KG, Beschluss vom 24.06.2025 – 14 W 3/25

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist.

Die Antragsgegnerin, die bis zum 31. Januar 2025 die Rechtsform einer Aktiengesellschaft hatte, ist eine Gesellschaft innerhalb des N-Konzerns mit Sitz in Berlin. Die Gruppe betreibt eine sogenannte Neobank, bei der die Bankgeschäfte per App online durchgeführt werden. Die Antragsgegnerin (ehemals N.B. AG) sowie die N.P GmbH sind Tochtergesellschaften der Obergesellschaft N SE (vormals A. AG). Zwischen der N. SE und der Antragsgegnerin besteht ein Beherrschungsvertrag. Die N. P. GmbH ist vertraglich zur Gewinnabführung verpflichtet. Die Antragsgegnerin ist ihrerseits Muttergesellschaft der N.O GmbH, mit der sie einen Gewinnabführungsvertrag geschlossen hat. Beherrschungs- oder Eingliederungsverträge bestehen mit den übrigen Beteiligungsgesellschaften nicht. Sämtliche Unternehmen haben ihren Sitz in einem in Berlin-Mitte gelegenen Gebäude.

Die NSE beschäftigt gegenwärtig 290 Arbeitnehmer, die Antragsgegnerin rund 80 Arbeitnehmer. Die N.P. GmbH sowie die N.O. GmbH beschäftigen jede rund 400 Arbeitnehmer. Der aus fünf Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist derzeit ausschließlich mit Vertretern der Anteilseignerseite besetzt.

Der Antragsteller ist der Betriebsrat der N.D. GmbH. Er macht geltend, dass mit Datum vom 18. April 2024 ein wirksamer Beschluss über die Einleitung des Statusverfahrens gefasst worden sei (Ast 14).

Er ist der Ansicht, für die Frage der drittelparitätischen Besetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin seien neben deren Arbeitnehmern auch die Beschäftigten der N.O. GmbH für die Berechnung des Schwellenwerts heranzuziehen, weil die Antragsgegnerin insoweit Muttergesellschaft eines faktischen Konzerns sei. Auf diesen sei § 2 Absatz 2 DrittelbG anwendbar. Nach dem Sinn und Zweck der Norm sei für die Gewährleistung der Mitbestimmung im faktischen Konzern nicht zwischen der Berücksichtigung beim aktiven Wahlrecht von konzernangehörigen Arbeitnehmern nach § 2 Absatz 1 DrittelbG und dem Eingreifen der Mitbestimmung nach § 2 Absatz 2 DrittelbG zu unterscheiden. Die Entstehungsgeschichte belege, dass der Wortlaut auf einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers beruhe.

Zwar beschäftige die Antragsgegnerin zusammen mit der N.O. GmbH gegenwärtig nur rund 450 Arbeitnehmer. Maßgebend sei jedoch, dass die N.O. GmbH zum Zeitpunkt der letzten Betriebsratswahlen noch über 446 Arbeitnehmer verfügt habe.

Zudem bestehe ein Gemeinschaftsbetrieb der vier beteiligten Unternehmen mit einer einheitlichen Leitung durch die N SE, so dass alle Arbeitnehmer jedem Einzelunternehmen zuzurechnen seien. Die Konzernstruktur basiere ferner auf regulatorischen Vorgaben im Bankwesen und nicht auf einer bewussten arbeitgeberischen Entscheidung. Es gebe keinen Grund, die Arbeitnehmer eines Kreditinstituts schlechter zu stellen als die Arbeitnehmer von Unternehmen anderer Branchen.

Das Landgericht hat den Antrag nach einer am 17. Dezember 2024 durchgeführten Anhörung mit Beschluss vom 18. Dezember 2024, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei unbegründet, weil die Antragsgegnerin lediglich 80 Arbeitnehmer beschäftige. Die Arbeitnehmer der N.O. GmbH seien ihr nicht zuzurechnen, weil dieses Unternehmen nicht in die Antragsgegnerin eingegliedert sei und kein Beherrschungsvertrag mit ihm vorliege. Eine Zurechnung von Arbeitnehmern im nur faktischen Konzern scheide angesichts des Wortlauts von § 2 Absatz 2 DrittelbG aus und es komme nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin mit ihren Tochtergesellschaften einen faktischen Konzern bildete. Eine abweichende Auslegung sei weder aus der Entstehungsgeschichte noch der Systematik der Vorschrift herzuleiten. Zudem liege eine Überschreitung des Schwellenwertes nicht vor, weil die Antragsgegnerin und die N.O. GmbH gegenwärtig zusammen nur 411 und nicht 500 Arbeitnehmer hätten. Es komme auf den „regelmäßigen Beschäftigtenstand“ im Zeitpunkt der Aufsichtsratswahl an, wobei eine (Prognose-) Referenzperiode von 17 bis 20 Monaten zugrunde zu legen sei. Anhaltspunkte, dass der Beschäftigtenstand in absehbarer Zeit den Schwellenwert überschreiten werde, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein etwaiges bewusstes Unterschreiten der kombinierten Beschäftigtenzahl durch die Antragsgegnerin sei unbeachtlich, weil nach § 1 Abs. 1 DrittelbG bei der Frage der Einführung der Unternehmensmitbestimmung fiktive Sachverhalte über die Prognose hinaus nicht zu berücksichtigen seien. Insofern könne offenbleiben, ob bei der Antragsgegnerin als Zwischengesellschaft, die nicht Obergesellschaft sei, ein mitbestimmter Aufsichtsrat einzurichten wäre. Aus den gleichen Gründen sei unbeachtlich, ob ein Gemeinschaftsbetrieb bestehe. Zu einer einheitlichen Leitung durch mehrere Unternehmen der N-Gruppe habe der Antragsteller nicht konsistent vorgetragen. Soweit die Leitung, auch wegen der Konzentration von mehreren Unternehmensbereichen bei der N SE bei dieser liege, wäre die Mitbestimmung dort anzusiedeln.

Mit seiner Beschwerde macht der Antragsteller geltend, das Landgericht habe den Regelungsgehalt von §§ 1, 2 Absatz 2 DrittelbG verkannt. § 2 Abs. 2 DrittelbG sei auf den faktischen Konzern anzuwenden. Bis zum Jahr 2022 habe die N.O. GmbH annähernd 500 Arbeitnehmer beschäftigt und habe diese Zahl Ende 2022 kurz vor der Initiierung der SE-Gründung willkürlich absinken lassen. Zudem seien die Arbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte auch unter dem Gesichtspunkt eines mit der Antragsgegnerin bestehenden Gemeinschaftsbetriebs mit den anderen Konzerngesellschaften zu berücksichtigen.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

unter Änderung des Beschlusses des Landgerichts Berlin II vom 18. Dezember 2024 festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Vorschriften des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz) vom 18. Mai 2004 zu bestellen ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe. Sie macht geltend, ein Gemeinschaftsbetrieb liege nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere ist sie nach § 99 Absatz 3 Satz 2 AktG statthaft und gemäß § 99 Absatz 1, Absatz 4 Satz 4 AktG, §§ 63, 65 FamFG frist- und formgerecht eingelegt worden. Das Kammergericht ist als das zuständige Oberlandesgericht gemäß § 99 Absatz 3 Satz 5 AktG zur Entscheidung berufen.

Die Beschwerde ist nicht verfristet. Die Monatsfrist nach § 99 Absatz 4 AktG, § 63 Absatz 1 FamFG begann erst mit der Bekanntmachung der angefochtenen Entscheidung im Bundesanzeiger am 29. April 2025 zu laufen. Die entgegen § 64 Absatz 1 Satz 1 FamFG beim Kammergericht und nicht beim Landgericht Berlin II am 20. Januar 2025 eingelegte Beschwerde vom 17. Januar 2025 ist noch vor Beginn der Monatsfrist ans Landgericht Berlin II weitergeleitet worden und dieses hat der bei ihm am 28. März 2025 eingegangenen Beschwerde mit Beschluss vom 1. April 2025 nicht abgeholfen.

Es fehlt dem Begehren der Antragsteller auch nicht am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Ein solches fehlt insbesondere nicht wegen der unstreitig am 31. Januar 2025 ins Handelsregister eingetragenen Annahme der Rechtsform einer Europäischen Gesellschaft (SE) durch die Antragsgegnerin.

Der Antrag der Antragsteller gemäß Beschwerdebegründung vom 17. Januar 2025 ist zwar von diesem nicht entsprechend berichtigt worden. Allerdings ergibt die Auslegung seines Antrags unter Berücksichtigung der von dem Antragsteller am 20. Februar 2025 mitgeteilten Änderung des Rubrums im Hinblick auf die Rechtsform der Antragsgegnerin, dass der Antragsteller eine Feststellung im Hinblick auf diese - in der nunmehrigen Rechtsform einer SE - und nicht im Hinblick auf eine so nicht mehr existierende Antragsgegnerin begehrt.

Aus diesem Grund kann dem Antragsteller ein schützenswertes rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden.

Es kann mit dem Landgericht dahinstehen, ob die Antragsteller einen ordnungsgemäßen Beschluss über die Einleitung des Verfahrens gefasst haben; jedenfalls spricht dafür, dass der Vorsitzende des Antragstellers, der das Verfahren durch seine Erklärungen eingeleitet hat, sich auf die - widerlegliche - Vermutung stützen kann, dass die Abgabe einer Erklärung durch den Vorsitzenden eines Betriebsrats auf einem entsprechenden Beschluss des Gremiums beruht (siehe BAG, Urteil vom 17.02.1981, 1 AZR 290/78, juris).

Der Senat sieht von einer erneuten Anhörung ab, weil von ihr keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, § 68 Absatz 3 Satz 2 FamFG.

Die Beschwerde ist aus den auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens im Wesentlichen zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, unbegründet.

Die Beschwerde nach § 99 Absatz 3 AktG ist eine Rechtsbeschwerde (Hüffer, AktG, 17. Aufl. 2023 § 99 Rn. 7; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 02.03.2016, 4 W 1/15, NZG 2016, 941). Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden, eine erneute Tatsachenfeststellung findet nicht statt. Ob eine Rechtsverletzung vorliegt, richtet sich nach § 99 Absatz 3 AktG i.V.m. §§ 72 Absatz 1 Satz 2, 74 Absatz 2 und 3 FamFG sowie nach § 547 ZPO.

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht gemäß § 96 Absatz 1, 4. Fall AktG i.V.m. §§ 1 Absatz 1 Nr. 1, 4 Absatz 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmern bestehen muss. Insoweit hat es die Rechtsnorm des § 1 Absatz 1 Nr. 1 DrittelbG richtig angewendet (§ 99 Absatz 3 Satz 3 AktG i.V.m. § 72 Absatz 1 Satz 2 FamFG) und infolgedessen zutreffend den Antrag des Antragstellers, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden sei, zurückgewiesen. Denn die Antragsgegnerin hat unstreitig nur 80 Mitarbeiter und eine Zurechnung der Mitarbeiter der N.O. GmbH kommt nicht in Betracht und damit wird der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern des § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG nicht überschritten. Eine weitere Zurechnung von Arbeitnehmern der N SE, der N.P. GmbH und der N.O. GmbH unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebes kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Dem Begehren des Antragstellers steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin zwischenzeitlich die Rechtsform der SE angenommen hat und die SE keine per se nach § 1 DrittelbG mitbestimmungspflichtige Rechtsform ist.

Die Parteien haben zur konkreten Durchführung dieser Verschmelzung nichts vorgetragen; eine Vereinbarung der Gründungsgesellschaften und dem besonderen Verhandlungsgremium nach § 5 SEBG ist unstreitig nicht zustande gekommen; zudem sah der Entwurf derselben keine Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vor (Anlage ASt 12 zum Schriftsatz vom 10. Mai 2024).

Sollte die Umwandlung auf einem Formwechsel beruhen, würde dies dem Begehren der Antragsteller nicht entgegenstehen. Zwar ist die SE keine von § 1 Absatz 1 DrittelbG erfasste, per se mitbestimmte Gesellschaftsform (BGH, Beschluss vom 23.07.2018, II ZB 20/18, juris Rn. 24). Die SE bleibt indes auch bei der formwechselnden Umwandlung bei sich nachträglich ändernden Umständen nur dann dauerhaft mitbestimmungsfrei, wenn sie zum Zeitpunkt der Errichtung nicht hätte mitbestimmt sein müssen, sofern vor der Eintragung der Umwandlung wie hier ein Statusverfahren eingeleitet wurde (§§ 35 Absatz 1, 34 Absatz 1 Nr. 1 SEBG, siehe BGH, Beschluss vom 23.07.2019, II ZB 20/18; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020, 31 Wx 278/18, juris; Rieble AG 2014, 224, 231).

Sollte hingegen eine Verschmelzung erfolgt sein, wäre die Frage, ob im Hinblick auf das Vorher-Nachher-Prinzip und die Funktion des Statusverfahrens der Soll-Zustand oder der Ist-Zustand für die Mitbestimmung in der umgewandelten SE maßgeblich für deren mitbestimmungsrechtlichen Status nach § 34 Absatz 1 Nr. 2b, 35 SEBG ist und ob für den Ist-Zustand ggf. die Einleitung des Statusverfahrens vor Eintragung der SE ausreichend, umstritten (siehe dazu Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2018 § 34 SEBG Rn. 12a m.w.N.); höchstrichterliche Entscheidungen hierzu fehlen. Der Senat lässt diese Frage offen, weil aus den nachfolgenden Gründen auch nach dem Soll-Zustand ein mitbestimmter Aufsichtsrat nicht zu bilden ist.

Frei von Rechtsfehlern hat das Landgericht eine Berücksichtigung der Arbeitnehmer der N.O. GmbH bei der Berechnung des maßgeblichen Schwellenwerts des § 1 DrittelbG abgelehnt.

Die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 DrittelbG liegen nicht vor. § 2 Absatz 2 DrittelbG setzt ebenso wie zuvor bereits § 77a BetrVG a.F. das Vorliegen eines Beherrschungsvertrags oder die Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in das herrschende Unternehmen voraus (Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2018 DrittelbG § 2 Rn. 1, 13).

Unstreitig besteht kein Beherrschungsvertrag i.S.v. § 2 Absatz 2 DrittelbG, § 291 Absatz 1 Satz 1 AktG, sondern lediglich ein Gewinnabführungsvertrag. Eine Eingliederung abhängiger Unternehmen in das herrschende Unternehmen i.S.v. § 319 AktG liegt ebenfalls nicht vor.

Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist § 2 Absatz 2 DrittelbG unter Berücksichtigung der anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht auf den faktischen Konzern anzuwenden (ebenso KG, Beschluss vom 07.06.2007, 2 W 8/07, ZIP 2007, 1567; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2016, I-26 W 1/16, juris Rn. 29; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2007, 11 W 27/07, DB 2007, 2764, Rn. 27; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18.10.2005, 3 W 136/05, NZG 2006, 32 Rn. 18; Habersack/Henssler, a.a.O Rn. 1; Schubert/Wißmann/Kleinsorge/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 6. Aufl. 2024 § 2 DrittelbG Rn. 2, 28, Raiser/Veil/Jacobs/Veil, 7. Aufl., 2020, DrittelbG § 2 Rn. 1, 13; ErfK/Oetker, 25. Aufl. 2025 § 2 DrittelbG Rn. 18; Münchener Handbuch Arbeitsrecht/Uffmann, 5. Aufl. 2022 § 380 Rn. 1, 12; Seibt NZA 2004, 767, 770; Deilmann NZG 2005, 659, 660).

Das Ziel jeder Auslegung ist die Feststellung des Inhalts einer Norm, wie er sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (BVerfG, Beschluss vom 19.06.1973, 1 BvR 39/69, BVerfGE 35, 263, 279). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.05.1960, 2 BvL 11/59, BVerfGE 11, 126, 130; Beschluss vom 20.03.2002, 2 BvR 794/95; BVerfGE 105, 135, 157; Urteil vom 19.03.2013, 2 BvR 2628/10, BVerfGE 133, 168, 205). Ihrer hat sich der Richter somit gleichzeitig und nebeneinander zu bedienen (vgl. BVerfG, a.a.O.; BGH, Urteil vom 13.10.2021, VIII ZR 91/20, juris Rn. 32).

Diese Anforderungen an ein den anerkannten Methoden entsprechendes Vorgehen zur Ermittlung des Inhalts von § 2 Absatz 2 DrittelbG hat das Landgericht berücksichtigt. Die Beschwerde setzt lediglich ihre eigene Wertung gegen die des Landgerichts, ohne Fehler desselben aufzuzeigen.

Den Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet grundsätzlich der Wortlaut einer Norm (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2009, 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248; BGH a.a.O. Rn. 33). Denn das nach dem Wortlaut sprachlich Mögliche, also der mögliche Wortsinn, steckt grundsätzlich die Grenzen ab, innerhalb derer ein vom Gesetz verwendeter Begriff überhaupt ausgelegt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1966, KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 76; Urteil vom 12.03.2013, XI ZR 227/12, BGHZ 197, 21 Rn. 41).

Aus dem Wortlaut lässt sich eine Anrechnung von Arbeitnehmern für das Erreichen des Schwellenwerts bei einem nicht-qualifizierten Konzern zweifelsfrei nicht herleiten.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 2 Absatz 2 DrittelbG und den Gesetzesmaterialien unter Berücksichtigung des Regelungsgehalts seiner Vorgängernormen lässt sich nicht herleiten, dass außerhalb von Beherrschungs- bzw. Eingliederungsverträgen Arbeitnehmer in den beherrschten Gesellschaften eines faktischen Konzerns bei der Schwellenwertberechnung zu berücksichtigen sind (ebenso KG, Beschluss vom 17.07.2018, 14 W 19/18, n.v.; Beschluss vom 07.06.2007, 2 W 8/07, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2016, a.a.O. Rn. 27; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2007, 11 W 27/07 juris Rn. 27).

Das Landgericht hat auch die Änderung des Wortlauts von § 2 Absatz 1 DrittelbG-E im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zutreffend gewürdigt. Die Beschwerde zeigt insoweit keine Rechtsfehler auf. In der Begründung zum Änderungsantrag des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit wird zwar ausgeführt, mit der Neuregelung solle der Konzernbegriff in den Mitbestimmungsgesetzen einheitlich geregelt werden. Die Argumentation der Antragsteller übersieht indes, dass sich die zitierten Ausführungen zur Geltung der Vermutungsregelung des § 18 AktG im Rahmen eines Änderungsantrags dieses Ausschusses explizit zu § 2 Absatz 1 DrittelbG finden und nicht in einem auf § 2 DrittelbG allgemein bezogenen Änderungsantrag. Für die Auslegung von § 2 Absatz 2 DrittelbG lässt sich dem Antrag kein eindeutiger gesetzgeberischer Wille entnehmen, der unter Berücksichtigung der vorgenannten Auslegungsgrundsätze eine ergänzende, über den Wortlaut hinausgehende Auslegung auch von Absatz 2 des § 2 DrittelbG rechtfertigen könnte. Es ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht angezeigt, allgemeine Absichtsbekundungen von Gremien, die am Gesetzgebungsverfahren beteiligt waren, die aber weder in der Diskussion der auszulegenden Regelung noch in deren Wortlaut irgendeinen Niederschlag gefunden haben, eine derartige Bedeutung beizumessen, dass eine Vorschrift abweichend vom Wortlaut zu verstehen wäre (so schon KG, Beschluss vom 07.06.2007, 2 W 8/07, juris Rn. 26). Insbesondere ist die Vorschrift des § 2 Absatz 2 DrittelbG trotz diverser hierzu ergangener gerichtlicher Entscheidungen, die eine Zurechnung wie auch das Landgericht ablehnen, vom Gesetzgeber in den zwanzig Jahren seit Verabschiedung des Gesetzes nicht geändert worden, was ebenfalls gegen einen redaktionellen Irrtum spricht.

Nichts anderes folgt bei einer systematischen Auslegung aus dem Umstand, dass § 2 Absatz 1 DrittelbG auf § 18 Absatz 1 Satz 3 AktG verweist und damit für die Frage des aktiven und passiven Wahlrechts bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens auch Arbeitnehmer von Konzerngesellschaften im nur faktischen Konzern berücksichtigt werden, sofern beim herrschenden Unternehmen ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. Ebenso wie unter den Vorgängerregelungen des BetrVG 1952 werden die Fragen des Wahlrechts von Arbeitnehmern in Konzernen und der Zurechnung von Arbeitnehmern beherrschter Konzernunternehmen unterschiedlichen Regelungen unterworfen, lediglich mit dem Unterschied, dass diese Regelungen zum Konzern sich heute im DrittelbG in einem Paragraphen und nicht mehr wie früher in mehreren Paragraphen befinden, heute indes aufgrund eines unterschiedlichen Regelungsgegenstandes in zwei Absätzen (Deilmann, NZG 2005, 659). Die Vorschrift des § 2 Absatz 2 DrittelbG führt bei einer am Wortlaut ausgerichteten Auslegung dergestalt, dass eine Zurechnung von Arbeitnehmern nur im Vertragskonzern stattfindet, auch nicht dazu, dass die Regelung sinnentleert wäre. Ein Gleichlauf von Wahlrecht (§ 2 Absatz 1 DrittelbG) und Berechnungsgrundlage der Schwellenwerte (§ 2 Absatz 2 DrittelbG) ist für eine sinnvolle Gesamtregelung der drittelparitätischen Unternehmensmitbestimmung nicht erforderlich (siehe auch Dittmann, Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, Diss. iur. Kiel 2017, S. 66, 89). Beide Aspekte betreffen Sachfragen, die der Gesetzgeber innerhalb seines weiten Gestaltungsspielraums abweichend regeln kann und bei denen er einerseits die Voraussetzungen für das „Ob“ eines mitbestimmten Aufsichtsrats höher ansetzen kann als die Frage des „Wie“ der Wahl, d.h. des Kreises der dann Wahlberechtigten (KG, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, den Konzernbegriff von § 2 Absatz 2 DrittelbG unter Hinweis auf den voranstehenden Absatz mit einem anderen Regelungsgegenstand über den Wortlaut hinaus ergänzend auszulegen. Auf die Frage, ob im politischen Raum die Absicht bestand, entsprechende Änderungen vorzunehmen, kommt es nicht an.

Das Landgericht hat die Vorschrift des § 2 Absatz 2 DrittelbG umfassend ausgelegt und ist unter Berücksichtigung auch der Entstehungsgeschichte und auch sämtlicher Ziele der Neuregelung der drittelparitätischen Mitbestimmung im Jahr 2004, mithin unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Norm zum Ergebnis gekommen, dass diese nicht entgegen ihrem Wortlaut auch auf den faktischen Konzern anzuwenden ist.

Der Senat schließt sich dieser Wertung an, die der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung und einer weit verbreiteten Ansicht im Schrifttum entspricht. Insgesamt ist bei der vorzunehmenden Auslegung auch zu beachten, dass es nicht Aufgabe der Gerichte ist, durch eine (ergänzende) Auslegung des § 2 Absatz 2 DrittelbG im Wege des Richterspruchs eine Mitbestimmung auf einem vom Gesetzgeber bisher nicht geregelten Teilgebiet einzuführen; unabhängig davon, dass es für eine ergänzende Auslegung bereits an der dafür erforderlichen Gesetzeslücke fehlt. Insbesondere im vorliegenden Bereich der politisch stark umkämpften Mitbestimmung von Arbeitnehmern in der Unternehmensleitung ist und bleibt es Sache des Gesetzgebers, gegebenenfalls das Mitbestimmungsrecht über den bisherigen Rahmen hinaus zu erweitern. Dem Gericht, das von dem geltenden Recht auszugehen und dieses anzuwenden hat, ist angesichts des Grundsatzes von der Trennung der Gewalten eine solche Möglichkeit nicht gegeben (grundlegend BAG, Beschluss vom 24.05.1957, 1 ABR 4/56 NJW 1957, 1574; siehe auch KG, Beschluss vom 07.06.2007, a.a.O. Rn. 27, 28).

Eine Zurechnung aller Arbeitnehmer der vier Konzerngesellschaften wegen eines gemeinschaftlichen Betriebes kommt nicht in Betracht.

Das Landgericht hat insoweit ausgeführt (BA15 zu f), dass der Antragssteller nicht konsistent zur einheitlichen Leitung durch mehrere Unternehmen der N.-Gruppe vorgetragen hat; wenn wegen der vorgetragenen Konzentration von mehreren Unternehmensbereichen auf die N. AG die Leitung bei dieser liege, sei auch dort die Mitbestimmung anzusiedeln.

Die Beschwerdebegründung macht geltend, dass nach der Rechtsprechung des BAG, Beschluss vom 13. März 2013, 7 ABR 47/11, im Gemeinschaftsbetrieb bei jedem Unternehmen ein Wahlrecht zum Aufsichtsrat gegeben sei und beim Schwellenwert in jedem Unternehmen alle Arbeitnehmer heranzuziehen seien (offen BAG, Beschluss vom 13. März 2013 – 7ABR 47/11 – Rn. 16, 25 bei juris).

Es ist unerheblich, dass die Begründung des Landgerichts die sich stellende Frage, ob der Schwellenwert bezogen auf jedes Einzelunternehmen bei einer insoweit vorzunehmenden Zurechnung aller Arbeitnehmer der beteiligten vier Unternehmen und nicht nur der N. Operations GmbH zu erfolgen hat, nicht gesehen hat. Jedenfalls ist die Entscheidung insoweit im Ergebnis richtig.

Der Senat nimmt zur näheren Begründung auf seine Ausführungen im Beschluss vom 22. Juni 2025 zur Geschäftsnummer: 14 W 2/25 (dortige Antragsgegnerin ist die A SE) Bezug, die entsprechend gelten und wie folgt lauten:

„Eine Zurechnung der Arbeitnehmer der N.P. GmbH, der N.O. GmbH und der N.B. SE zur Antragsgegnerin kommt auch nicht mit Blick auf das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebs in Betracht. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass eine solche Zurechnung aus Rechtsgründen ausscheidet (ebenso OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 33 ff.; LG Hannover, Beschluss vom 14.05.2012, 25 O 65/11, juris Rn. 17; LG Bremen, Beschluss vom 04.02.2005, 7 AR 61/04, juris; offen lassend OLG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2007, a.a.O. Rn. 39).

Auf die Ausführungen des Landgerichts wird zunächst verwiesen. Sie lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Der Begriff des gemeinsamen Betriebs ist in § 1 BetrVG nicht legal definiert. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dann vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft aufgrund einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung über eine gemeinsame Betriebsführung (Führungsvereinbarung) von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit wie z.B. auf der Grundlage von Beherrschungsverträgen ist für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs nicht ausreichend (BAG, Beschluss vom 22.06.2005, 7 ABR 57/04, juris Rn. 15). Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Entscheidend dafür ist, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. nur BAG, Beschluss vom 13.03.2013, 7 ABR 36/11, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2016, I-26 W 1/16 AktE, juris Rn. 34).

Nach Ansicht des Senats ist die faktische Betroffenheit von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs, die nicht in einem Vertragsverhältnis zu dem Rechtsträger stehen, dem sie zugerechnet werden sollen, allein aufgrund ihrer Eingliederung in eine gemeinsame Betriebsorganisation (so Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung, 1993, 71, 93) nicht ausreichend, um diese ungeachtet der Regelung des § 2 Absatz 2 DrittelbG in unternehmerische Entscheidungen durch die Mitwirkung im Aufsichtsrat einzubeziehen (Hohenstatt/Schramm, NZG 2010, 846, 849; Meier, ZKF 2018, 227, 229). Faktisch betroffen von unternehmerischen Entscheidungen eines Rechtsträgers sind nicht nur Arbeitnehmer, mit den z.B. ein faktischer Konzern oder ein Gemeinschaftsbetrieb besteht, sondern z.B. auch Arbeitnehmer von Drittunternehmen wie Zulieferbetrieben. Für diese wird indes - soweit ersichtlich - von niemandem eine institutionalisierte Einflussnahmemöglichkeit der Arbeitnehmer verlangt, obwohl die Betroffenheit gleich oder größer sein kann (siehe dazu Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, Seite 158, 159). Eine größere Betroffenheit der in einem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer ist aber nicht ersichtlich, denn sie sind nicht fremder Leitungs- und Organisationsmacht unterstellt. Nur das Direktionsrecht unterstellt den Arbeitnehmer als Ausfluss der arbeitsvertraglichen Bindung einer solchen Leitungs- und Organisationsmacht und nicht tatsächliche Näheverhältnisse. Die Frage der tatsächlichen Eingliederung des Arbeitnehmers in die Betriebsorganisation des Betriebs, ggf. auch des Gemeinschaftsbetriebs, ist indes dem materiellen Betriebsverfassungsrecht zugewiesen und nicht der Unternehmensmitbestimmung (näher dazu siehe Annuß, FS für Hoyningen-Huene, 2014, Seiten 17, 27). Unternehmensmitbestimmung beteiligt Arbeitnehmer am Unternehmensrisiko im Hinblick auf die sozialen und personellen Auswirkungen wirtschaftlicher Unternehmerentscheidungen (BAG, Beschluss vom 13.03.2013, a.a.O. Rn. 35; BGH, Beschluss vom 07.02.2012, II ZB 14/11, juris Rn. 26); dieses zu tragen verlangt aber, sofern nicht auch eine reine Drittbetroffenheit als ausreichend anzusehen ist - so nicht - eine spezifische Risikobetroffenheit aufgrund einer arbeitsvertraglichen Beziehung mit dem jeweiligen Unternehmen und damit ein über eine lediglich reflexhafte hinausgehende Drittbetroffenheit begründetes Sonderinteresse des jeweiligen mit dem Unternehmen gerade arbeitsvertraglich verbundenen Arbeitnehmers am Wohlergehen gerade dieses Unternehmens.

Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass im Hinblick auf den Wortlaut des § 2 Absatz 2 DrittelbG, wonach als Ausnahmeregelung (nur) bei Vorliegen eines Vertragskonzerns die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens gelten, mithin eine gesetzliche Fiktion zur Schwellenwertberechnung aufgestellt wird, die der Heranziehung sonstiger Arbeitnehmer außerhalb des Vertragskonzerns entgegensteht (ebenso Annuß, FS Hoyningen-Huene, a.a.O. S. 17, 19; Bonanni/Otte BB 2016, 1653, 1656, 1657, Lüers/Schomaker, BB 2013, 565, 567; LG Hannover, Beschluss vom 14.05.2012, 25 O 65/11, juris). Die Regelung ist deutlich enger gefasst als die Zurechnungsvorschriften des MitbestG (Dittmann, a.a.O. S. 93). § 2 Absatz 2 DrittelbG setzt für eine Zurechnung gerade gesellschaftsrechtlich vermittelte Entscheidungsbefugnisse voraus, noch dazu solche, die in einem Konzern mit einem Über-Unterordnungsverhältnis bestehen und einen Gleichordnungskonzern außen vor lassen (ebenso Hohenstatt/Schramm, NZA 2010, 846, 848); wobei ein Gemeinschaftsbetrieb strukturell aufgrund der gemeinsamen Leitung letzterem ähnlicher ist als ersterem. Der Regelung kommt daher nach Ansicht des Senats eine Sperrwirkung zu gegenüber anderen denkbaren Zurechnungstatbeständen wie hier dem des Gemeinschaftsbetriebs; wenn schon ein faktischer Konzern nicht zur Zurechnung führt, gilt dies erst recht für einen Gemeinschaftsbetrieb, bei dem die Beherrschungs- und Bestimmungsmacht in der Regel weniger stark ausgebildet ist als in einem faktischen Konzern und dessen Bestehen andere Angelegenheiten, nämlich solche der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung betrifft (so auch Meier, a.a.O.) und nicht unternehmensrelevante bzw. unternehmenspolitische Fragen, die das DrittelbG erfasst und die auch bei Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs bei dem jeweiligen, rechtlich selbständigen Unternehmen entschieden werden (siehe auch Bonanni/Otte, a.a.O. S. 1656). § 2 Absatz 2 DrittelbG steht damit einer erweiternden Auslegung von § 1 Absatz 1 DrittelbG dergestalt, dass die dortige Schwellenwertregelung aufgrund ihres Zwecks erweiternd auszulegen sei, entgegen. Eine solche Auslegung einer Norm verbietet sich aus methodischen Gründen, wenn die Frage der Zurechnung konkret durch eine andere Norm desselben Gesetzes explizit geregelt wird. Auch eine analoge Anwendung von § 2 Absatz 2 DrittelbG auf Gemeinschaftsbetriebe scheidet aus. Es fehlt sowohl an einer Regelungslücke als auch an einer vergleichbaren Interessenlage, denn einem Gemeinschaftsbetrieb ist nicht notwendigerweise immanent, dass die unternehmenspolitische Entscheidungs- und Leitungsmacht verlagert wird (Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, 335).“

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 1 Absatz 2 Nr. 1, 23 Nr. 10 GNotKG in Verbindung mit § 99 Absatz 6 Satz 2 AktG, wonach grundsätzlich die Gesellschaft die (Gerichts-)Kosten trägt, weil die gerichtliche Feststellung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats vorwiegend in ihrem Interesse liegt (KG, Beschluss vom 17.07.2018, 14 W 19/18, n.v.; Münchener Kommentar/Habersack, AktG, 6. Aufl. 2023, § 99 Rn. 27). Die Vorschrift des § 99 Absatz 6 AktG ist auch im Beschwerdeverfahren anzuwenden (BayObLG, Beschluss vom 29.03.2021, 101 ZBR 1/21, juris Rn. 42; OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.10.2018, 20 W 21/18, juris Rn. 13; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 23.02.2021, 21 W 134/20, juris Rn. 44; Hüffer/Koch, AktG, 19. Aufl. 2025 § 99 Rn. 12). Anlass, die Gerichtskosten ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen den Antragstellern gemäß § 99 Absatz 6 Satz 1 AktG aufzulegen, sind nicht ersichtlich; insbesondere ist die Beschwerde zulässig und nicht offensichtlich unbegründet. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 99 Absatz 6 Satz 2 AktG).

Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 79 Absatz 1 Satz 1 GNotKG. In einem gerichtlichen Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, das sich nach §§ 98, 99 AktG richtet, ist von einem Regelstreitwert von 50.000,00 Euro auszugehen, sofern nicht Anhaltspunkte für die Ermittlung eines sonstigen Geschäftswerts vorliegen (§ 75 GNotKG, vgl. auch KG, Beschluss vom 17.07.2018, 14 W 19/18, n.v.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom I-26 W 1/16 AktG, juris Rn. 48; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.08.2023, BeckRS 2023, 22952 Rn. 43). Es liegen keine Umstände vor, die den Fall von einem durchschnittlichen unterscheiden, weshalb der Regelstreitwert anzusetzen ist.

Die Rechtsbeschwerde wird hinsichtlich der Frage, ob für das Erreichen des Schwellenwerts des § 1 Absatz 1 DrittelbG die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs wechselseitig den Einzelunternehmen zuzurechnen sind, zugelassen. Die Frage hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 70 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage in seinem Beschluss vom 13. März 2013, 7 ABR 47/11, ausdrücklich offen gelassen. Die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellende Frage hat ein erhebliches Gewicht für die beteiligten Verkehrskreise; sie wird in Rechtsprechung - wenn auch nicht ausschließlich obergerichtlicher - und in der Literatur unterschiedlich bewertet (siehe m.w.N. ErfK/Oetker, 25. Aufl. 2025 § 1 DrittelbG Rn. 29; Annuß, a.a.O. S. 25 ff.; Bonanni/Otte, Unternehmerische Mitbestimmung durch Gemeinschaftsbetrieb, BB 2016, 1653 ff.).

Hingegen liegen hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit von § 2 Absatz 2 DrittelbG auf den faktischen Konzern die Voraussetzungen des § 70 Absatz 1, 2 FamFG nicht vor. Die Rechtssache hat insoweit weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hierzu; insoweit fehlt es bereits an divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen.