VG Greifswald, Beschluss vom 19.01.2017 – 6 B 48/17 HGW

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreitverfahren.

Der Antragsteller war vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2016 auf der Grundlage zweier jeweils auf fünf Jahre befristeter Sonderdienstverträge in der Funktion des Vorstandes der Antragsgegnerin beschäftigt.

Unter dem 27. März 2015 schrieb die Antragsgegnerin die besagte Stelle erneut aus.

Im anschließenden Auswahlverfahren obsiegte der Beigeladene. Der Antragsteller wendet sich mit dem ebenfalls beim erkennenden Gericht anhängigen Hauptsacheverfahren (Az.: 6 A 2308/16 HGW) gegen jenes Auswahlverfahren.

Der Antragsteller ist seit dem 1. Juli 2016 in seinem während des Zeitraums der Vorstandstätigkeit ruhenden Beamtenverhältnis bei der Antragsgegnerin tätig. Die der streitgegenständlichen Dienststelle zugehörigen Aufgaben werden seitdem durch den stellvertretenden Vorstand, welcher zugleich die Tätigkeit als Leiter des Fachbereichs 3 (Betriebssteuerung/ Finanzen) bei der Antragsgegnerin ausübt, wahrgenommen.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, den Beigeladenen frühestens mit Wirkung zum 1. Februar 2017 kommissarisch mit der Funktion des Vorstandes der Antragsgegnerin zu betrauen.

Hiergegen hat der Kläger am 6. Januar 2016 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

Der Antragsteller meint, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig sei und insbesondere gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG verstoße. Hierüber müsse auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren entschieden werden, da im Falle der Besetzung der Dienststelle mit dem Beigeladenen dieser dienstliche Erfahrungen und Kompetenzen erlangen würde sowie die Gelegenheit sich erfolgreich zu bewähren. Dies würde eine später erneut zu treffende Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen beeinflussen und sich somit zulasten der Erfolgschancen des Antragstellers auswirken.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die unter dem 27.03.2015 ausgeschriebene Stelle des „Vorstands der Landesforstanstalt“ kommissarisch mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Einwendungen des Antragstellers gegen seine Nichtberücksichtigung anlässlich des stattgefundenen Stellenbesetzungsverfahrens rechtskräftig entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie trägt vor, dass die Besetzung der Stelle zu einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung der Antragsgegnerin zwingend erforderlich sei. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, müsse der Bewährungsvorsprung, den ein Bewerber, der kommissarisch auf dem ausgeschriebenen Posten tätig werde, erlangt, im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung unberücksichtigt bleiben.

Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Antrag bleibt ohne Erfolg. Er ist zwar mit dem sinngemäß ausgelegten Antrag zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Eine derartige Sicherungsanordnung setzt voraus, dass der Antragsteller eine die einstweilige Maßnahme rechtfertigende Rechtsposition innehat (Anordnungsanspruch) und dass derartige Maßnahmen außerdem notwendig sind, das heißt Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund). Das Vorliegen von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind durch den Antragsteller glaubhaft zu machen.

Dies vorausgesetzt, fehlt es bereits an einem Anordnungsgrund. Es besteht nicht die Gefahr, dass im Falle einer kommissarischen Übertragung der ausgeschriebenen Stelle an den dafür ausgewählten Beigeladenen die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (ebenso OVG Berlin, Beschluss vom 5. Januar 2017, OVG 4 S 40.16; OVG Saarlouis, Beschluss vom 9. September 2016, 1 B 60/16; VGH Mannheim, Beschluss vom 27. Juli 2016, 4 S 1083/16; a.A.: OVG Münster, Beschluss vom 12. Juli 2016, 6 B 487/16; OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Januar 2017, 5 ME 157/16).

Die Übertragung kann im Falle des Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden. Durch die dann zwischenzeitliche Tätigkeit des Beigeladenen auf der in Streit stehenden Stelle kann dieser keinen Vorteil, etwa in Form eines Bewährungsvorsprungs, erlangen, welcher dem Antragsteller hinsichtlich der Wahrung seiner Chancen, bei einem erneuten Auswahlverfahren mit seiner Bewerbung um diese Stelle durchzudringen, zum Nachteil gereichen könnte.

Zwar erhält der Beigeladene durch eine Übertragung der Stelle als Vorstand der Beklagten die Chance, sich auf dieser Stelle zu bewähren. Dies geschieht jedoch nicht in einer für die Wahrung der Bewerbungschancen des Antragstellers potenziell nachteiligen Weise. Ein dadurch erlangter Bewährungsvorsprung des Beigeladenen würde nämlich in einem neuen Auswahlverfahren nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Die Kammer legt insoweit den Ansatz der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde, wonach die von einem Beamten tatsächlich auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Mitbewerber nicht entgegengehalten werden dürfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016, 2 VR 2.15, juris).

Insbesondere kann der Beigeladene durch die – gegebenenfalls im Verhältnis zum Antragsteller rechtswidrige – Dienstpostenübertragung seine Auswahlchancen nicht deshalb verbessern, weil die Aufgabenwahrnehmung ihm für eine später gegebenenfalls neu zu erstellende dienstliche Beurteilung zum Vorteil gereichen könnte. Denn im Verhältnis zum Antragsteller müsste die Antragsgegnerin diese Aufgabenwahrnehmung ausblenden und durch eine (insoweit) fiktive Fortschreibung der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen ersetzen (vgl. BVerwG, a. a. O. – für die Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens).

Dabei lässt das Gericht insbesondere nicht außer Acht, dass es nach dem bisher von der Antragsgegnerin durchgeführten Verfahren gar nicht auf eine Beurteilung ankam. Das von der Antragsgegnerin bisher durchgeführte Auswahlverfahren sieht weder die Vorlage schriftlicher Beurteilungen noch qualifizierter Arbeitszeugnisse vor.

Vielmehr stützte sich das Verfahren nach Bejahung der grundsätzlichen Eignung auf ein eignungsdiagnostisches Testverfahren in Form eines Stressverarbeitungsfragebogens gekoppelt mit dem Bochumer Inventar der berufsbezogenen Persönlichkeitsbeschreibung und dem Freiburger Persönlichkeitsinventar. Zusätzlich wurde ein strukturiertes Vorstellungsgespräch mit einem fünfköpfigen Auswahlgremium geführt.

Ob dieses Auswahlverfahren rechtmäßig war, insbesondere ob dem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Grundsatz der Bestenauslese bei Zugang zu öffentlichen Ämtern Genüge getan wurde, ist Frage des Hauptsacheverfahrens. Doch auch unter Annahme einer Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Beiziehung entsprechender Beurteilungen, fehlt es an der erforderlichen Eilbedürftigkeit.

Die etwaigen vom Beigeladenen im Rahmen der kommissarischen Vertretung erlangten dienstlichen Erfahrungen und Kompetenzen dürften von der Antragsgegnerin im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens nicht berücksichtigt werden (von der Weiden, Anmerkung zu BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016, 2 VR 2.15, jurisPR-BVerwG 13/2016 Anm. 1).

Dieser Rechtsprechungsansatz ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch auf die streitgegenständliche Verfahrenssituation zu übertragen.

Sofern der Antragsteller meint, der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 verhalte sich nicht zu dessen bisheriger Rechtsprechung in Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz, wonach in derartigen Fällen ein Anordnungsgrund bestehe, übersieht er, dass auch die bisherige Rechtsprechung einen derartigen Anspruch nur dann annahm, wenn zu besorgen war, dass der auf dem Dienstposten eingesetzte Beamte einen relevanten Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung erlangen konnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2016, 1 WDS-VR 10/15, juris; m.w.N., juris). Ein solcher ist nach der neueren Rechtsprechung aber gerade nicht mehr gegeben.

Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist es, die im Rahmen von Konkurrentenstreitigkeiten drohenden Stellenblockaden zu vermeiden, um die ununterbrochene Aufgabenwahrnehmung im Sinne einer Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung zu gewährleisten. Eine Unterbrechung der Aufgabenwahrnehmung droht allerdings unabhängig von der Frage, ob ein Konkurrentenstreit einen Beförderungsdienstposten oder eine reine Dienstpostenkonkurrenz zum Gegenstand hat.

Vielmehr ist im Sinne eines Erst-RechtSchlusses davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur kommissarischen Übertragbarkeit eines Beförderungsdienstpostens während eines laufenden Konkurrentenstreitverfahrens, auch auf die Fälle der reinen Dienstpostenkonkurrenz zu übertragen ist. Während im ersteren Fall häufig sogar der Fall eintreten wird, dass erstmalig Erfahrungen auf bisher nicht zu leistenden Gebieten gemacht werden, z.B. Führungskompetenzen, ist im Fall der reinen Dienstpostenkonkurrenz regelmäßig nur eine Veränderung des Aufgabenfeldes gegebenenfalls auch in Qualität oder Quantität zu erwarten.

Auch die Argumentation des Antragstellers, für den Beigeladenen dürfe deshalb keine dienstliche Beurteilung im Wege einer fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung erstellt werden, weil nicht nachprüfbar wäre, ob die Tätigkeit nicht doch Einfluss auf das Beurteilungsergebnis hatte, greift nicht durch. Die Kammer teilt die Bedenken des Antragstellers in Bezug auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 GG, nicht.

Zum einen handelt es sich bei der vom Antragsteller monierten fiktiven Fortschreibung lediglich um eine vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigte Möglichkeit, wie der Dienstherr die gebotene Ausblendung der auf dem rechtswidrig erlangten Dienstposten erbrachten Leistungen bei einer erneuten Auswahlentscheidung bewerkstelligen kann, sollte eine aktuelle dienstliche Beurteilung des betreffenden Bewerbers nicht mehr vorliegen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 29 f.). Dies setzt also zunächst voraus, dass überhaupt eine dienstliche Beurteilung bei der Durchführung des Auswahlverfahrens erforderlich ist sowie, dass eine hinreichend aktuelle Beurteilung nicht gegeben ist.

Zum anderen obläge eine solche fiktiv fortgeschriebene Beurteilung dann in einem eben solchen Maße der gerichtlichen Kontrolle, wie jede andere Beurteilung auch. Insbesondere wäre es auch durch das Gericht überprüfbar, inwiefern der Beurteiler von sachfremden Erwägungenhier die Einbeziehung der auf dem rechtswidrig erlangten Dienstposten erbrachten Leistungengeleitet war. Soweit der Antragsteller vorträgt, dass es keine Möglichkeit gäbe zu überprüfen, ob der jeweilige Beurteiler tatsächlich die gegebenen Umstände vollständig ausgeblendet habe, folgt das Gericht dem nicht. Im Rahmen der Plausibilisierung, insbesondere auch einer gesteigerten Plausibilisierungspflicht bei Abweichungen von der vorherigen Beurteilung, wäre es Aufgabe des Gerichts, gerade auch diesen Punkt besonders in den Blick zu nehmen.

Ein Anordnungsgrund ist auch nicht deswegen gegeben, weil der Beigeladene mittelbar von der gegebenenfalls rechtswidrigen Stellenbesetzung profitiert (a.A. OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Januar 2017, 5 ME 157/16).

Auch ein mittelbarer Erfahrungsgewinn wäre bei einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen. So kann im Rahmen eines strukturierten Auswahlgespräches zum Beispiel auf entsprechende Fragen verzichtet werden oder bei dessen Bewertung gesondert berücksichtigt werden, dass die entsprechenden Erfahrungen und Kenntnisse die zum Zeitpunkt der ursprünglichen Auswahlentscheidung noch nicht vorlagen, dem Antragsteller nunmehr nicht entgegengehalten werden können.

Das Gericht geht im Grundsatz davon aus, dass die Antragsgegnerin sich im Rahmen eines erneuten Auswahlverfahrens rechtstreu verhalten wird. So zeigt auch ihr Vortrag in diesem Verfahren, dass sie sich ihrer Pflicht dazu bewusst ist. Aber auch unter Annahme, dass dies nicht der Fall sein wird, besteht kein Anordnungsgrund. Die Nichtberücksichtigung mittelbarer Erfahrungsgewinne ist ebenfalls vollumfänglich durch das Gericht überprüfbar.

Das Gericht ist letztlich auch der Auffassung, dass eine kommissarische Besetzung des Dienstpostens erforderlich ist um die durch das Hauptsacheverfahren verursachte Stellenblockade im Sinne der ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung und der Funktionalität der Antragsgegnerin zu sichern. Die streitgegenständliche Stelle wird, wie sich einem Schreiben der Antragsgegnerin vom 18.11.2016 zum Hauptsacheverfahren entnehmen lässt, derzeit vom stellvertretenden Vorstand wahrgenommen. Dieser ist zugleich auch Leiter des Fachbereiches 3 bei der Antragsgegnerin. Bei beiden Stellen handelt es sich um Vollzeitstellen. Für die streitgegenständliche Dienststelle ergibt sich dies schon aus der Stellenausschreibung. Es erschließt sich dem Gericht ohne weiteres, dass es nötig ist die Aufgaben des Vorstandes der Antragsgegnerin während des Zeitraums des laufenden Hauptsacheverfahrens an eine dazu befähigte Person zu übertragen. Des weiteren ist offensichtlich, dass die Vollzeittätigkeit nur von einer ausschließlich auf dieser Stelle tätigen Person ausgeführt werden kann. Die dauerhafte Wahrnehmung des Postens durch den Stellvertreter bis zum Streitentscheid in der Hauptsache ist einem ordnungsgemäßen Funktionieren der Beklagten abträglich.

Soweit der Antragsteller meint, dass die kommissarische Besetzung des Dienstpostens nicht mit den zwingenden Vorgaben des Gesetzes zur Errichtung der Landesforstanstalt (LFAErG MV) vereinbar sei und bereits daher ein Anordnungsgrund gegeben sei, liegen seine Ausführungen neben der Sache. Ob die Stellenbesetzung an sich rechtswidrig ist, ist eine Frage des Anordnungsanspruches, hat jedoch keinen Einfluss auf den Anordnungsgrund.

Ebenso ist es für die Frage des Anordnungsgrundes unerheblich, ob bei einer derart verstandenen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes künftig verwaltungsgerichtliche Eilverfahren in weiten Teilen nicht mehr stattfänden. Dies ist zum einen unerheblich, da sich die zu erwartende teilweise Verschiebung von Verfahren in das Hauptsacheverfahren nicht auf die Frage auswirkt, ob für den Antragsteller hier bei Abwarten des Hauptsacheentscheids die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines seiner Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Zum anderen übersieht der Antragsteller, dass die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausschließlich Bedeutung hat für den Fall kommissarischer Übertragungen, nicht jedoch bei beabsichtigter endgültiger Einweisung in eine Planstelle. Das Eilverfahren in Konkurrentenstreitverfahren ist daher mitnichten obsolet.

Fehlt es somit in jedem Fall bereits an einem Anordnungsgrund, bedarf es keiner Überprüfung mehr, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.

Zu einem Kostenausspruch hinsichtlich des Beigeladenen besteht keine Veranlassung, da dieser keinen Antrag gestellt hat und daher auch kein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. § 53 Abs. 2 GKG.