlichem Urlaubsentgelt ergibt sich aus der exemplarischen Tabelle im unstreitigen Tatbestand.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von restlicher Entgeltfortzahlung für Arbeitsunfähigkeitszeiten für die Jahre 2014, 2015 und 2016 in Höhe von 26.146,58 EUR brutto. Der Anspruch ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 BGB, § 611 a Abs. 2 BGB und in Verbindung mit § 3 EFZG. Nach § 3 EFZG haben die Beschäftigten, wenn sie durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an ihrer Arbeitsleistung verhindert sind, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von bis zu sechs Wochen. Nach § 4 EFZG „…ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgeblichen regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen“. Zum Arbeitsentgelt gehören gemäß § 4 Abs. 1 a EFZG nicht „das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt und Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers, … Erhält der Arbeitnehmer eine auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung, so ist der von dem Arbeitnehmer in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst der Berechnung zugrunde zu legen“.

Nach diesen Vorgaben ist für jeden Tag des genommenen Urlaubs eine Durchschnitts-Tagesprovision aus einem Referenzzeitraum der vorangehenden 12 Monate zu ermitteln. Das Gesetz regelt außer den Worten „auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung“ nicht näher, was zum Arbeitsentgelt im Sinne der genannten Vorschrift gehört. Doch ist in jedem Falle davon auszugehen, dass der Beschäftigte diejenige Vergütung erhalten soll, die er verdient hätte, wenn er nicht an der Leistung der Dienste verhindert gewesen wäre; er soll nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (st. Rspr. BAG v. 05.06.1985 - 5 AZR 459/83 -; BAG v. 12.10. 1956 - 1 AZR 464/54 -). Nach diesem Grundgedanken gehören alle fortlaufend gewährten Leistungen, die der Arbeitgeber als Vergütung für die zugesagten Dienste versprochen hat, zum fortzuzahlenden Gehalt und damit auch die hier streitigen Provisionen. Provisionen werden für die getätigten Abschlüsse gewährt und stellen in gleicher Weise Arbeitsentgelt für geleistete Dienste dar, wie das neben ihnen gezahlte Fixum. Entscheidend ist, dass ein gesunder Beschäftigter sie erarbeiten kann, der kranke Beschäftigte dagegen nicht (BAG v. 05.06.1985 - 5 AZR 459/83 -). Bei der Prüfung, ob der Arbeitsausfall auch zu einem Verdienstausfall geführt hat, darf man nicht darauf abstellen, ob gerade an dem betreffenden Ausfalltag eine Provision verdient worden wäre. Der Beschäftigte muss - auf die Länge gesehen - für jeden Abschluss eine bestimmte Zeit aufwenden. Er muss viele Kunden aufsuchen, bei denen er keinen oder noch keinen Abschluss erreicht. Hinzu treten zeitaufwendige Vorarbeiten. Setzt ein Abschluss einen derartigen zeitlichen Aufwand voraus, muss der durch krankheitsbedingte Fehltage verursachte Arbeitsausfall zu einer Kürzung der Umsatzprovision führen. Auf die Länge der Abwesenheit kommt es damit grundsätzlich nicht an. Dem Lohnausfallprinzip wird vielmehr nur eine Betrachtung gerecht, die darauf abstellt, was der Beschäftigte nach den Regeln der Wahrscheinlichkeit an Abschlüssen erreicht hätte, wenn keine krankheitsbedingten Ausfalltage eingetreten wären und er daher an diesen Tagen hätte arbeiten können. Entscheidend ist in derartigen Fällen dies: Schwankende Bezüge müssen, sofern die Schwankungen nicht mit täglicher und betragsmäßiger Regelmäßigkeit auftreten, durch Schätzung entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO ermittelt werden, und zwar in der Weise, dass man von einem Durchschnittsverdienst eines bestimmten Bezugszeitraums ausgeht, der so zu wählen ist, dass ein sachgerechtes Ergebnis erzielt werden kann. Bei Abschlüssen, die in der Regel nur alle Wochen oder Monate zustande kommen, ist ein sachgerechtes Ergebnis allein bei Zugrundelegung eines längerfristigen Referenzzeitraums zu gewinnen (BAG v. 05.06.1985 - 5 AZR 459/83 -). Als Grundlage für die Ermittlung des krankheitsbedingten Entgeltausfalls des Klägers ist die auf eine dreimonatige Referenzperiode abgestellte Durchschnittsberechnung nicht geeignet. Da die monatlichen Provisionseinkünfte des Klägers starke Schwankungen aufweisen (die Extremfälle liegen zwischen 0 EUR und 44.000,00 EUR), ist es zur Vermeidung grober Unbilligkeiten erforderlich, auf einen größeren Berechnungsabschnitt zurückzugreifen, der alle Schwankungsursachen nach Möglichkeit umfasst und ausgleicht. Hierfür erscheint auch im Streitfall die Zeitspanne von 12 Monaten als geeignet. Denn normalerweise vermag der Zeitraum eines Jahres der besonderen Eigenart eines Arbeitsverhältnisses gerecht zu werden und unbillige Zufallsergebnisse auszuschließen. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 05.06.1985 - 5 AZR 459/83 -; BAG v. 05.11. 1964 - 2 AZR 494/63 -; BAG v. 07.11.1984 - 5 AZR 378/82 -). Die Höhe des Anspruchs auf Leistung restlicher Entgeltfortzahlung ergibt sich aus der exemplarischen Tabelle im unstreitigen Tatbestand.

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von restlicher Entgeltfortzahlung an Feiertagen für die Jahre 2014, 2015 und 2016 in Höhe von 3.680,34 EUR brutto. Der Anspruch ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 BGB, § 611 a Abs. 2 BGB und in Verbindung mit § 2 EFZG. Gemäß § 2 EFZG hat der Arbeitgeber für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, das Arbeitsentgelt zu zahlen, dass er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Für den Inhalt dieses Anspruches gilt das zu § 3 EFZG Gesagte entsprechend. Die Höhe des Anspruchs auf Zahlung von restlicher Feiertagsvergütung ergibt sich aus der exemplarischen Tabelle im unstreitigen Tatbestand.

4. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 286, 288 BGB für die Zeit ab dem Ende des jeweiligen Leistungsjahres bis zum 20.10.2017 Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von insgesamt 3.095,08 EUR. Die Berechnung ergibt sich aus der folgenden Tabelle:

Rest- | 2014 | Zinsen vom 01.01.2015 bis 20.10.2017 | 2015 | Zinsen vom 01.01.2016 bis 20.10.2017 | 2016 | Zinsen vom 01.01.2017 bis 20.10.2017

Urlaub | 3.668,57 | | 3.578,31 | | 4.150,48 |

EFZ | 9.156,21 | | 8.551,43 | | 8.438,94 |

Feiertag | 1.390,83 | | 1.131,70 | | 1.157,76 |

Gesamt | 14.215,61 | 1.652,16 | 13.261,44 | 988,26 | 13.747,18 | 454,66

5. Der Kläger hat gegen die Beklagte für die Zeit ab Rechtshängigkeit einen Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen auf die Hauptforderung aus §§ 286, 288 BGB in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

6. Die Klage war als unbegründet abzuweisen und daher war auch die Berufung des Klägers im Übrigen zurückzuweisen, soweit der Kläger wegen einer unzutreffenden Berechnungsmethode zu viel an restlichem Urlaubsentgelt gefordert hat und daher auch die Zinsforderung zu hoch war.

Zur Berechnung des Urlaubsentgelts regelt § 11 BUrlG ausdrücklich die Referenzzeit von 13 Wochen. Der Gesetzeswortlaut ist eindeutig und abschließend. Eine Verlängerung dieses Referenzzeitraumes kommt daher nicht in Betracht. Nichts anderes ergibt sich aus der Richtlinie 2003/88 oder aus der Entscheidung des EuGH vom 22.05.2014 – C-539/12 – „Lock“. Art. 7 („Jahresurlaub“) der Richtlinie 2003/88 lautet: „(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. (2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.“ Von einem Referenzzeitraum ist hier nicht die Rede. Die in § 11 BUrlG geregelten 13 Wochen als Referenzzeitraum sind daher auch nicht geeignet, Europarecht zu verletzen. Nichts anderes gilt für die besagte Entscheidung des EuGH (EuGH v. 22.05.2014 – C-539/12 –). Für die deutsche Rechtslage besagt diese Entscheidung nichts Neues (Hilgenstock, BB 2014, 1599).

III. Nach allem war die klageabweisende erstinstanzliche Entscheidung wie geschehen teilweise abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht und der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des EuGH folgt.

(*1) Am 01.02.2019 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Der Tenor des Urteils vom 08.11.2018 wird wegen eines offensichtlichen Übertragungsfehlers gemäß § 319 ZPO um eine Nr. IV ergänzt:

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil vom 08.11.2018 leidet unter einem offensichtlichen Übertragungsfehler. Sowohl der von dem Vorsitzenden und den ehrenamtlichen Richtern am Ende der Sitzung unterzeichnete Urteilstenor, als auch das Protokoll der Sitzung weisen die Ziffer IV. des Tenors aus, die Gegenstand des vorliegenden Beschlusses ist. Am Ende der Sitzung wurde – wie im Protokoll vermerkt – auch tatsächlich der vollständige Tenor, einschließlich der Ziffer IV, verkündet. Wenn diese Ziffer IV nun im Urteil fehlt, handelt es sich folglich um einen Schreibfehler bzw. eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO, die jederzeit durch das Gericht von Amts wegen zu berichtigen ist. Dies geschieht hiermit.