FG Hessen, Urteil vom 26.11.2025 – 8 K 501/21

Die Beteiligten streiten im zweiten Rechtsgang im Wesentlichen noch über die Frage, ob ein von der Klägerin geltend gemachter (und auf die Beigeladenen als Gesellschafter zu verteilender) Verlust aus Gewerbebetrieb aus Edelmetallhandelsgeschäften einer britischen Tochter-Personengesellschaft der Klägerin, soweit dieser der inländischen Betriebsstätte zuzuordnen ist, durch Bestandsvergleich oder durch Gegenüberstellung der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben zu ermitteln ist. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:

I. Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die am Gründungsdatum gegründet wurde. Gemäß § 2 Ziffer 2.2 des Gesellschaftsvertrages besteht ihr Zweck im Unternehmensgegenstand. Gesellschafter der Klägerin sind mit einer Einlage von x Mio. € (entspricht einem Anteil von 50/51) der Beigeladene Z und mit einer Einlage von xxx.xxx € (entspricht einem Anteil von 1/51) der Beigeladene Y (§ 5 des Gesellschaftsvertrages). Der Beigeladene Z war zuvor Inhaber der Firma Z GmbH & Co. KG (Z GmbH & Co. KG, Ort 1), einer Firma für Unternehmensgegenstand. Zum 1. Januar 20xx hatte er seine 100%ige Kommanditbeteiligung an der KG veräußert und dabei einen erheblichen Veräußerungsgewinn im Sinne von §§ 16, 34 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitzeitraum geltenden Fassung –EStG– erzielt. Der Beigeladene Y war seinerzeit Gesellschafter der V GmbH. Von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Klägerin ist der Beigeladene Z (§ 4 des Gesellschaftsvertrages). Der Sitz der Gesellschaft befindet sich in angemieteten Räumlichkeiten in der Straße 1 in Ort 2 (§ 3 Ziffer 3.1 des Gesellschaftsvertrages). Für die weiteren Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages wird auf Bl. 35 ff. der Feststellungsakten und für die Einzelheiten des Mietvertrages auf Bl. 1958 ff. d. A. (nach Umstellung auf elektronische Aktenführung im Hessischen Finanzgericht und Migration der Finanzgerichtsakte) bzw. auf Bl. 4 ff. des Beweismittelordners V –BMO V– Bd. IV verwiesen.

II. Rund neun Monate vor Gründung der Klägerin – Mitte November 20xx – wandte sich ein Herr U (von der T GmbH , später: S GmbH) aus Ort 3 schriftlich an den Beigeladenen Z (vgl. Bl. 954, 955 d. A. / Bl. 2,3 BMO V Bd. I) und stellte ihm das Konzept einer Edelmetall-Handelsgesellschaft im Vereinigten Königreich vor. Damit ließe sich, so das Schreiben, der persönliche Steuersatz über den negativen Progressionsvorbehalt auf null senken, so dass in dem entsprechenden Jahr keine Steuern zu zahlen seien. Der Charme dieser Struktur – so das Schreiben weiter – liege in der Kombination des Investments in physischem Gold über die nächsten Jahre und der steuerlichen Optimierung der eigenen Einkommenssituation. Darüber hinaus könne die Edelmetallposition fremdfinanziert werden, so dass nur kurzfristig Eigenkapital notwendig sei. Auf dieses Schreiben hin wandte sich der damalige steuerliche Berater des Beigeladenen Z, Herr StB R, an die Steuerberatungsgesellschaft P & O und fragte dort nach, ob die dargestellte steuerliche Gestaltung grundsätzlich möglich und legal sei (vgl. Bl. 957 ff. d. A. / Bl. 5 ff. BMO V Bd. I). Der E-Mail beigefügt war ein Strukturierungsvorschlag, der weitestgehend der später umgesetzten Struktur entsprach. Ende März 20xx fand ein erstes Gespräch zwischen Herrn U und dem Beigeladenen Z statt. In einer E-Mail dazu (vom 27. März 20xx) wurde der Beigeladene Z bezüglich weiterer Fragen sodann an die (auch in dem später folgenden Finanzrechtsstreit als Bevollmächtigte auftretenden) Rechtsanwälte und Steuerberater N und M, die seinerzeit Partner bei der mittlerweile aufgelösten … Rechtsanwaltssozietät L –L– waren, verwiesen (vgl. Bl. 963 d. A. / Bl. 11 BMO V Bd. I).

Am 27. April 20xx übersandte P & O eine Stellungnahme zur Begründung eines Goldhandels im Vereinigten Königreich. Im Ergebnis – so das Gutachten – könne eine Gewerblichkeit des Goldhandels durch entsprechende Sachverhaltsgestaltung und tatsächliche Durchführung unter Beachtung der durch die britische Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze erreicht werden. Insbesondere sei davon auszugehen, dass die Etablierung des Geschäfts aus einer Partnership heraus mit entsprechender gesellschaftsvertraglicher Grundlage und steuerlicher Etablierung der Partnership als eigene Rechtspersönlichkeit im Vereinigten Königreich, die Erstellung eines Business-Plans und dessen konkrete Umsetzung, mehrfache An- und Verkäufe von Gold und anderen Edelmetallen (und sofern darstellbar die Erweiterung des Sortiments auf andere Edelmetalle) und ein Handelsbeginn vor Ende des ersten Wirtschaftsjahres zur Anerkennung der Gewerblichkeit führe. Notwendig sei dazu jedoch, dass sämtliche geschäftlichen Aktivitäten, z.B. Besprechungen, Abschluss von Geschäften, etc. aus der britischen Firmenzentrale heraus entfaltet würden. Wegen der Einzelheiten der Stellungnahme wird auf Bl. 1987 d. A. / Bl. 33 ff. BMO V Bd. IV verwiesen. Am 24. Mai 20xx teilte Herr StB R dem Beigeladenen Z mit, dass er es „für überlegenswert“ halte, das Angebot der Herren U und K anzunehmen. Dem Schreiben beigefügt war eine Liste offener Punkte, u.a. betreffend eine Kalkulation („Das größte Risiko ist, dass man sich verrechnet"), eine genaue DBA-Prüfung („Landet man in der Freistellungsmethode?“), die Gewinnerzielungsabsicht / Liebhaberei, aber auch zur Rechtsentwicklung und Rechtsprechung sowie zum Gestaltungsmissbrauch. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf Bl. 1974 f. d. A. / Bl. 20 f. BMO V Bd. IV verwiesen.

In einer E-Mail vom 9. Juli 20xx teilte Herr U Herrn Rechtsanwalt N dann mit, dass der Beigeladene Z das Edelmetallkonzept so schnell wie möglich umsetzen wolle und zwar mit einem Verlustvolumen von xx Mio. €, wobei Eigenkapital i.H.v. x Mio. € zur Verfügung stehe (vgl. Bl. 972, 973 d. A. / Bl. 18, 19 BMO V Bd. I). Kurz danach, am 16. Juli 20xx, teilte Herr Rechtsanwalt N Herrn Rechtsanwalt M mit, dass man den Beigeladenen Z an Bord geholt habe und dieser „Gold auf jeden Fall“ machen werde. „Witzig sei“, so die E-Mail weiter, dass der Beigeladene Z „im Prinzip alles selbst machen will und mit eigenem Flugzeug jede Woche nach UK fliegen wuerde. Er will aber Gold nicht ueber Banken kaufen, sondern direkt von F, wo er zugang hat“ (vgl. Bl. 984 d. A. / Bl. 31 BMO V Bd. I).

Am 8. August 20xx übermittelte Herr Rechtsanwalt N dem Beigeladenen Z einen sog. Step Plan (einen Stufen- oder Ablaufplan) betreffend noch zu erledigende und zu klärende Punkte. Dabei ging es um verschiedene Dinge, wie beispielsweise die Ansprache von Banken, die Gründung der britischen Gesellschaften, das Partnership Agreement zwischen der deutschen Gesellschaft und der britischen Limited, den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Managing Director und den Abschluss eines Mietvertrags betreffend Büroräume. Mit weiterer E-Mail vom selben Tag umriss Herr Rechtsanwalt N die Konditionen wie folgt: Das Investitionsvolumen sollte xx Mio. € betragen (davon x Mio. € Eigenkapital). Für die Idee, die rechtliche und tatsächliche Umsetzung, die Stellung eines Managing Director im Vereinigten Königreich, die Begleitung etwaiger Rechtsbehelfsverfahren und FG-Prozesse, etc. sollte ein Honorar von x % des Investitionsvolumens angesetzt werden. Im Erfolgsfall sollte das (weitere) Honorar x,x % des Steuereffektes betragen. Die operativen Kosten sowie die Gewinne und Verluste der von den Gesellschaftern bzw. der Klägerin in Eigenregie zu verantwortenden Handelstätigkeit, sollten nicht Gegenstand der Konditionen / Vereinbarung sein. Für die Einzelheiten wird auf Bl. 1005, 1006 sowie 1007, 1008 d. A. / Bl. 54, 55 BMO V Bd. I verwiesen.

III. Bereits einige Jahre zuvor, im Herbst 20xx, wurde offenbar ein Kontakt angebahnt zwischen einem Herrn J (der seinerzeit wohl bei der Firma I-Ltd. in Ort 4 tätig war) und einer Frau H. Offenbar ging es damals darum, dass geeignete Personen gesucht wurden, die als Geschäftsführer für seinerzeit geplante vergleichbare Goldhandelsgesellschaften im Vereinigten Königreich fungieren könnten. Frau H teilte Herrn J damals mit, dass sie für einige Jahre als Beraterin für einen Offshore-Hedgefonds gearbeitet habe und zuvor Fondsmanagerin gewesen sei. Da man das Ort 4 Büro 20xx geschlossen habe, könne sie sich eine Teilzeitbeschäftigung in der „…“ vorstellen. Für die Einzelheiten des beruflichen Werdegangs, der Ausbildung und des Lebenslaufs von Frau H wird auf Bl. 1065, 1066, 1070, 1071 d. A. / Bl. 104, 105, 109, 110 BMO V Bd. I verwiesen. Im weiteren Verlauf der Gespräche und E-Mail-Konversationen diskutierten Herr Rechtsanwalt N und Herr J seinerzeit mit Frau H ihr, Frau H, Engagement als Managing Director, wobei es im Jahr 20xx offensichtlich noch nicht um die Umstände des hiesigen Verfahrens ging, sondern um ein anderweitiges Engagement. So wandte sich Herr Rechtsanwalt N in einer E-Mail vom 22. Oktober 20xx an Frau H und teilte ihr mit, dass es notwendig sei, dass diese ab dem ersten Tag als Managing Director agieren müsse (für welche Struktur ist nicht klar, spielt für den hiesigen Streitfall aber auch keine Rolle). Herr J könne diese Aufgabe nicht übernehmen. Denn nach außen trete für die Gesellschaft schließlich der Managing Director auf; und da Herr J bereits in einer Vielzahl von „structures“ als Managing Director tätig sei, bestehe das Risiko, dass die deutschen Behörden möglicherweise das Ganze als Modell qualifizieren könnten und die angestrebten steuerlichen Folgen dann nicht erreicht würden. Hierauf teilte Frau H mit, dass sie davon ausgehe, dass die Position des Managing Director recht formal sei und nur einen Teil der Arbeit beschreibe („…“). Sie benötige daher ein besseres Verständnis von den damit einhergehenden Risiken und Aufgaben. In diesem Zusammenhang stellte sie dann einige Fragen zur Struktur, etwa hinsichtlich der Beziehungen zwischen der deutschen und der britischen Seite, ob der Managing Director in irgendeiner Form dafür verantwortlich sei, was die deutsche Seite tue, wie die Organisationsform in Deutschland sei und wo die Gesellschaften und die Gesellschafter registriert seien oder residieren würden. Daneben teilte sie mit, dass sie absolut sicher sein wolle, dass die Struktur kein „Steuerumgehungstatbestand“ (sic) sei. Für die Einzelheiten wird auf Bl. 1074, 1075 d. A. / Bl. 112, 113 BMO V Bd. I verwiesen.

IV. Nachdem der Entschluss gefallen war, das angebotene Edelmetallkonzept umzusetzen, begannen die beteiligten Akteure mit der konkreten Umsetzung der Strukturierung. Diese sah dergestalt aus, dass die Klägerin (im Streitzeitraum und in den nachfolgenden Jahren) mit einer Einlage von xxx £ als Gesellschafterin an der Z & Y Trading Partnership, nachfolgend die –Trading Partnership–, beteiligt war. Bei dieser handelte es sich um eine im Vereinigten Königreich ansässige, nicht im Companies House oder einem anderen Register eingetragenen Personengesellschaft in der Rechtsform einer nicht haftungsbeschränkten General Partnership. Zweck der Trading Partnership war der Handel mit Edelmetallen, Nicht-Edelmetallen und damit verbundenen Derivaten. Weitere Gesellschafterin (ohne Kapitaleinlage) und alleinige Geschäftsführerin (Managing Director) der Trading Partnership war die Z & Y Management Ltd., nachfolgend die –Management Ltd.–. Diese wiederrum wurde am 20. August 20xx unter der Anschrift (Registered Office) Straße 2 – dies war die Privatadresse von Frau H – beim Companies House elektronisch unter der Nummer Registernummer angemeldet und eingetragen. Einzige Gesellschafterin der Management Ltd. war ebenfalls die Klägerin (vgl. zu den Eintragungen und der vorherigen Korrespondenz Bl. 1115 f., 1022, 1033, 1790 d. A. / Bl. 64, 74, 151 f. BMO V Bd. I. und Bl. 330 BMO V Bd. III). Geschäftsführer der Management Ltd. waren ab Gründung der Beigeladene Z (bis zur Auflösung der Gesellschaft am 29. Juni 20xx) und Frau H (bis in das Jahr 20xx hinein). Grafisch dargestellt stellte sich die Struktur wie folgt dar:

(…)

Ebenfalls am 20. August wandte sich Herr Rechtsanwalt N an die G Bank und übersandte dieser den GbR-Vertrag, die Unterlagen zu der Management Ltd. und das Partnership Agreement im Entwurf. Dazu teilte er mit, dass das Eigenkapital i.H.v. x Mio. € bereits auf dem Konto der Trading Partnership eingezahlt worden sei und man jetzt sehr rasch mit dem Handel anfangen wolle (vgl. Bl. 1170 d. A. / Bl. 203 BMO V Bd. I). In einer E-Mail vom 21. August 20xx teilte Herr Rechtsanwalt N der G Bank ferner mit, dass Herr J nicht als Trader agieren werde, sondern der Beigeladene Z selbst (Bl. 1187 d. A. / Bl. 220 BMO V Bd. I). Rund eine Woche später, am 27. August 20xx, wandte sich Herr Rechtsanwalt N an den Beigeladenen Z und schlug diesem vor, ein Büro zu suchen. Auch sei es notwendig, einen Anstellungsvertrag mit Frau H als Geschäftsführerin zu machen. Neben Frau H sei auch der Beigeladene Z als Geschäftsführer der Management Ltd. angemeldet worden, damit er stets alleine handeln könne. Von F und der G Bank habe man Kontoeröffnungsunterlagen erhalten.

Insoweit schlug er vor, dass Frau H die Unterschriften für die Management Ltd. und die Trading Partnership leiste und zwar „um möglichst viel englische Geschäftsführung zu dokumentieren“ (vgl. Bl. 1111 f. d. A. / Bl. 148 f. BMO V Bd. I).

Im Zusammenhang mit der Eröffnung der Konten bei der G Bank waren diverse Formulare auszufüllen. Dabei war es so, dass die G Bank (nach den einschlägigen Geschäftsbedingungen) bestimmten Kunden (auf deren Bitte hin) einen direkten Zugang (oder Direktzugriff) auf G Bank -Produktspezialisten zur Durchführung von Edelmetalltransaktion, also insbesondere von Käufen und Verkäufen, gewährte. Auf diesem Wege konnte ein entsprechender Kunde Aufträge direkt bei dem Produktspezialisten platzieren und musste dies nicht über den umständlicheren und vor allem zeitintensiveren Weg über einen Kundenbetreuer aus dem Bereich der Vermögensverwaltung machen („…“). Im Zusammenhang mit der Kontoeröffnung waren jeweils entsprechende Formulare oder Vordrucke auszufüllen. Dabei war es so, dass in dem Vordruck „Verwaltungsvollmacht und Zeichnungsberechtigung für Kunden mit Direktzugriff (Direct Access) auf G Bank Produktspezialisten“ als Bevollmächtigte für die Trading Partnership lediglich der Beigeladene Z sowie Herr J aufgeführt waren. Darüber hinaus war in den Formularen „…“ und „…“ jeweils nur der Beigeladene Z als Bevollmächtigter benannt. Für die Einzelheiten der Kontoeröffnungsunterlagen bei der G Bank nebst ausgestellten Vollmachten und Geschäftsbedingungen wird auf Bl. 1791 ff., Bl. 1956, 2019 ff. d. A. / Bl. 331 ff. BMO V Bd. III, Bl. 2 BMO Bd. IV, Bl. 65 ff. BMO V Bd. IV verwiesen.

Parallel zu diesen Aktivitäten im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaften, der Eröffnung der Konten bei der G Bank, usw. fand auch ein Austausch mit F wegen der Eröffnung eines Edelmetall-Kontos statt. Dies geschah wohl deshalb, weil der Beigeladene Z ursprünglich beabsichtigt hatte, mit dieser Firma zusammenarbeiten und er die G Bank nur für die Finanzierung nutzen wollte. Gleichwohl sollte – so Herr Rechtsanwalt N in einer E-Mail – bei G Bank auch „das ganze Programm“ gemacht werden, da man dies für die Absicherung mit long puts brauche. In diesem Zusammenhang bezeichnete er den Beigeladenen Z auch als „etwas naiv“ (vgl. Bl. 1206ff. d. A. / Bl. 239 ff. BMO V Bd. I). Letztendlich wurden über F keinerlei Edelmetalltransaktionen abgewickelt.

Am 3. September 20xx meldete sich Frau H bei dem Beigeladenen Z per E-Mail (vgl. Bl. 1084 d. A. / Bl. 122 BMO V Bd. I) und stellte sich als neue Managing Director vor.

Am 2. Oktober 20xx überwies die Klägerin der Trading Partnership auf ihr Konto bei der G Bank einen Betrag i.H.v. x,x Mio. €. Zudem nahm die Trading Partnership bei der G Bank auch noch ein Darlehen i.H.v. x,xx Mio. € auf, das als monatlich revolvierende Kreditlinie jeweils zum Monatsende zurückgezahlt und sogleich wieder revalutiert wurde (vgl. Kontoauszug der G Bank, Bl. 304 f. d. A.). Mit entsprechender Liquidität ausgestattet, erwarb die Trading Partnership im Laufe des Oktober 20xx wie folgt in vier Transaktionen insgesamt xx durch Barrennummern einzeln bezeichnete Goldbarren (…) für einen Kaufpreis von insgesamt rund xx,x Mio. €:

Datum

Anzahl d. Barren

Gewicht in Unzen

Preis (€) gesamt

03.10.20xx

x

x.xxx,xxx

x.xxx.xxx,xx

09.10.20xx

x

x.xxx,xxx

x.xxx.xxx,xx

11.10.20xx

x

x.xxx,xxx

x.xxx.xxx,xx

22.10.20xx

x

xxx,xxx

xxx.xxx,xx

Total

xx

xx.xxx,xxx

xx.xxx.xxx,xx

Darüber hinaus erwarb sie zur Absicherung parallel auch entsprechende Put- und Call-Optionen. Den Kaufpreis beglich sie jeweils vom laufenden Euro-Konto bei der G Bank (vgl. Bl. 12, 304 und 306 ff. d. A. für die Einzelheiten). Die erworbenen individuellen Barren wurden in einer (undatiert vorliegenden) Barrenliste mit Ausweis ihres spezifischen Einzelgewichts aufgelistet. Laut dem von der G Bank ausgestellten (auf Euro lautenden) Vermögensausweise der Trading Partnership zum 31. Dezember 20xx hielt diese zu diesem Stichtag Edelmetalle im Wert von rund xx,x Mio. € und flüssige Mittel in Höhe von rund xx T€. Dem standen Verbindlichkeiten gegenüber in Höhe von rund xx,xx Mio. € gegenüber. Für die Einzelheiten wird auf Bl. 316 und 319 d. A. verwiesen.

Am 9. Oktober 20xx wandte sich Herr Rechtsanwalt N an Herrn E von der G Bank (Ort 5) und teilte diesem mit, dass der Beigeladene Z noch auf die Bestätigungen der beiden letzten Trades warte. Einige Stunden später schrieb Herr Rechtsanwalt N unter dem Betreff „Z – Wichtig!“ eine weitere E-Mail an Herrn E mit folgendem Inhalt: „Ihr habt für Z gar keine Barren gekauft, sondern Unzen (…). Die müssen wir natürlich noch in Barren umtauschen, sonst bringt es doch nichts!“. Am späteren Abend desselben Tages schrieb Herr E dann eine E-Mail an den Beigeladene Z, in der er die ersten Goldankäufe (vom 3. und 9. Oktober 20xx) nebst Call-/Put-Optionen bestätigte und nachfragte, wann man die nächste Tranche kaufen solle.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Bl. 1257 ff. d. A. / Bl. 285 ff. BMO V Bd. I verwiesen. Mit E-Mail vom 16. Oktober (vgl. Bl. 1270 d. A. / Bl. 298 BMO V Bd. I) übersandte Herr E dem Beigeladenen Z wohl „einen aktuellen Auszug sowie die Barrenliste über den gekauften physischen Goldbestand“ (insgesamt xx Standardbarren), wobei die Anlagen (der Auszug und die Barrenliste) in den Akten nicht enthalten waren. Hierzu bemerkte Herr Rechtsanwalt N gegenüber dem Beigeladenen Z noch am selben Tag später: „Sie haben jetzt über G Bank xx Barren erworben, Anschaffungskosten sind EUR xx,x Mio. Reicht das aus? Ich habe xx Mio. im Kopf. Absicherung war bei xx%.“ (vgl. Bl. 1269 d. A. / Bl. 297 BMO V Bd. I). Am 22. Oktober 20xx forderte Herr Rechtsanwalt N Herrn E auf, einen weiteren Barren zu kaufen, indem er in einer E-Mail lediglich in den Betreff schrieb: „Z - bitte noch einen Barren zusätzlich kaufen, keine Absicherung erforderlich. Preis scheint heute günstig“. Der Ankauf wurde umgehend durchgeführt und auch entsprechend bestätigt. Dies teilte Herr Rechtsanwalt N dem Beigeladenen Z anschließend per E-Mail mit. Für die Einzelheiten wird auf Bl. 1274 ff. d. A. / Bl. 302 ff. BMO V Bd. I verwiesen.

Laut einer Bestätigung der G Bank (vom 23. Januar 20xx, vgl. Bl. 2571 d. A.) wurden die im Oktober durchgeführten Transaktionen (i.e. die zugrundeliegenden Aufträge) telefonisch entgegengenommen und zwar entweder über den damaligen Kundenberater oder aber direkt bei einem Produktespezialisten der Investmentbank, da insoweit – worauf die G Bank nochmals hinwies – ein Vertrag über den Direktzugriff bestand. Die G Bank teilte weiter mit, dass für die telefonische Auftragserteilung sämtliche im fraglichen Zeitraum bevollmächtigten Personen in Frage kommen würden.

V. Am 4. Oktober 20xx, also einen Tag, nachdem die Trading Partnership bereits mit einer ersten Transaktion Gold bei der G Bank erworben hatte, hatte sich Herr Rechtsanwalt N an den Beigeladenen Z gewandt und diesem mitgeteilt, dass „nachdem die Struktur nun „scharf“ geschaltet ist, […] wir uns noch um die weitere Dokumentation kümmern“ müssen. In diesem Zusammenhang übersandte er einen Arbeitsvertrag für Frau H mit der Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung. Darüber hinaus teilte er mit, dass er Frau H bitten werde, eine Büroadresse zu finden und fragte nach, ob man sich diesbezüglich bereits wegen des Ortes – „Erreichbarkeit für Sie per Flugzeug“ – ausgetauscht habe (vgl. Bl. 1091 d. A. / Bl. 129 BMO V Bd. I). Einige Tage später schickte Frau H den unterschriebenen Arbeitsvertrag an Herrn Rechtsanwalt N (vgl. E-Mail vom 8. Oktober 20xx, Bl. 1094 d. A. / Bl. 132 BMO V Bd. I) und teilte dabei auch mit, dass das Konto bei der D Bank nun eröffnet sei, sie für den Beigeladenen Z noch ein Budget für das erste Jahr machen werde und sie auch ein Büro gefunden habe. Der Beigeladene Z habe aber gemeint, dass man die Firma auch an ihrer (Frau H) Adresse belassen könne. Dies könne derart geschehen, dass die Firma ihres Mannes dann monatliche Mietrechnungen stelle. Laut dem beigefügten Arbeitsvertrag war Frau H beginnend ab dem 20. August 20xx als Managing Director der Management Ltd. tätig und zwar bei dem (seinerzeit) aktuellen Arbeitsort Straße 3, Ort 4, United Kingdom. Reguläre Arbeitszeiten waren nicht vereinbart; Frau H sollte in dem Umfang tätig werden, der für die Erledigung ihrer Aufgaben und Pflichten notwendig sei. Da die Management Ltd. Managing Partner der Trading Partnership sei, sei Frau H für die Verwaltung des Vermögens der Partnership zuständig. Als Bruttojahresgehalt wurde ein Betrag von xx.xxx £ vereinbart. Für die Einzelheiten wird auf Bl. 1097 d. A. / Bl. 135 BMO V Bd. I verwiesen.

Am 9. Oktober 20xx (vgl. E-Mail, Bl. 1594 ff. d. A. / Bl. 134 ff. BMO V Bd. III) teilte Frau H dem Beigeladenen Z mit, dass das Konto bei der D Bank eröffnet sei. Sie habe ferner eine Kostenaufstellung gemacht und bat um Rückmeldung, wenn etwas nicht klar sei. Wenn er (der Beigeladene Z) entschieden habe, wieviel er auf das D Bank Konto überweisen wolle, könne sie eine Überweisung von dem Konto bei der G Bank veranlassen. Darüber hinaus teilte sie ihm mit, dass Herr Rechtsanwalt N der Meinung sei, dass man doch ein Büro suchen solle, damit die Struktur noch weniger angreifbar sei (vgl. Bl. 1603, 1607, 1608 d. A. / Bl. 143, 147, 148 BMO V Bd. III). Kurze Zeit später teilte Frau H sowohl dem Beigeladenen Z wie auch Herrn Rechtsanwalt N mit, dass sie ein Büro gefunden und angemietet habe und zwar unter der Anschrift Straße 4, Ort 4 (vgl. E-Mail vom 16. Oktober 20xx, Bl. 1121 ff. d. A. / Bl. 158 ff. BMO V Bd. I). Dieses sei zwar etwas teurer als erwartet, dafür aber bereits am nächsten Tag verfügbar. Sie teilte ferner mit, dass einige Rechnungen (Miete, Kaution, Computer, andere Büroausgaben) beglichen werden müssten und sie schlug vor, dass sie dafür eine Überweisung von etwa xx.xxx £ auf das Konto der Management Ltd. veranlassen werde. Einen Computer nebst Drucker werde sie in den nächsten Tagen in das neue Büro bringen. Auch das Budget habe sie entsprechend den Umständen angepasst. Für die Einzelheiten und Unterlagen im Zusammenhang mit der Anmietung des Büros wird auf Bl. 1623 d. A. / 163 BMO V Bd. III und betreffend die weiteren Aktivitäten von Frau H und ihrem Auftreten als Managing Director Ende 20xx wird auf Bl. 1910 d. A. / Bl. 450 ff. BMO V Bd. III (Abschluss eines … mit der C Ltd.), Bl. 1637, 1641, 1644, 1649 ff. d. A. / Bl. 177, 181, 184, 189, 192 ff. BMO V Bd. III (Übersendung von Kontoauszügen der der D Bank

und der G Bank) verwiesen.

Ab November 20xx begannen die beteiligten Personen damit, einen Einstieg in den Handel mit Nicht-Edelmetallen zu diskutieren und in den Blick zu nehmen. Dies sollte – so Herr Rechtsanwalt N gegenüber dem Beigeladenen Z – dazu dienen, die Gewerblichkeit zu erhöhen sowie um hinsichtlich der Gewerblichkeit argumentativ so stabil wie möglich zu sein und zwar schon im ersten Jahr der Aktivitäten. In der Folgezeit wurde sodann diskutiert, wie (und wo) der entsprechende Handel durchgeführt werden könne. Für die näheren Einzelheiten der Korrespondenz zwischen den Beteiligten und den Aktivitäten wird auf Bl. 1216, 1294, 1295 d. A. / Bl. 249, 318, 319 BMO V Bd. I und Bl. 1849 ff. d. A. / Bl. 389 ff. BMO V Bd. III verwiesen.

VI. Anfang des Jahres 20xx schloss die Trading Partnership, vertreten durch Frau H, weitere Verträge ab (am 3. und am 18. Januar 20xx mit der B Ltd. bzw. mit der A Ltd., vgl. Bl. 1872 ff. und 1883 ff. d. A. / Bl. 412 ff. und 423 ff. BMO V Bd. III). Darüber hinaus entfaltete sie auch in 20xx weitere Aktivitäten als Managing Director, indem sie etwa dem Beigeladenen Z mit Informationen versorgte, über Ihre Arbeit berichtete oder sich um ein neues Büro (nebst Ausstattung) kümmerte (vgl. z.B. E-Mails vom 1. Februar 20xx, Bl. 1473 d. A. / Bl. 13 BMO V Bd. III; vom 21. Februar 20xx, Bl. 1661 d. A. / Bl. 201 BMO V Bd. III; und vom 22. / 23. April 20xx, Bl. 1667, 1670 d. A. / Bl. 207, 210 BMO V Bd. III). Auch war sie bei der Frage der Einrichtung eines „Nicht-Edelmetallhandels“ weiterhin tätig und übernahm in diesem Zusammenhang administrative Aufgaben (vgl. Bl. 1664, 1673 d. A. / Bl. 204, 213 BMO V Bd. III). Im Herbst 20xx teilte sie dem Beigeladenen Z zudem mit, dass sie die Domain Internetadresse gebucht habe und entsprechende E-Mail-Postfächer zur Weiterleitung einrichten könne (vgl. Bl. 1635 d. A. / Bl. 175 BMO V Bd. III).

Im Februar veräußerte die Trading Partnership dann einen Teil ihres Goldbestandes und zwar zu einem Verkaufspreis von rund xxx T€ bzw. rund xxx T €. Die entsprechenden automatisierten Bestätigungen (von der E-Mail-Adresse Mailadresse 1 vom 11. Februar 20xx, Bl. 1312 d. A. / Bl. 336 BMO V Bd. I) gingen an Herrn E von der G Bank, der sie einen Tag später an Mailadresse 2 weiterleitete. Einen weiteren Tag später bat Frau H Herrn J (bezugnehmend auf die beiden Trades), ihr die entsprechenden E-Mails nochmals zu übersenden. Daraufhin teilte dieser ihr mit, dass man grade erst an einer Vollmacht für den Kunden arbeite. Ferner teilte er mit, dass er die Trades nicht gemacht und er auch nicht wisse, wer dies getan habe. Daraufhin wandte sich Frau H an Herrn Rechtsanwalt N und fragte bei diesem nach, wer eigentlich den Handel für Z machen würde und ob der Beigeladene Z beim Nicht-Edelmetall Handel mitmachen wolle (vgl. Bl. 1311 ff. d. A. / Bl. 334 ff. BMO V Bd. I). Parallel dazu, ab Anfang 20xx, war Herr J dann für die Trading Partnership als Vermögensverwalter tätig, wobei der genaue Zeitpunkt nicht eindeutig feststellbar ist. In jedem Fall trat er Anfang Februar im Zusammenhang mit der Trading Partnership in Erscheinung, als er nämlich in einer E-Mail gegenüber Herrn Rechtsanwalt N Sorgen betreffend das „Z Konto“ äußerte („I am very worried about acc Z“). Für die Einzelheiten wird auf Bl. 1302 ff. und 1458 ff. d. A: / Bl. 326 ff. BMO V Bd. I und Bl. 468 f. BMO V Bd. II verwiesen. Im März und April 20xx gab es dann weitere Korrespondenz u.a. zwischen dem Beigeladenen Z, Herrn J und Bediensteten der G Bank betreffend u.a. den Goldmarkt sowie die Entwicklung des Goldpreises, einen möglichen weiteren Verkauf von Gold, die Verlängerung von Optionsgeschäften und den Handel für sowie die Verwaltung des Portfolios der Trading Partnership. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die jeweiligen E-Mails (vgl. Bl. 1564, 1572, 1578, 1582 f. d. A. / Bl. 104, 112, 118, 122 BMO V Bd. III) verwiesen. Neben dieser Korrespondenz gab es im weiteren Verlauf des Jahres 20xx weitere Konversationen unter anderem betreffend Transaktionen und später auch betreffend die Erstellung von Steuererklärungen, Dokumentation, u.a. Auch war die Trading Partnership weiterhin im An- und Verkauf von Edelmetallen und Nicht-Edelmetallen tätig.

VII. In der am 31. Oktober 20xx beim dem Beklagten –das Finanzamt– elektronisch eingereichten Feststellungserklärung für 20xx erklärte die Klägerin laufende, nach Schlüssel zu verteilende und nach dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich steuerfreie negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von rund ./. xx.xxx.xxx €, die in Deutschland dem Progressionsvorbehalt gem. § 32b EStG unterliegen. Der Verlust wurde den Gesellschaftern und Beigeladenen entsprechend ihren Anteilen zugewiesen und zwar in Höhe von ./. xx.xxx.xxx,xx € für den Beigeladenen Z und in Höhe von ./. xxx.xxx,xx € für den Beigeladenen Y. Laut der beigefügten Anlage EÜR stellte die Klägerin geringfügigen Betriebseinnahmen Betriebsausgaben in Höhe von insgesamt xx.xxx.xxx,xx € gegenüber, die auf den Einkauf von Waren, Rohstoffen und Hilfsstoffen (i.e. auf den Erwerb von Goldbarren über das Edelmetalldepot bei der G AG in Ort 5, Schweiz) entfielen. Für die Einzelheiten wird auf die Feststellungserklärung nebst Anlagen (Bl. 532 ff. d. A., Bl. 42 ff. der Feststellungsakten) verwiesen.

Das Finanzamt folgte der Erklärung nicht, sondern stufte die Tätigkeit der Klägerin als vermögensverwaltend ein. Mit unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheid vom 4. Juni 20xx über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 20xx stellte es auf Ebene der Klägerin daher Einkünfte aus Kapitalvermögen i.H.v. xxx.xxx € gesondert und einheitlich fest und verteilte diese entsprechend ihrem Anteil auf die beiden Beteiligten. Hiergegen legten die Beigeladenen als Gesellschafter der Klägerin und Feststellungsbeteiligte am 4. Juli 20xx Einspruch ein.

Parallel zu dem Einspruchsverfahren nahm die Steuerfahndungsstelle des Finanzamts ZA (–Steuerfahndung–) strafrechtliche Ermittlungen u. a. gegen die auch im hiesigen Verfahren auftretenden Bevollmächtigten einerseits sowie gegen die Beigeladenen andererseits und Frau H auf. In diesem Zusammenhang beantwortete Frau H am 10. Juli 20xx schriftlich einen Fragenkatalog (offenbar der Staatsanwaltschaft Ort 6) und teilte darin unter anderem folgendes mit:

Seit 20xx sei sie für die YB Ltd., seit 20xx für die XC Management und für WD und seit 20xx für die Trading Partnership (als Managing Director und auch als CEO) tätig gewesen. Die jeweilige Anstellung und Bestellung sei seinerzeit über den Kontakt zu Herrn J zustande gekommen, der eine administrative Unterstützung seines MO Asset Managements für die oben genannten Partnerships gesucht habe. Im Rahmen ihrer An- / Bestellung bei der Trading Partnership sei der Beigeladene Z ihr Ansprechpartner gewesen. Ihre Tätigkeiten seien das Management und die Administration der jeweiligen Gesellschaften gewesen. Dies habe u.a. den Abschluss von Mietverträgen, das Eröffnen von Bankkonten und das Unterzeichnen von Asset Management Verträgen beinhaltet. Auch habe sie jeweils auf Vorschlag von L die Erstellung einer Website in Auftrag gegeben. Die Seiten selbst seien von der Firma VE erstellt und von ihr betreut worden. Die Gestaltung / das Layout der Seiten sei von ihr zusammen mit VE bestimmt worden. Alle Tätigkeiten seien von ihr in Teilzeit erledigt worden. Pro Woche habe sie ca. einen Tag im Büro der jeweiligen Gesellschaft verbracht und den Rest der Tätigkeit von ihrem Büro zuhause aus erledigt. Unter anderem auch bei der Trading Partnership habe es (aus Kostengründen) eine Sitzverlegung gegeben. Hierüber habe sie jeweils entschieden und dabei auch ihren Arbeitsplatz gewechselt. Auch die jeweiligen Mietverträge seien von ihr unterzeichnet worden. Rechtliche Beratung habe sie von L, konkret von den Rechtsanwälten N und Dr. UF erhalten. Ihr sei seinerzeit erklärt worden, dass es sich in Deutschland um ein Steuersparmodell handeln würde, das legal aufgesetzt werden könne. Ferner sei ihr erklärt worden, dass ein weiteres Ziel die Gewinnerzielung durch Gold- und Metallhandel sei. Ihr sei seinerzeit angeboten worden, sich bezüglich der Legalität des Modells in England durch die Kanzlei TG beraten zu lassen, was sie auch getan habe. Auch von deren Seite sei ihr erklärt worden, dass die gewählten Strukturen rechtlich einwandfrei seien und keinerlei Risiko für die Gesellschaften und schon gar nicht für sie persönlich bestünden. Ihr seien bei ihrer Tätigkeit keine Weisungen gegeben worden. Die Handelsgeschäfte seien direkt von den jeweiligen Asset Managern und Beratern an die Broker in Auftrag gegeben worden; ebenso auch die Auszahlungen. Teilweise sei sie berichtspflichtig gewesen und habe etwa Anfang eines Jahres ein Budget aufgesetzt und an einen der Partner übermittelt. Die britische Buchhaltung sei von SH (Ort 7, UK) erledigt worden. Diesbezüglich habe sie einen Auftrag erteilt, alle Gewinnermittlungen und Jahresabschlüsse termingerecht bei RI einzureichen. Die Buchhaltung sei auf Grundlage der von den Brokern an sie überstellten Zahlen erstellt worden. Die entsprechenden Buchhaltungsunterlagen hätten sich in den jeweiligen Büros der Gesellschaften befunden. Im operativen Bereich der jeweiligen Gesellschaften sei sie dagegen nicht selbst tätig gewesen. Konkrete Anweisungen an sie bezüglich des Handelsvolumens (Einkauf/Verkauf) und des Zeitpunkts (beispielsweise Einkauf im Zeitpunkt X, Verkauf im Zeitpunkt Y) habe es nicht gegeben. Ob überhaupt jemand entsprechende Anweisungen erteilt habe (und wenn ja, wer), entziehe sich ihrer Kenntnis, da das Management und der Handel delegiert und durch entsprechende Asset Management Agreements und Beratungsverträge geregelt gewesen sei. Auf die Frage, welche Personen (wenn nicht sie) das operative Geschäft durchgeführt hätten führte sie aus, dass dies QJ (PK-Ltd. in Ort 4), J (B Ltd., Ort 8) und OL (NM Group, Ort 9) gewesen seien. Im Rahmen der jeweiligen Asset Management Verträge hätten diese eigenverantwortlich handeln können. Die Aufsicht sei von ihr und den jeweils anderen Direktoren wahrgenommen worden. Für die näheren Einzelheiten des ausgefüllten Fragebogens wird auf Bl. 289 d. A. verwiesen. Zwischenzeitlich ist Frau H im April 20xx verstorben.

Im Zeitraum Januar 20xx bis Dezember 20xx ergingen gegen die Herren Rechtsanwälte M und N verschiedene Haftbefehle in Bezug auf unterschiedliche Verfahren (zuletzt am 18. Dezember 20xx), die teilweise gegen Auflagen außer Vollzug gesetzt wurden. Am 10. Dezember 20xx erhob die Staatsanwaltschaft Ort 6 Anklage zum Landgericht Ort 6. Den Herren Rechtsanwälten M und N wurde dabei zur Last gelegt, im Rahmen von acht Komplexen, unter anderem betreffend das hiesige finanzgerichtliche Verfahren, mehrere (teilweise versuchte) Steuerhinterziehungen in besonders schweren Fällen begangen zu haben. Parallel dazu hielt die Steuerfahndung ihre Feststellungen betreffend die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für 20xx der Klägerin im steuerlichen Bericht vom 26. März 20xx fest. Dabei kam die Fahndungsprüferin zunächst zu der Feststellung, dass der vorliegende Handel mit Gold in Anwendung der Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs –BFH– (vgl. Urteil vom 19. Januar 2017 – IV R 50/14 –, BFHE 257, 35, BStBl. II 2017, 456) als Gewerbebetrieb zu qualifizieren sei. Allerdings stellte sich die Steuerfahndung sodann auf den Standpunkt, dass die Herren Rechtsanwälte N und M unter anderem für die Beigeladenen ein gesellschaftsrechtliches Konstrukt in Deutschland und im Vereinigten Königreich errichtet und über dieses Konstrukt den deutschen Steuerbehörden vorgetäuscht hätten, dass im Vereinigten Königreich ein gewerblicher Edelmetallhandel betrieben worden sei, der in Deutschland zu einem progressionswirksamen Verlust führen würde. Da nach Auffassung der Steuerfahndung keine Betriebsstätte im Vereinigten Königreich bestanden habe und das gesamte operative Geschäft von Deutschland aus betrieben worden sei, habe die Klägerin zwar im streitigen Zeitraum gewerbliche Gewinne aus einer Mitunternehmerschaft erzielt. Diese seien jedoch ausschließlich in Deutschland steuerpflichtig. Ferner sei die englische Trading Partnership auch zur Buchführung verpflichtet gewesen, so dass eine Anwendung von § 4 Abs. 3 des Einkommenssteuergesetzes in der im Streitzeitraum geltenden Fassung –EStG– ausscheide. Letztlich scheitere eine Berücksichtigung der Verluste für Zwecke des Progressionsvorbehalts aber auch an § 15a und an § 15b EStG. Demzufolge seien die nach Anwendung des § 15b EStG anzusetzen Einkünfte aus der Beteiligung an der Klägerin für die beiden Beteiligten mit jeweils null Euro anzusetzen. Für die Einzelheiten des steuerlichen Berichts der Steuerfahndung wird auf Bl. 218 ff., 548 ff. d. A. verwiesen.

Das Finanzamt schloss sich den Feststellungen der Steuerfahndung an und erließ am 5. März 20xx einen entsprechenden Änderungsbescheid. Darin wurden auf Ebene der Klägerin laufende Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von -xxx.xxx € festgestellt, die zwar nach Quote auf die beiden Gesellschafter verteilt, jedoch nach Anwendung des § 15b EStG jeweils in voller Höhe als nicht ausgleichs- oder abzugsfähig angesehen wurden, so dass die laufenden Einkünfte bei jedem Gesellschafter mit null Euro festgestellt wurden.

In strafrechtlicher Hinsicht hob die 10. Strafkammer des Landgerichts Ort 6 mit Beschluss vom 26. Oktober 20xx die gegen die Herren Rechtsanwälte N und M ergangenen Haftbefehle auf. Zur Begründung führte die Kammer aus, dass sie in acht von neun angeklagten Tatkomplexen (einschließlich den Tatkomplex betreffend das hiesige finanzgerichtliche Verfahren) keinen dringenden Tatverdacht mehr für gegeben erachtete. Hinsichtlich des Verfahrens betreffend die Klägerin führte die Kammer indes aus, dass insoweit ein dringender Tatverdacht allein mit Blick auf den subjektiven Tatvorwurf als nicht gegeben angesehen werden könne. Begründet wurde dies damit, dass – unabhängig von der Frage des möglichen Bestehens einer Inlandsbetriebsstätte – jedenfalls kein dringender Verdacht dahingehend vorliegen würde, dass die Angeklagten (die Herren Rechtsanwälte M und N) von einer solchen auch Kenntnis hatten. Für die weiteren Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 53 ff. d. A. verwiesen. Im weiteren Verlauf wurden alle Strafverfahren sanktionslos eingestellt oder wurden die Angeklagten rechtskräftig freigesprochen. Nachdem dies geschehen war, forderten die Bevollmächtigten das Finanzamt am 15. Januar 20xx auf, nunmehr das Einspruchsverfahren durch Erlass einer Einspruchsentscheidung zum Abschluss zu bringen.

Da dies (zunächst) nicht geschah, hat die Klägerin am 12. April 2021 bei dem Hessischen Finanzgericht Untätigkeitsklage erhoben.

Im Laufe des Verfahrens des ersten Rechtsganges hat das Finanzamt zum einen, nach vorheriger Mitteilung über eine beabsichtigte Verböserung, die Einkünfte aus Gewerbebetrieb mit null Euro festgestellt und dies in der Anlage zum Bescheid erläutert (vgl. Bl. 2556 d. A.) und es hat zum anderen mit Einspruchsentscheidung vom 19. Oktober 20xx (Bl. 674 ff. d. A.) den Einspruch als unbegründet zurückgewiesen.

Die Klage hatte im ersten Rechtsgang vor dem Hessischen Finanzgericht –FG– nur in geringem Umfang Erfolg. Nach der Entscheidung des FG unterhielt die Klägerin über die transparente Trading Partnership in den Streitjahren mit dem (Edel)Metallhandel zwar einen Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG und es bestand auch eine Betriebsstätte im Vereinigten Königreich. Daneben unterhielt die Trading Partnership nach der Überzeugung des Senats aber auch eine weitere Betriebsstätte im Sinne des Art. 5 Abs. 1 DBA UK in Deutschland, so dass die auf Ebene der Trading Partnership realisierten gewerblichen Einkünfte aufzuteilen und den Betriebsstätten jeweils anteilig zuzurechnen waren. Danach erkannte der Senat, dass für Zwecke des (negativen) Progressionsvorbehalts auf die Betriebsstätte im Vereinigten Königreich ein nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelter Verluste aus Gewerbebetrieb in Höhe von lediglich ./. xx.xxx,xx € festzustellen war. Für die inländische Betriebsstätte der Trading Partnership entschied der Senat, dass insoweit kein verrechenbarer Verlust festzustellen ist, da der der Gewinn insoweit nicht durch Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben, sondern durch Bestandsvergleich zu ermitteln ist. Für die näheren Einzelheiten der Entscheidung des FG im ersten Rechtsgang wird auf Bl. 2620 ff. verwiesen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hin hat der BFH das Urteil des FG mit Beschluss vom 20. Oktober 2025 – I B 38/24 – aufgehoben und die Sache, auch hinsichtlich der abschließenden Entscheidung über die Kosten, an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, weil die Gesellschafter der Klägerin seinerzeit verfahrensfehlerhaft nicht nach § 60 Abs. 3 FGO beigeladen worden waren. Für die näheren Einzelheiten der Entscheidung des BFH wird auf Bl. 2701 ff. d. A. verwiesen.

Im zweiten Rechtsgang macht die Klägerin – unter Aufrechterhaltung ihres weitergehenden Begehrens im Hauptantrag auf Anerkennung von, dem Progressionsvorbehalt unterliegenden ausländischen negativen Einkünften aus Gewerbebetrieb – im Wesentlichen noch geltend, dass das FG in seiner Entscheidung im ersten Rechtszug im Hinblick auf den Hilfsantrag der Klägerin zu Unrecht eine Bilanzierungspflicht der Trading Partnership zur Ermittlung des auf die inländische Betriebsstätte entfallenden Gewinns bejaht habe. Die entsprechende Begründung, dass die Trading Partnership aufgrund eines Typenvergleichs als OHG und damit als Handelsgesellschaft zu qualifizieren sei, trage nicht. Die Annahme des FG, dass die Trading Partnership ihren Gewinn im Hinblick auf ihre englische Betriebsstätte durch Einnahmenüberschussrechnung und gleichzeitig für ihre inländische Betriebsstätte einen Betriebsvermögensvergleich durchzuführen hätte, verletze den Grundsatz der einheitlichen Gewinnermittlung. Die Klägerin verweist insoweit auf Entscheidungen des BFH vom 25. Juni 2014 – I R 24/13 – BStBl. II 2015, 141 (Rz. 12 ff.) und vom 10. Dezember 2014 – I R 3/13 – (Rz. 6), wonach eine ausländische Personengesellschaft ihren Gewinn (ausschließlich) mittels Bilanzen (Jahresabschlüssen) ermitteln könne, ihre inländischen Gesellschafter ihren Gewinn nicht aber zugleich durch Einnahmenüberschussrechnung. Dies habe der BFH mit Blick auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Gewinnermittlung für die Personengesellschaft abgelehnt. Folglich sei die Einnahmenüberschussrechnung ausgeschlossen, wenn die ausländische Personengesellschaft im Ausland tatsächlich Bücher führe und Abschlüsse aufstelle, und zwar unabhängig davon, ob dies freiwillig oder aufgrund einer ausländischen Rechtspflicht geschehe. Von diesen Grundsätzen gehe der BFH wohl auch im Urteil vom 20. April 2021 – IV R 3/20 – (Rz. 31) aus, in dem es heiße, dass die inländischen Gesellschafter keine von der Gewinnermittlungsmethode der ausländischen Personengesellschaft abweichende Methode wählen könne. Dieser Grundsatz der Einheitlichkeit der Gewinnermittlung im Verhältnis Gesellschaft (als partiell steuerrechtsfähiges Gewinnermittlungssubjekt und Normadressat des § 140 Abgabenordnung 1977 –AO–) zu ihren Gesellschaftern gelte erst recht auf Ebene der Personengesellschaft und im Hinblick auf ihre Organisations- oder Gewinnverteilungseinheiten in Gestalt ihrer Betriebsstätten. Die Klägerin meint weiter, dass auch die Finanzverwaltung in den Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätzen von diesem Grundsatz ausgehe und verweist insoweit auf die Ziffern 1.1.3.2 („Aufzeichnungs- und Mitwirkungspflichten“) und Tz. 1.1.4.2.

Das FG habe entgegen diesen Grundsätzen, unter Verweis auf ein obiter dictum in der sog. Goldfinger-Entscheidung des BFH vom 19. Januar 2017 (a.a.O.), offenbar eine zweigleisige Gewinnermittlung für möglich gehalten und die Gewinnermittlung zwischen inländischer und ausländischer Betriebsstätte aufgeteilt. Nach der Entscheidung des BFH sei eine Personengesellschaft ausländischen Rechts jedoch allenfalls dann ein Formkaufmann und könne von § 6 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches –HGB– (mit der Folge einer Buchführungspflicht) erfasst werden, wenn sie entweder ihren Verwaltungssitz im Inland habe oder wenn sie über eine inländische Zweigniederlassung verfüge. Dies sei bei der Trading Partnership aber nicht der Fall gewesen. Insoweit sei auch das FG zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verwaltungssitz – als eine besondere Form der Niederlassung, von der aus die Geschäftsleitung erfolge – am Wohnsitz von Herrn Z nicht bestanden habe; denn dort sei weder das Tagesgeschäft geführt worden, noch habe dort überhaupt eine für die Verwaltung und die Führung der Tagesgeschäfte erforderliche Infrastruktur existiert.

Zu Unrecht sei das FG auch davon ausgegangen, dass eine inländische Zweigniederlassung existiert habe. An einer solchen mangele es bereits deshalb, weil eine Zweigniederlassung die Geschäfte der Gesellschaft nicht nur vorübergehend selbstständig abschließen könne und entsprechend sachlich (getrennte Buchführung und eigenes Bankkonto) und personell (Entschließungsfreiheit des Leiters mit entsprechenden rechtlichen Befugnissen im Außenverhältnis) organisiert sein müsse. Dazu habe das FG auch keine Feststellungen getroffen. Darüber hinaus lägen die genannten Merkmale im Streitfall auch nicht vor. Das FG sei unzutreffenderweise davon ausgegangen, dass die von ihm angenommene Geschäftsleitung durch den Beigeladenen Z im Streitjahr 20xx dazu geführt habe, dass die Trading Partnership eine inländische Geschäftsleitungs-Betriebsstätte und damit eine Niederlassung begründet habe. Der Beigeladene Z sei nämlich als Gesellschafter der Klägerin (also der GbR und nicht der Trading Partnership) tätig gewesen.

Das FG sei stattdessen zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beigeladene Z als Gesellschafter der GbR gleichzeitig eine Geschäftsleitungsbetriebsstätte der Partnership begründet habe. Für eine solche Konstruktion bestehe indes kein Bedarf, weil eine Ergebnisaufteilung bereits zwischen inländischem Stammhaus (GbR) und ausländischer Betriebsstätte (Partnership) möglich sei. Eine Aufteilung zwischen Stammhaus und Geschäftseinrichtungsbetriebsstätte habe das FG indes nicht vorgenommen, sondern eine zwischen der Geschäftseinrichtungsbetriebsstätte im Vereinigten Königreich und der Geschäftsleitungsbetriebsstätte in Deutschland. Der Sache nach handele es sich aber um eine Aufteilung zwischen Stammhaus und Geschäftseinrichtungsbetriebsstätte. Das Stammhaus sei die Klägerin, die ihr Ergebnis durch Einnahmenüberschussrechnung ermitteln dürfe. Wenn das FG demgegenüber eine inländische Geschäftsleitungs-Betriebsstätte der Partnership in Person des Feststellungsbeteiligten Z annehme, die im Inland zu bilanzieren habe, während diese gleichzeitig im Vereinigten Königreich eine Einnahmenüberschussrechnung durchführe, verletze es die Denkgesetze und die Regeln der Folgerichtigkeit.

Im Übrigen meint die Klägerin, dass selbst dann, wenn man eine inländische Niederlassung der Trading Partnership bejahe, keine Bilanzierungspflicht bestehe, da die Partnership keine Personenhandelsgesellschaft und damit kein Kaufmann sei. Das FG haben (offenbar unter dem Eindruck des obiter dictum des BFH) von der Qualifikation der Einkünfte als gewerblich darauf geschlossen, dass die Partnership auch die Eigenschaft eines Kaufmanns gehabt habe, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Notwendig sei aber, dass die (ausländische) Personenhandelsgesellschaft neben einem Verwaltungssitz oder einer Zweigniederlassung im Inland auch ein Handelsgewerbe ausüben müssen. Der vom FG im ersten Rechtsgang herangezogene Typenvergleich, wonach eine General Partnership einer OHG vergleichbar sei, könne dies nicht ersetzen.

Insbesondere ersetze der Typenvergleich nicht die Prüfung, ob die erforderlichen Merkmale einer Handelsgesellschaft der General Partnership aufgrund Qualifikation als Kaufmann vorliegen würden. Andernfalls würden für ausländische Gesellschaften strengere Anforderungen gelten als für inländische Gesellschaften, was das europarechtliche Diskriminierungsverbot für EU-Auslands-gesellschaften verletzen würde. Vielmehr sei es so, dass eine Kaufmannseigenschaft durch Qualifikation als Handelsgesellschaft gemäß § 6 Abs. 1 HGB für die OHG eine Prüfung von § 105 Abs. 2 HGB voraussetze, wonach die Kaufmannseigenschaft einer OHG erst und nur dann gegeben sei, wenn diese entweder nach Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Betrieb erfordere oder im Handelsregister eingetragen sei. Bei einer ausländischen Personengesellschaft müsse daher (mangels Eintragung) stets das Merkmal eines nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs erfüllt sein. Insofern könne der inländische Verwaltungssitz zwar ein Anknüpfungskriterium sein, um in den räumlichen Anwendungsbereich des HGB zu kommen; darüber hinaus müssten aber die weiteren Voraussetzungen der Kaufmannseigenschaft des HGB erfüllt sein. Im Streitfall sei es so gewesen, dass die englische General Partnership kein Vollkaufmann sei. Zur Bestimmung sei eine rechtsfolgenorientierte Betrachtung vorzunehmen, nämlich ob das Unternehmen qualitativ (Art) und quantitativ (Umfang) dem Handelsrecht unterworfen werden müsse, insbesondere den Buchführungsvorschriften, der kaufmännischen Bezeichnung (Firma), der kaufmännischen Vertretung und der kaufmännischen Haftung nach dem Handelsrecht und den Handelsbräuchen. Ein Bedürfnis dafür bestehe bei der Trading Partnership nicht. Sie habe für ihren Auftritt am Markt keine Firma gebraucht und ihre Geschäfte seien von einer Person geführt worden, die keine kaufmännische Vertretung gebraucht habe. Auch habe der Kauf von Edelmetallen nicht den Besonderheiten des Handelsrechts unterlegen, diese sei nach den Geschäftsbedingen der G Bank geschehen. Für die Abwicklung dieser Geschäfte habe es weder eine kaufmännische Haftung noch Handelsbräuche bedurft. Dementsprechend sei ein kaufmännischer Betrieb nicht erforderlich gewesen.

Für das weitere Vorbringen der Klägerin – insbesondere auch im Zusammenhang mit dem aufrecht erhaltenen Hauptantrag – wird auf die entsprechenden Ausführungen im Tatbestand des Urteils vom 2. Juli 2024 (Bl. 2620, 2642 f. d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 20xx vom 04.06.20xx geändert durch Bescheide vom 05.03.20xx und vom 27.07.20xx sowie die Einspruchsentscheidung vom 19.10.xx entsprechend der am 31. Oktober 20xx beim Beklagten elektronisch eingereichten Feststellungserklärung 20xx zu ändern,

hilfsweise,

den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 20xx vom 04.06.20xx geändert durch Bescheide vom 05.03.20xx und vom 27.07.20xx sowie die Einspruchsentscheidung vom 19.10.xx dahingehend zu ändern, dass negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von xx.xxx.xxx Euro festgestellt und auf die an der Gesellschaft Beteiligten verteilt werden,

weiter hilfsweise,

im Unterliegensfall die Revision zuzulassen,

sowie,

die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Finanzamt meint, dass der Beigeladene Z als Geschäftsführer der Trading Partnership aus seinem privaten Arbeitszimmer heraus tätig geworden sei und er damit eine Geschäftsführungsbetriebsstätte bzw. einen Verwaltungssitz im Inland begründet habe. Es sei so gewesen, dass er verschiedene Positionen innegehabt habe: So sei er Gesellschafter der Klägerin und – über diese als steuerlich transparente Personengesellschaft – auch Gesellschafter der Trading Partnership und der Management Ltd. gewesen. Darüber hinaus sei er – mittelbar über seine Rolle als Geschäftsführer der Management Ltd. – auch Geschäftsführer der Trading Partnership gewesen. Er habe die Entscheidungen für die Goldtransaktionen selbst getroffen und diese auch durchgeführt, was die Klägerin im zweiten Rechtsgang auch nicht (mehr) ernsthaft bestritten habe. Die Feststellung, ob er diese Tätigkeit als Gesellschafter oder Geschäftsführer ausgeübt habe und die entsprechenden steuerlichen Folgen seien nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Es sei so, dass sich die Geschäftsführung durch die Vornahme des „Tagesgeschäfts“ auszeichne. Darunter verstehe man diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Handlungen, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringe. Die übliche Tätigkeit eines Gesellschafters sei dagegen die Beobachtung, Kontrolle und die fallweise Beeinflussung des laufenden Geschäftsgangs. Entscheidungen, welche den Gesellschaftern üblicherweise zukämen seien etwa die Festlegung der Grundsätze der Unternehmenspolitik, ungewöhnliche Maßnahmen oder Entscheidungen von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung. Bei dem Geschäftszweck des Handels mit Edelmetallen seien grundsätzlich die Marktbeobachtung, die Kauf- und Verkaufsentscheidungen sowie deren Vollzug Haupttätigkeiten des Unternehmens und damit Tagesgeschäft. Der Beigeladene Z habe nicht lediglich bestimmt, in welchem Umfang Gold gekauft werden solle, und sich darüber dann laufend informieren lassen. Vielmehr habe er die Entscheidung für alle vier Goldankäufe im Kalenderjahr 20xx selbst getroffen und auch abgewickelt. Mit den Entscheidungen über die Goldtransaktionen und deren Abwicklung habe er sich außerhalb des für einen Gesellschafters üblichen Tätigkeitsbereiches bewegt. Zudem sei er zur Geschäftsführung der Trading Partnership auch berechtigt gewesen. Es gebe keinen sachlichen Grund, die gesellschaftliche Struktur zu ignorieren und den Goldan- und -verkauf dem Beigeladenen Z in dessen Rolle als Gesellschafter zuzuweisen. In der Entscheidung im ersten Rechtsgang habe sich das FG auf Seite 56 ff. des Urteils ausführlich mit der Sachverhaltsfrage auseinandergesetzt, in welcher Funktion der Beigeladene Z aus seinem privaten Arbeitszimmer heraus tätig geworden sei. Die Klägerin habe nichts vorgetragen, was den insoweit festgestellten Sachverhalt in Frage stelle.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin habe diese Tätigkeit des Beigeladenen einen inländischen Verwaltungssitz begründet. Maßgebend sei insoweit der Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane, also der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Der Begriff des Verwaltungssitzes entspreche damit dem Begriff der Geschäftsleitungs-Betriebsstätte. Soweit die Klägerin als Argumente gegen das Bestehen einer Geschäftsleitungs-Betriebsstätte darauf abstelle, dass der Beigeladene Z an seinem Wohnsitz nicht das Tagesgeschäft der Gesellschaft geführt (also keine Geschäftsführungstätigkeit ausgeführt) habe, widerspreche dies dem vorliegenden Sachverhalt. Es sei so gewesen, dass der Beigeladene Z durch die Entscheidung über alle Goldankäufe und die Durchführung der Käufe im Jahr 20xx die Geschäfte der Partnership in seiner Funktion als (mittelbarer) Geschäftsführer geführt habe. Auch die Behauptung, dass vor Ort beim Beigeladenen Z keine für die Verwaltung und die Führung der Tagesgeschäfte erforderliche Infrastruktur bestanden habe, sei unzutreffend. Zum einen verkenne die Klägerin, dass für eine Geschäftsleitungs-Betriebsstätte keine feste Geschäftseinrichtung im Sinne des § 12 Satz 1 AO notwendig sei, sondern es ausreiche, wenn sich der Geschäftsführer mit einer gewissen Regelmäßigkeit dort aufhalte und Maßnahmen der Geschäftsführung dort treffe oder von dort aus mit einer gewissen Regelmäßigkeit agiere. Zum anderen habe das FG zutreffend festgestellt, dass eine Geschäftseinrichtung vorhanden gewesen sei. Zudem sei es so, dass der Beigeladene Z in der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug angegeben habe, dass er die Unterlagen betreffend die Geschäfte der Partnership in seinem Büro zu Hause aufbewahrt habe. In diesem Zusammenhang habe er auch darauf verwiesen, dass er schließlich ein Unternehmen mit über xxx Beschäftigten geführt habe. Darüber hinaus seien zur Durchführung der Goldankäufe lediglich ein Computer mit Internetanschluss und ein Telefon erforderlich gewesen sei. Nach allgemeiner Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass der Beigeladene Z auf beides in seinem häuslichen Arbeitszimmer Zugriff gehabt habe. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er anscheinend auch sonst geschäftlich im häuslichen Arbeitszimmer tätig gewesen sei.

Gegen das Vorliegen eines inländischen Verwaltungssitzes spreche auch nicht, dass das FG im ersten Rechtszug davon ausgegangen sei, dass eine Vertreterbetriebsstätte im Vereinigten Königreich bestanden habe. Zwar bleibt das Finanzamt (unter Verweis auf die Einspruchsentscheidung vom 09.08.20xx unter C. II. 2. B)) insoweit bei seiner Rechtsansicht, dass im Vereinigten Königreich gar keine Betriebsstätte vorgelegen habe (vgl. dazu die Ausführungen auf Bl. 2755, 2756). Ungeachtet dessen habe aber zumindest eine inländische Zweigniederlassung vorgelegen. Soweit die Klägerin diesbezüglich behaupte, dass das FG dazu im Urteil des ersten Rechtsganges keine Feststellungen getroffen habe, sei dies unzutreffend. Insoweit sei die Seite 67 ff. der Entscheidung zu verweisen, wo das FG Feststellungen zum Vorliegen einer Betriebsstätte getroffen habe. Auch sei dort zutreffend festgestellt worden, dass der Beigeladene Z als mittelbarer Geschäftsführer der britischen Personengesellschaft über die rechtlichen Befugnisse im Außenverhältnis verfügt habe, um die Goldgeschäfte abzuschließen, und dass er diese Befugnisse auch für die Tätigung der Goldankäufe genutzt habe. Daraus werde deutlich, dass die Zweigniederlassung nicht nur Geschäfte der Gesellschaft selbstständig habe abschließen können, sondern auch entsprechend personell organisiert gewesen sei. Aus dem Umstand, dass insoweit keine eigene Buchhaltung existiert habe, könne nicht geschlossen werden, dass es sich nicht um eine Zweigniederlassung handele. Etwas anderes lasse sich auch nicht aus dem von der Klägerin zitierten Urteil des FG Baden-Württemberg vom 30. Juni 2022 (Az.: 5 K 3305/17) oder der Rechtsprechung zum sog. Inlandsgoldfinger (vgl. BFH, Urteil vom 19. Januar 2017 – IV R 10/14 –, BFHE 256, 507) entnehmen. Zum einen unterscheide sich der vom FG Baden-Württemberg entschiedenen Fall von dem vorliegenden dahingehend, dass die geschäftsleitenden Entscheidungen dort von dem bestellten Geschäftsführer im Vereinigten Königreich (und nicht wie im Streitfall hier im Inland) getroffen wurden seien. Darüber hinaus lasse sich dem BFH-Urteil vom 19. Januar 2017 eine Aussage zu einer Zweigniederlassung nicht entnehmen.

Das Finanzamt ist des Weiteren der Meinung, dass die Betriebsstätte der Trading Partnership im häuslichen Arbeitszimmer des (mittelbaren) Geschäftsführers (des Beigeladenen Z) auch nach § 238 Abs. 1 Satz 1 HGB verpflichtet gewesen sei, Bücher zu führen und sie ihr Ergebnis nicht durch Einnahmeüberschussrechnung habe ermitteln dürfen. Soweit die Klägerin (unter Berufung auf die BFH-Urteile vom 25. Juni 2014, vom 10. Dezember 2014 und vom 20. April 2021) die Auffassung vertrete, dass dadurch der Grundsatz der einheitlichen Gewinnermittlung verletzt werde, weil die vom FG angenommene Betriebsstätte im Vereinigten Königreich ihre Einkünfte durch Einnahmenüberschussrechnung habe ermitteln dürfen, sei dies unzutreffend. Dies ergebe sich u.a. daraus, dass in den zitierten Entscheidungen die dortigen ausländischen Personengesellschaften auch ausschließlich ausländische Einkünfte erzielt hätten. Im Streitfall würden dagegen nach der Entscheidung im ersten Rechtsgang zwei Betriebsstätten vorliegen: die eine erziele inländische, die andere ausländische Einkünfte. Für die Behauptung, dass alle Betriebsstätten einer Gesellschaft ihren Gewinn auf die gleiche Weise ermitteln müssten, liefere die Klägerin keine Begründung. Tatsächlich widerspreche diese Rechtsansicht dem DBA-GBR weil dort in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 geregelt sei, dass die Besteuerung von Gewinnen in unterschiedlichen Staaten anhand der Zurechnung zu verschiedenen Betriebsstätten zu erfolgen habe. Abs. 2 regele sodann, dass die Betriebsstätten für Zwecke der Gewinnermittlung unabhängig voneinander zu betrachten seien. Eine Festlegung, dass mehrere Betriebsstätten ihren Gewinn auf dieselbe Art und Weise zu ermitteln hätten, existiere nicht. Eine andere Wertung sei auch nicht mit Blick auf die Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze gerechtfertigt. Im Übrigen merkt das Finanzamt an, dass selbst dann, wenn man bei unterschiedlichen Betriebsstätten eine Verpflichtung zu einer einheitlichen Gewinnermittlung bejahen wolle, es unklar sei, wieso dann die Gewinnermittlung der Betriebsstätte im Vereinigten Königreich maßgeblich sein solle. Denn bei der Trading Partnership handele es sich für Zwecke der Besteuerung grundsätzlich um ein inländisches Unternehmen mit inländischen Einkünften aus der in Deutschland belegenen Geschäftsführungs-Betriebsstätte, während im Vereinigten Königreich mit der vom FG angenommenen Vertreterbetriebsstätte ein weitaus kleinerer Anknüpfungspunkt bestehe.

Das Finanzamt widerspricht ferner der Auffassung der Klägerin, dass die Trading Partnership kein Formkaufmann nach § 6 Abs. 1 HGB gewesen und ein in kaufmännischer Art und Umfang eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erforderlich gewesen sei, mit der Folge, dass sie deshalb mit ihrer deutschen Betriebsstätte nicht bilanzierungspflichtig gewesen sei. Insoweit schließt sich das Finanzamt den Ausführungen des FG im Urteil des ersten Rechtszugs auf den Seiten 67 ff. ausdrücklich an. Wenn man zusammen mit dem FG davon ausgehe, dass die Geschäfte des Jahres 20xx den Beginn einer Handelstätigkeit mit physischem Gold und weiteren (Edel-)metallen dargestellt hätten, so sei darin der Beginn einer Tätigkeit zu erkennen, die nach Art und Umfang einen eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb erfordert habe. Hierfür spreche neben dem Umfang der Goldhandelsgeschäfte und der damit im Zusammenhang stehenden Finanzierungsgeschäfte sowie der Existenz zweier Betriebsstätten auch die umfassende Abstimmungstätigkeit zwischen dem Beigeladenen Z, Herrn E, Frau H und Herrn N im vierten Quartal 20xx. Die Klägerin habe zudem stets selbst betont, dass der Geschäftsbetrieb hoch professionell ausgestaltet gewesen sei.

Abschließend stellt sich das Finanzamt noch auf den Standpunkt, dass – wenn man trotz inländischer Betriebsstätte keine Bilanzierungspflicht annähme, eine Gestaltung zur Umgehung der Bilanzierung vorliege, die keinen wirtschaftlichen Inhalt habe und daher steuerlich nach § 42 Abs. 1 Satz 3 AO nicht berücksichtigt werden könne.

Mit Beschluss vom 31. Oktober 2025 sind die beiden Gesellschafter der Klägerin, die Herren Z und Y nach vorheriger Anhörung der Beteiligten zum Verfahren beigeladen worden.

Dem Gericht lagen in elektronischer Form sechs Beweismittelordner sowie ein Band Feststellungsakten sowie zwei Sonderbände Einspruchsverfahren vor. Diese waren Gegenstand der Beratung und Entscheidung des Senats.

I. Die zulässige Klage ist im Hauptantrag, mit dem die Klägerin die Feststellung von dem Progressionsvorbehalt unterliegenden, ausländischen Verlusten aus Gewerbebetrieb in Höhe von rund xx.xxx.xxx Euro begehrt, über den tenorierten Umfang hinaus nicht begründet.

Der Feststellungsbescheid vom 4. Juni 20xx, geändert durch Bescheide vom 5. März 20xx und vom 27. Juli 20xx, und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. Oktober 20xx, ist ganz überwiegend rechtmäßig und verletzt die Klägerin insoweit nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 FGO. Insbesondere hat das Finanzamt über den tenorierten Umfang hinaus zu Recht keine weiteren im Vereinigten Königreich erzielten, im Inland steuerfreien und dem Progressionsvorbehalt unterliegenden, negativen Einkünften festgestellt.

1. Einkommensteuerpflichtige Einkünfte und mit ihnen im Zusammenhang stehende andere Besteuerungsgrundlagen sind gemäß § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO gesondert festzustellen, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind. Dies gilt entsprechend, soweit die nach einem Doppelbesteuerungsabkommen von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkünfte bei der Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von Bedeutung sind, § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO.

Dies geschah vorliegend insofern zu Recht, als dass die Feststellung der von der der Klägerin im Rahmen des negativen Progressionsvorbehalts geltend gemachten Verluste bzw. die Entscheidung darüber gegenüber der Klägerin und nicht gegenüber der Trading Partnership vorgenommen wurde. Dies deshalb, weil die Klägerin die einzige inländische Beteiligte der Trading Partnership war und gemäß § 180 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AO in einem solchen Fall über die geltend gemachten Verluste aus der Beteiligung an der Trading Partnership in einem die Klägerin selbst betreffenden gesonderten und einheitlichen Feststellungsverfahren zu entscheiden ist (vgl. BFH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – I R 49/09 –, BStBl. II 2011, 482). Eines mehrstufigen Feststellungsverfahrens bedarf es somit dann nicht, wenn an den Einkünften einer ausländischen Personengesellschaft neben einer Personengesellschaft mit im Inland steuerpflichtigen Gesellschaftern lediglich solche Personen beteiligt sind, die nicht im Inland steuerpflichtig sind.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zwar war mit der Management Ltd. eine britische Kapitalgesellschaft an der Trading Partnership beteiligt. Diese hielt jedoch weder einen Kapitalanteil, noch war sie im Inland steuerpflichtig, da sie im Streitjahr (über die Trading Partnership) keine inländischen Einkünfte erzielte, die zu einer (beschränkten) Steuerpflicht geführt hätten. Dass die, der Management Ltd. im Streitjahr gezahlte Vergütung in Höhe von xxx € (vgl. die Ziffern.3 und 6 des Partnership Agreements, Bl. 245, 248, 249 d.A. sowie die Gewinnermittlung der Trading Partnership, Bl. 328 d.A.) der inländischen Betriebsstätte zuzurechnen sein soll (mit der Folge inländischer Einkünfte der Management Ltd. und insoweit beschränkter Steuerpflicht) wurde weder von der Klägerin vorgetragen, noch sind hierfür sonst Anzeichen ersichtlich, zumal es sich nach der Überzeugung des Senats insoweit um eine übliche Pauschalvergütung handelt, die die schlichte Beteiligung an der Partnership (die ebenfalls wie deutsche Personengesellschaften mindestens zwei Gesellschafter erfordert) vergüten soll. Eine andere Sichtweise folgt auch nicht aus der Regelung gemäß Ziffer 6.1 des Partnership Agreements, der eine Erstattung der von der Management Ltd. im Zusammenhang mit der Übernahme der Geschäftsführung angefallenen Betriebsausgaben regelt; denn ausweislich der Gewinnermittlung der Trading Partnership wurden der Management Ltd. im Streitjahr derartige Aufwendungen grade nicht erstattet.

Auch kann vorliegend für die ausländischen Verluste (für Zwecke des Progressionsvorbehalts) eine Feststellung nach § 180 Abs. 5 AO und betreffend den Verlust aus der inländischen Betriebsstätte nach § 180 Abs. 2 Nr. 2 lit a) AO ein kombinierter Bescheid nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 lit. a und Abs. 5 Nr. 1 AO ergehen, der die rechtlich selbständigen Feststellungen „faktisch“ zusammenfasst (vgl. Brandis in: Tipke/Kruse, AO/ FGO, § 180 AO, Rn. 102 m.w.N.).

2. Zur Begründung in materiellrechtlicher Hinsicht wird – da sich die Beteiligten im zweiten Rechtsgang insoweit nicht weiter in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geäußert haben – zunächst auf die Ausführungen im Urteil des ersten Rechtsganges (vgl. S. 34 bis 58, Bl. 2653 ff. d. A.) verwiesen. Der Senat ist weiterhin davon überzeugt, dass die Klägerin über ihre transparente Tochterpersonengesellschaft, die Trading Partnership, die ihrerseits durch die Management Ltd. vertreten wurde, in Großbritannien eine Betriebsstätte begründete und unterhielt, dass die gewerblichen Einkünfte jedoch weitestgehend nicht dieser britischen Betriebsstätte zuzuordnen waren, weil im Streitzeitraum daneben auch eine inländische Betriebsstätte bestand, der die Einkünfte weit überwiegend zuzuordnen waren. Zur Aufteilung der auf Ebene der Trading Partnership im Streitzeitraum realisierten Aufwendungen und Erträge auf die beiden Betriebsstätten wird (ungeachtet der Frage der Art der Gewinnermittlung) auf die Ausführungen in der Entscheidung im ersten Rechtsgang (vgl. S. 58 bis 62, Bl. 2677 ff. d. A.) verwiesen. Entsprechend dieser Aufteilung und Zuordnung der Besteuerungsgrundlagen kann auch im zweiten Rechtsgang dem klägerischen Begehren im Hauptantrag nur zu einem geringen Teil (in dem tenorierten Umfang) entsprochen werden und es waren für Zwecke des Progressionsvorbehalts Verluste aus Gewerbebetrieb in Höhe von ./. xx.xxx,xx € festzustellen.

II. Im Hilfsantrag ist die Klage auch im zweiten Rechtsgang nicht begründet. Der angefochtene Verwaltungsakt ist – über das teilweise Obsiegen im Hauptantrag (also über die geringfügigen, dem Progressionsvorbehalt unterliegenden, ausländischen Verlusten aus Gewerbebetrieb) hinaus – rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Im vorliegenden Fall sind keine nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelten (inländischen) negativen Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von xx.xxx.xxx Euro festzustellen und auf die Gesellschafter zu verteilen. Denn im Unterschied zur Betriebsstätte im Vereinigten Königreich bestand für die inländische Betriebsstätte der Trading Partnership eine Verpflichtung Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen. Aus diesem Grunde waren die Aufwendungen für die Anschaffung von Edelmetallen im Streitjahr zu aktivieren und nicht als sofort abziehbare Betriebsausgaben zu erfassen.

1. a) Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind der Gewinn, § 2 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. Dieser wird gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG grundsätzlich durch Betriebsvermögensvergleich ermittelt, sofern der Steuerpflichtige ihn nicht durch Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben gem. § 4 Abs. 3 EStG ermittelt. Dies darf er (aufgrund des insoweit bestehenden Wahlrechts) indes nur dann tun, wenn er nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen. Eine solche (auch für das Steuerrecht gemäß § 140 AO zu beachtende) Verpflichtung ergibt sich aus § 238 Abs. 1 Satz 1, § 242 Abs. 1 Satz 1 HGB. Danach ist jeder Kaufmann verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen; ferner hat er zu Beginn seines Handelsgewerbes und für den Schluss eines jeden Geschäftsjahrs einen das Verhältnis seines Vermögens und seiner Schulden darstellenden Abschluss (Eröffnungsbilanz, Bilanz) aufzustellen. Kaufmann in diesem Sinne sind unter anderem (neben den Ist-Kauf-leuten i.S.d. § 1 HGB) auch die Handelsgesellschaften (§ 6 Abs. 1 HGB). Darunter sind (neben den außerhalb des HGB geregelten Gesellschaftsformen, wie etwa der GmbH oder der AG), insbesondere die im Zweiten Buch des HGB geregelten Personenhandelsgesellschaften, das heißt die OHG und die KG zu verstehen. Die OHG erfordert – als Sonderfall der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) – einen Zusammenschluss mehrerer Beteiligter auf der Grundlage eines Gesellschaftsvertrages zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, was auch durch die Bezugnahme auf die entsprechenden Vorschriften des BGB in § 105 Abs. 3 HGB deutlich wird.

b) Neben einer inländischen GbR können auch ausländische Gesellschaften unter die Vorschriften der §§ 105 ff. HGB fallen, wenn sie einer OHG vergleichbar sind und sie über einen inländischen Anknüpfungspunkt verfügen (vgl. BFH, Urteil vom 19. Januar 2017 – IV R 50/14 –, BStBl. II 2017, 456, m.w.N.). Dies ist vorliegend in Bezug auf die inländische Betriebsstätte der Trading Partnership der Fall

aa) Die Trading Partnership ist mit einer OHG vergleichbar.

aaa) Dies ergibt sich aber nicht bereits, worauf die Klägerin im zweiten Rechtsgang zu Recht hingewiesen hat, bei Anwendung eines abstrakten Vergleichsmaßstabs im Sinne eines Typenvergleichs. Ein solcher mag zwar bei der Frage der Vergleichbarkeit ausländischer Rechtsgebilde mit juristischen Personen des Privatrechts und der Frage nach der beschränkten oder unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht eine Rolle spielen. Für Personengesellschaften gilt dies aber in dieser Form nicht. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung der Klägerin an, dass es für die Vergleichbarkeit einer ausländischen Personengesellschaft mit einer OHG darauf ankommt, dass diese die Tatbestandsvoraussetzungen des § 105 Abs. 1 HGB erfüllen muss. Nach dieser Vorschrift ist eine Personengesellschaft dann eine OHG, wenn ihr Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist (und – was hier nicht im Streit steht – bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist). Im Unterschied zur Definition des Ist-Kaufmanns in § 1 HGB, der auf den tatsächlichen Betrieb eines Handelsgewerbes abstellt, welches in Absatz 2 als jeder Gewerbebetrieb definiert ist, außer wenn das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, setzt § 105 Abs. 1 HGB (lediglich) voraus, dass ein entsprechender Zweck verfolgt wird. Maßgeblicher Unterschied ist somit, dass bei einem Ist-Kaufmann die Erforderlichkeit eines nach Art und Umfang eingerichteten kaufmännischen Geschäftsbetriebs als zweites Teilmerkmal des Handelsgewerbes kodifiziert ist, während bei der OHG nicht erforderlich ist, dass der volle Geschäftsbetrieb bereits im Entstehungszeitpunkt der Gesellschaft, also vom ersten Tag an, aufgenommen wird. Insofern genügt es, wenn das Unternehmen auf den Umfang eines vollkaufmännischen Unternehmens angelegt ist. Dies ist der Fall, wenn der von den Gesellschaftern vorgesehene Gewerbebetrieb nach einer objektiven Beurteilung und in dem konkreten Einzelfall nach Art und Umfang ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe insofern darstellt, als dass genügend Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Handelsgewerbe „in Kürze“ betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 1960 – II ZR 72/59 –, BGHZ 32, 307 f. sowie Haas/ Wöstmann in: Röhricht/ Graf von Westphalen/ Haas/ Mock/ Wöstmann, HGB, § 105 HGB, Rn. 16; Ebenroth/ Boujong/ Wertenbruch, § 105 HGB, Rn. 47; Fleischer in: Münchener Kommentar HGB, § 105, Rn. 55).

bbb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Trading Partnership als einer OHG vergleichbar anzusehen. Denn ihr Geschäftsbetrieb war nach der Überzeugung des Senats auf ein vollkaufmännisches Unternehmen ausgelegt.

Dies musste vorliegend auch so sein, weil zumindest nach dem Erkenntnisstand der Gesellschafter und ihrer Berater im Streitzeitraum nur auf diese Weise der gewünschte Gestaltungserfolg – also die (massive) Senkung des persönlichen Einkommensteuersatzes unter Ausnutzung des negativen Progressionsvorbehalts – bestmöglich sichergestellt bzw. erreicht werden konnte. Zu berücksichtigen ist dabei, dass seinerzeit durchaus größere Unsicherheiten bestanden, in welchem Umfang der Edelmetallhandel betrieben werden muss. Insoweit ist auch ein Blick auf die historische Entwicklung der Norm des § 4 Abs. 3 EStG und die Nutzung der Vorschrift für steuerliche Gestaltungen erforderlich und es ist diesbezüglich zu berücksichtigen, dass der Gewinnermittlung durch Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG immanent war (und teilweise noch immer ist), dass durch die Anschaffung von Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens (und früher auch des Anlagevermögens), sowie dem sofortigen Betriebsausgabenabzug, Verluste erzeugt und dadurch Gewinne zeitlich verlagert sowie Progressionsspitzen abgemildert werden konnten. Zwar erließ der Gesetzgeber in den 1970er Jahren und Anfang der 2000er Jahre in Reaktion darauf Vorschriften, um entsprechenden Gestaltungsmodellen einen Riegel vorzuschieben (vgl. zur Historie Weitemeyer/ Rehr in: Beck’scher Online Kommentar EStG Kirchhof/ Kulosa/ Ratschow, § 4, Rn. 1336, 1339 f.). Diese Versuche erwiesen sich jedoch nur teilweise als erfolgreich. Tatsächlich war es so, dass in Reaktion auf die jeweils erlassenen Neuregelungen Wege gesucht wurden, um mithilfe der Überschussrechnung (i.e. den grundsätzlich möglichen sofortigen Betriebsausgabenabzug) Verluste zu generieren und Gewinne zeitlich nach hinten zu verschieben. In diesem Zusammenhang kamen um die Jahrtausendwende erstmals Diskussionen auf, ob neben dem reinen Inlandsfall durch die Verlagerung entsprechende Aktivitäten in das Ausland, nicht nur Gewinne zeitlich nach hinten verlagert werden können, sondern die Steuerlast durch Ausnutzung des negativen Progressionsvorbehalts definitiv gesenkt werden kann. Das Ergebnis waren die später als sog. Goldfinger-Modelle bekannt gewordenen Gestaltungen mit einem Edelmetallhandel im Ausland. Bis zur grundlegenden Entscheidung des BFH (vgl. Urteil vom 19. Januar 2017, a.a.O.) wurden in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum diskutiert bzw. war streitig, welche Anforderungen an einen entsprechenden Edelmetallhandel zu stellen sind, damit dieser (was für den Gestaltungserfolg zwingend erforderlich ist) als originärer Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 Abs. 2 EStG angesehen werden kann. Insbesondere war es notwendig, dass die Aktivitäten über den Bereich der privaten Vermögensverwaltung hinausgehen. Dabei wurde teilweise auch diskutiert, ob beim Edelmetallhandel die gleichen Maßstäbe anzusetzen sein sollten, wie bei der Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren oder ob die Tätigkeiten zumindest vergleichbar seien (vgl. zur Diskussion Weitemeyer/ Rehr, a.a.O, Rn. 1796.2 m.w.N.). Beim Wertpapierhandel war es indes so, dass die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren auch in größerem Umfang für eigene Rechnung in der Regel (noch) der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist und eine Gewerblichkeit erst dann bejaht werden kann, wenn besondere Umstände vorliegen, insbesondere in Form einer professionellen Konturierung der Betätigung (etwa durch persönlichen Arbeitseinsatz, die Beschäftigung von Hilfskräften, eine erhebliche Fremdfinanzierung, das Vorhalten von Büroräumen, die Einrichtung einer Buchführung, das Offerieren an Dritte, der Überwiegende Handel auf fremde Rechnung oder die Fremdverwaltung von Portfolios, vgl. dazu Wacker in: Schmidt, § 15 EStG, Rn. 91). Dass der BFH später dann in der o.g. Entscheidung geringere Anforderungen an die Gewerblichkeit ausreichen ließ, war in den früheren Zeiträumen, in denen die Gestaltungen praktisch umgesetzt wurden, freilich noch nicht bekannt. Aus diesem Grunde legte man seinerzeit größten Wert darauf, den Edelmetallhandel im Ausland so auszugestalten, dass dieser möglichst umfangreich und professionell erfolgt. Jeder Anschein, dass es sich lediglich um eine Form der privaten Vermögensverwaltung handeln könnte, musste vermieden werden. Dies hatte zur Folge, dass die entsprechend etablierten Gestaltungsstrukturen darauf angelegt sein mussten, möglichst viele der oben genannten Anforderungen (bis natürlich auf die Einrichtung einer Buchführung) zu erfüllen. Regelmäßig wurden hierfür auch Homepages für die ausländischen Edelmetallhandelsunternehmen konzipiert, entwickelt und schließlich online gestellt. Auch war der Geschäftsbetrieb regelmäßig darauf ausgelegt, dass sich zu einem späteren Zeitpunkt dritte Personen an das Unternehmen wenden können, um als Kunden hierüber Edelmetallhandelsgeschäfte abwickeln zu können. Es bestand insofern auch kein Risiko für den Gestaltungserfolg, das durch eine professionelle Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs die Schwelle des § 105 Abs. 1 HGB überschritten wird, da bei einem rein ausländischen Unternehmen (ohne Verwaltungssitz oder Zweigniederlassung im Inland) es hierauf nicht ankommen kann.

Entsprechend diesen, sich aus der historischen Entwicklung ergebenden Grundsätzen ist der Senat davon überzeugt, dass auch im Streitfall und im hier maßgeblichen Streitzeitraum die Geschäftstätigkeit der Trading Partnership auf ein vollkaufmännisches Unternehmen angelegt war. Die Klägerin hat sowohl im außergerichtlichen Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren – zumindest bis zum Abschluss des ersten Rechtsgangs – beständig und kontinuierlich vorgetragen, dass es sich vorliegend um ein Unternehmen handelt, dessen Geschäftsbetrieb hoch professionell ausgestaltet ist. Die Merkmale, die für eine gewerbliche Tätigkeit sprechen würden, seien – so das Vorbringen der Klägerin – sogar noch viel stärker erfüllt, als in den, den Urteilsfällen des BFH zugrundeliegenden Fällen. Insoweit verweist sie unter anderem auf die bei der Trading Partnership eingesetzte und genutzte professionelle IT und eine dadurch mögliche Echtzeit-Bewertung von Beständen, auf die hohen Handelsvolumina mit einem kurzfristigen und häufigen Umschlag des Goldbestandes (und anderer Edelmetalle), auf den erheblichen Einsatz von Fremdmitteln und auf die (wenn auch in Teilzeit) Anstellung einer Fremdgeschäftsführerin mit einschlägiger beruflicher Erfahrung.

Relevant ist in diesem Zusammenhang auch die entsprechende Homepage (vgl. dazu Bl. 1139 d. A.). Dort sollte auf der ersten Seite (in englischer Sprache) stehen (oder stand): „(...)“ Auf der Seite „Über uns“ sollte zu lesen sein: „(…). Weiter sollte es auf der Seite „Precious Metals“ heißen: „(…)“ Auf einer Kontaktseite sollte die Möglichkeit bestehen, Kontakt mit dem Unternehmen aufzunehmen.

Es ist nicht ersichtlich und wurde insbesondere von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt – eher das Gegenteil war der Fall – dass die Art der Geschäftstätigkeit, wie sie auf der Homepage beschrieben wird, von vornherein nicht beabsichtigt und dass das Unternehmen der Trading Partnership nicht auf eine entsprechende Betätigung angelegt war. Der Senat ist davon überzeugt, dass die hinter der Trading Partnership und der Klägerin stehenden Personen von Anfang an einen entsprechend vollkaufmännisch ausgestatteten Geschäftsbetrieb im Sinn hatten und auch im Sinn haben mussten, um zu garantieren, dass die steuerliche Gestaltung letztendlich funktioniert. Maßstab und Anknüpfungspunkt war dabei, was insbesondere auch an dem Text auf der Homepage deutlich wird, dass (vor dem Hintergrund der seinerzeit bestehenden Unsicherheit hinsichtlich der Schwelle zur Gewerblichkeit) der Geschäftsbetrieb in seiner grundsätzlichen Anlage den Anforderungen entsprechen musste, die ungefähr auch für den Wertpapierhandel bestanden, um eine Gewerblichkeit zu begründen.

Dass es letztlich so gewesen sein mag, dass immer auch die Option bestand, gegebenenfalls auch kurzfristig (insbesondere zur Vermeidung überflüssiger Kosten) den Umfang der Geschäftstätigkeit auf das für den steuerlichen Erfolg notwendige, aber auch ausreichende Minimum zurückzufahren, spielt dabei keine Rolle. Insbesondere führt dies nicht dazu, die grundsätzliche Anlage eines vollkaufmännischen Unternehmens im Streitzeitraum in Abrede zu stellen. Maßgeblich ist, dass die Beteiligten des vorliegenden Streitfalles bei der Gründung der jeweiligen Gesellschaften diese so aufgestellt und den Geschäftsbetrieb des Edelmetallhandels entsprechend ausgelegt haben, dass dieser alle Anforderungen erfüllt, um den nach dem damaligen Kenntnisstand möglicherweise hohen Voraussetzungen für eine Gewerblichkeit gerecht zu werden. Dies reicht aus, um die Anforderungen gemäß § 105 Abs. 1 HGB zu erfüllen.

Erst im zweiten Rechtsgang hat sich die Klägerin auf einmal dahingehend geäußert, dass es bei der Trading Partnership gar kein Bedürfnis für einen kaufmännisch eingerichteten Betrieb gegeben habe (vgl. die Ausführungen auf S. 8 des Schriftsatzes vom 30.10.2025, Bl. 2724 d.A.). Diese neue Argumentationslinie war und ist aus ihrer Sicht auch konsequent. Denn ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin auch im zweiten Rechtsgang ihren Hauptantrag aufrecht erhalten hat, konzentriert sie ihr Vorbringen nunmehr nur noch auf den von ihr hilfsweise gestellten Antrag, da sie – so auch die sinngemäßen Ausführungen des Bevollmächtigten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. November 2025 – im Hinblick auf die angenommene inländische Betriebsstätte bei dem Beigeladenen Z wohl keine Möglichkeit sieht, die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen zu wiederlegen. Vor diesem Hintergrund ist der Klägerin letztlich (trotz aufrecht erhaltenem Hauptantrag) nur noch der im Hilfsantrag zum Ausdruck gekommene Weg geblieben, nämlich aufgrund der fehlgeschlagenen ausländischen Goldfinger-Gestaltung einer inländischen Gestaltung das Wort zu reden, um wenigstens eine zeitliche Verschiebung der Steuerlast (ggfs. mit entsprechender Milderung der Progression) zu erreichen. Um dieses Ziel zu erreichen ist es allerdings notwendig, in teilweiser Abkehr von den früheren Behauptungen, nunmehr den Umfang der Betätigung klein zu reden sowie die Einrichtung eines professionellen Geschäftsbetriebs bzw. die Anlage der Unternehmung in diese Richtung zumindest teilweise in Abrede zu stellen. Dabei fällt auf, dass von all den Anforderungen, die die Trading Partnerschaft nach dem früheren Vorbringen der Klägerin erfüllte und die sich auch im Text auf der (geplanten) Homepage widerspiegeln, auf einmal keine Rede mehr sein soll. Stattdessen wird der Umfang der Betätigung mit knappen Worten als sehr viel geringfügiger und weniger bedeutend dargestellt.

Der Senat ist überzeugt, dass es sich insoweit offensichtlich nur um Schutzbehauptungen der Klägerin handelt, um den aus ihrer Sicht einzig noch (teilweise) erfolgversprechenden Weg über den Hilfsantrag zu begründen. Wenn nunmehr – offensichtlich prozesstaktisch motiviert – ein anderer oder abweichender Sachverhalt behauptet bzw. der feststehende Sachverhalt anders gewürdigt wird, ist dies widersprüchlich und nicht glaubhaft.

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin verfügte die Trading Partnership auch über einen inländischen Anknüpfungspunkt.

Ein solcher setzt voraus, dass die Gesellschaft entweder ihren Verwaltungssitz im Inland hat, oder dass sie über eine inländische Zweigniederlassung verfügt (vgl. BFH, Urteil vom 19. Januar 2017, a.a.O.). Verwaltungssitz einer Gesellschaft ist gemäß § 105 Abs. 3 HGB i.V.m. § 706 Satz 1 BGB derjenige (auf Dauer angelegte) Ort, von dem aus die Geschäfte tatsächlich geführt, also effektiv geleitet werden (räumlicher Mittelpunkt des Unternehmens; Ort der Geschäftsleitung, vgl. Schäfer in: Münchener Kommentar zum BGB, § 706, Rn. 3 f.). Wird eine Gesellschaft von mehreren Orten aus geleitet, so ist der Sitz derjenige Ort, wo sich auf Grundlage einer wertenden Betrachtung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls der Schwerpunkt der Leitungsbetätigung befindet, wo also die Leitungsentscheidungen laufend in Geschäftsführungsakte umgesetzt werden (Ort der Hauptverwaltung, vgl. Lieder in: Erman BGB, Kommentar, § 706 BGB, Rn. 4).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall mit Blick auf die inländische Betriebsstätte der Trading Partnership erfüllt. Ihr Verwaltungssitz befand sich – zumindest im Streitzeitraum und bis in das Jahr 20xx hinein – in dem häuslichen Büro des Beigeladene Z. Wie bereits der Entscheidung im ersten Rechtsgang zugrunde gelegt (vgl. S. 52, Bl. 2671) übte der Beigeladene Z in der inländischen Betriebsstätte in seiner Funktion als mittelbarer Geschäftsführer der Trading Partnership unternehmerische Tätigkeiten aus. Als „Unternehmer alten Schlages“, der gewohnt war, sich um seine Angelegenheiten selbst zu kümmern und „die Zügel möglichst in der Hand zu behalten“, spielte er von dort aus die aktive und maßgebliche Rolle bei der Umsetzung und bei der Erledigung des Tagesgeschäfts. Dies gilt insbesondere, aufgrund des im ersten Rechtsgang festgestellten und im zweiten Rechtsgang auch nicht mehr wirklich in Abrede gestellten Umstandes, dass die maßgeblichen unternehmerischen Entscheidungen beim Erwerb von Gold durch den Beigeladenen Z getroffen und (dann durch die jeweiligen Beauftragungen) auch umgesetzt wurden. Im Unterschied dazu beschränkten sich die Tätigkeiten von Frau H weitestgehend auf den administrativen Bereich. In die konkreten und für den unternehmerischen Erfolg maßgeblichen operativen Goldhandelsaktivitäten war sie nicht eingebunden. Insofern ist der Senat der Überzeugung, dass der Schwerpunkt der Leitungsbetätigung der Trading Partnership in der inländischen Betriebsstätte bei dem Beigeladenen Z zu verorten ist.

cc) Soweit die Klägerin dieses Ergebnis in Abrede stellen will, weil der Gewinn der Trading Partnership einheitlich zu ermitteln sei, kann der Senat dem nicht folgen.

Der Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es einen Grundsatz der Einheitlichkeit der Gewinnermittlung, wie ihn die Klägerin zu postulieren versucht, zumindest für den hier einschlägigen Fall nicht gibt. Soweit die Klägerin hierzu auf diverse BFH-Entscheidungen verweist kann sie damit nicht durchdringen. Im Kern betrafen die Entscheidungen nämlich Sachverhaltskonstellationen, bei denen ein Inländer entweder an einer ausländischen (Kapital)Gesellschaft als atypisch stiller Gesellschafter beteiligt war (vgl. Urteil vom 25. Juni 2014 – I R 24/13 –, BStBl. II 2015, 141) oder (vgl. Urteil vom 10. Dezember 2014 – I R 3/13 –, juris) wo er an einer ausländischen Personalgesellschaft beteiligt war, die jeweils im Inland über keine Betriebsstätte verfügte und die aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet war, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen. Im Kern ging es dabei um die Frage, ob der inländische Gesellschafter seinen entsprechenden Gewinnanteil an dem Gesamtgewinn der ausländischen Gesellschaft abweichend von der Ermittlung des Gesamtgewinns bestimmen durfte. Insofern hat der BFH entschieden, dass der Gewinnanteil nach denselben Regeln ermittelt werden muss, wie der Gesamtgewinn selbst. Diese Grundsätze sind bereits deshalb nicht auf den Streitfall übertragbar, weil es hier nicht um die Ermittlung des Gewinnanteils an einem (nach einer anderen Gewinnermittlungsmethode einheitlich ermittelten und in einer Betriebsstätte angefallenen) Gesamtgewinn einer Gesellschaft geht, sondern die Frage im Raum steht, ob mehrere Betriebsstätten einer Gesellschaft in unterschiedlichen Ländern die Gewinne aller Betriebsstätten einheitlich zu ermitteln haben (völlig ungeachtet der Frage, nach welchen nationalen Regeln dies zu erfolgen hat bzw. ob und wenn ja, welchen insoweit Vorrang zukommt).

Bis auf den Verweis auf die genannten BFH-Entscheidungen hat die Klägerin nicht erklärt, auf welcher rechtlichen Grundlage ein solcher Grundsatz beruhen sollte. Auch der Senat kann nicht erkennen, warum eine inländische Betriebsstätte einer ausländischen Personengesellschaft, für die nach nationalem Recht eine Verpflichtung besteht, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, abweichend davon ihren Gewinn durch Überschussrechnung ermitteln muss, wenn eine andere Betriebsstätte der Personengesellschaft im Ausland, nach den dortigen Vorschriften ihren Gewinn zulässigerweise nicht durch Bestandsvergleich, sondern durch Überschussrechnung ermittelt. Im Übrigen hat das Finanzamt für den Fall, dass es einen entsprechenden Grundsatz gebe, zu Recht auch in Zweifel gezogen, warum in diesem Fall die Handhabung im Ausland zwingend Geltung für die inländische Betriebsstätte haben soll (und nicht eher umgekehrt).

dd) Nicht folgen kann der Senat auch den Einwendungen der Klägerin mit Blick auf das Verhältnis Stammhaus – Betriebsstätte. Stammhaus sei danach vorliegend die Klägerin selbst; ausländische Betriebsstätte sei die Trading Partnership. Es handele sich daher – unter Verweis auf Tz. 3.1.4 der Betriebsstättenverwaltungsgrundsätze – im Streitfall um die Aufteilung des Gewinns zwischen dem Stammhaus, also der Klägerin, und der ausländischen Betriebsstätte. Da die Klägerin selbst – was auch vom Senat nicht in Abrede gestellt wird – als GbR nicht verpflichtet war, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen (und dies auch nicht getan hat), dürfe das Stammhaus nach dieser Auffassung seinen Gewinn zulässigerweise durch Überschussrechnung ermitteln, weshalb für eine Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich kein Raum sei.

Dieser Auffassung vermag sich der Senat bereits deshalb nicht anzuschließen, weil es sich nicht um die Aufteilung eines Gesamtgewinns der Klägerin zum einen auf sie als Stammhaus und zum anderen auf eine ausländische Betriebsstätte handelt. Denn vorliegend wurde der gewerbliche Edelmetallhandel durch die Trading Partnership, einer Personengesellschaft englischen Rechts, betrieben. Diese gewerbliche Betätigung erfolgte – wie oben ausgeführt – von zwei Orten aus: In der inländischen Betriebsstätte der Trading Partnership, weil dort der mittelbare Geschäftsführer und Beigeladene Z entsprechende Tätigkeiten ausübte; und in der Betriebsstätte im Vereinigten Königreich durch Frau H. Alleine der Umstand, dass die Beteiligung an einer (ausländischen) Personengesellschaft im Inland als Betriebsstätte sowohl der beteiligten inländischen Personengesellschaft als auch des (an dieser beteiligten) Gesellschafters anzusehen ist (vgl. BFH, Urteil vom 7. August 2002 – I R 10/01 –, BFHE 199, 547), führt nicht dazu, dass der ausländische Gewerbebetrieb insgesamt damit zu einem von der inländischen Personengesellschaft unterhaltenen Unternehmen wird und ihr ein entsprechender Gesamtgewinn (der gar nach den für diese Personengesellschaft maßgeblichen Gewinnermittlungsvorschriften zu ermitteln sein soll) aufgeteilt werden muss.

ee) Der sich mithin ergebenden Pflicht zur Ermittlung des Gewinns der inländischen Betriebsstätte durch Betriebsvermögensvergleich steht nicht entgegen, dass dies – aus Sicht der Klägerin folgerichtig – nicht geschehen ist und kein entsprechendes Rechenwerk vorlegt wurde. In einem solchen Fall hat eine Schätzung (§ 162 AO) zu erfolgen, was im Streitfall allerdings keinen Schwierigkeiten begegnet, da – mangels vorgebrachter weiterer Geschäftsvorfälle sowie Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben – der Schätzung lediglich die Ausgaben für den Erwerb der Goldbarren in Höhe von xx.xxx.xxx,xx € zugrunde gelegt werden können. Unstreitig dürfte sein, dass in Anwendung der Grundsätze des Betriebsvermögensvergleichs die entsprechenden Anschaffungskosten für das Gold keine sofort abziehbaren Betriebsausgaben sind, sondern das Gold mit den Anschaffungskosten als Umlaufvermögen zu aktivieren war. Aus diesem Grunde konnte die Anschaffung auch keine Auswirkungen auf den Gewinn haben. Mangels anderweitiger vorgebrachter Aufwendungen, die im Rahmen der Betriebsstättengewinnermittlung Berücksichtigung finden könnten, betrug der Gewinn der inländischen Betriebsstätte somit null Euro.

III. Die Kostenentscheidung, die aufgrund der Zurückverweisung durch den BFH gemäß § 143 Abs. 2 FGO die Kostentragung für das gesamte Verfahren betrifft, beruht auf § 135 Abs. 1 i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO, da die Klägerin fast vollständig unterlegen ist. Maßgeblich ist dabei der jeweilige Anteil des endgültigen Obsiegens der Beteiligten nach der hiesigen Entscheidung, ohne dass es auf ein zwischenzeitliches Obsiegen im Revisionsverfahren ankommt (vgl. allgemein Böwing-Schmalenbrock in Gosch, AO/FGO, § 143 FGO Rn. 90).

IV. Die Revision war nicht zuzulassen, weil es an den Zulassungsgründen des § 115 Abs. 2 FGO fehlt.