BGH, Beschluss vom 07.03.2017 – 5 StR 48/17

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in neun Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, wegen versuchten schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, sowie wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, von der es sechs Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt hat. Die mit der allgemeinen Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 8. Februar 2017 Folgendes ausgeführt:

„Die Überprüfung des Urteils auf die nicht näher ausgeführte

Sachrüge hat durchgreifende Rechtsfehler zum Schuld- und Straf-

ausspruch ergeben.

I. Die auf dem überprüften Geständnis des Angeklagten beruhen-

den Feststellungen rechtfertigen lediglich eine Verurteilung wegen

sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen (Taten II 2 a

und i der Urteilsgründe), schweren sexuellen Missbrauchs von

Kindern in neun Fällen (Taten II 2 b, c, d, g, h und j) und versuch-

ten schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen

(Taten II 2 e und f).

1. Die tateinheitlich erfolgten Verurteilungen wegen sexuellen

Missbrauchs von Schutzbefohlenen und Körperverletzung können

dagegen keinen Bestand haben. Das Landgericht hat den Ange-

klagten wegen Körperverletzung in drei Fällen und wegen sexuel-

len Missbrauchs von Schutzbefohlenen in dreizehn Fällen im Zeit-

raum vom 1. Mai 1998 bis zum 10. Januar 2006 verurteilt. Diese

Delikte verjähren nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB in fünf Jahren. Die

Anwendung der durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung der

Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestim-

mung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezem-

ber 2003 (BGBl. I 3007) geänderten Fassung des § 78b Abs. 1

Nr. 1 StGB hinsichtlich der Straftaten nach § 174 StGB ist ausge-

schlossen, da zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen ist,

dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes am

1. April 2004 bereits Verfolgungsverjährung eingetreten war (vgl.

BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 – 4 StR 165/04). Als erste ver-

jährungsunterbrechende Maßnahme kommt der Erlass des

Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Bremen am 17. Ju-

ni 2013 (SA Bd. I Bl. 62) nach § 78 c Abs. 1 Nr. 4 StGB in Be-

tracht.

2. Hinsichtlich der Taten II 2 a und i hat der Angeklagte lediglich

den Tatbestand des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach

§ 176 Abs. 1 StGB verwirklicht. Von dieser rechtlichen Würdigung

ist die Jugendkammer - entgegen der insoweit auf einem offen-

kundigen Fassungsversehen beruhenden Tenorierung - in den Ur-

teilsgründen auch ausgegangen (UA S. 22 f., 31 f.).

Der Senat kann die Urteilsformel analog § 354 Abs. 1 StPO wie

beantragt berichtigen.

II. Der Strafausspruch weist einen Rechtsfehler hinsichtlich der für

die Tat II 2 i verhängten Einzelstrafe auf.

1. Das Landgericht hat den Strafrahmen für die Tat II 2 i rechtsfeh-

lerhaft dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB verschobenen Strafrah-

men des § 176 Abs. 3 StGB in der Fassung vom 27. Dezember

2003, die ab dem 1. April 2004 galt, entnommen. Die Strafzumes-

sungsregel des § 176 Abs. 3 StGB wäre nur dann nach § 2 Abs. 1

StGB anwendbar, wenn die Tat nach dem 31. März 2004 began-

gen worden wäre, denn die zuvor im Tatzeitraum gültigen Geset-

zesfassungen des § 176 StGB enthielten keine Regelung zum be-

sonders schweren Fall des sexuellen Missbrauchs von Kindern.

Eine solche Eingrenzung des Tatzeitraums ist nicht erfolgt (UA

S. 14).

Unschädlich ist, dass die Jugendkammer nicht ausdrücklich erör-

tert hat, ob die zwei Fälle des sexuellen Missbrauchs von Kindern

als minder schwere Fälle im Sinne von § 176 Abs. 1 StGB in der

Fassung vom 26. Januar 1998 oder vom 13. November 1998 an-

zusehen sind. Hinsichtlich der Tat II 2 i steht bereits die vom

Landgericht vorgenommene Einstufung als besonders schwerer

Fall einer solchen Bewertung entgegen. Die Erwägungen auf UA

S. 30 schließen zudem die Annahme minder schwerer Fälle durch

die Jugendkammer auch für die Taten II 2 a und i aus.

Die Strafe war daher dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilder-

ten Regelstrafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zu entnehmen, wel-

cher ... bis sieben Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe vor-

sieht. Angesichts der Höhe der verhängten Einzelfreiheitsstrafe

von fünf Jahren ist nicht auszuschließen, dass sich der Rechtsfeh-

ler auf die Bemessung der Einzelstrafe ausgewirkt hat.

Der Senat kann indes die Strafe in entsprechender Anwendung

von § 354 Abs. 1 StPO auf acht Monate Freiheitsstrafe festsetzen.

Den Urteilsausführungen ist zu entnehmen, dass das Landgericht

ohne den Rechtsfehler für die Tat II 2 i keine niedrigere Strafe als

für die Tat II 2 a, für die der nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB verscho-

bene Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt wurde,

verhängt hätte.

2. Hinsichtlich der weiteren Einzelstrafen und der Gesamtstrafe

liegt kein Rechtsfehler vor. Die tateinheitliche Verwirklichung der

verjährten Straftatbestände hat das Landgericht nicht strafschär-

fend im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt. Die Herab-

setzung der Einzelstrafe für die Tat II 2 i wirkt sich erkennbar nicht

auf die sehr enge Gesamtstrafenbildung aus. Die Einzelstrafen

und die Gesamtstrafe sind im Übrigen tat- und schuldangemessen

(§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO).“

Dem tritt der Senat bei und bemerkt ergänzend, dass Einzelfreiheitsstrafen von fünf Jahren, vier Jahren, drei Jahren, zwei Jahren und acht Monaten, dreimal zwei Jahren und sechs Monaten, dreimal zwei Jahren, einem Jahr und sechs Monaten sowie von zweimal acht Monaten verbleiben. Im Blick darauf kann in Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts ausgeschlossen werden, dass die Gesamtfreiheitsstrafe niedriger ausgefallen wäre, wenn bereits das Landgericht für die Tat II 2 Buchst. i der Urteilsgründe eine Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten verhängt hätte.