VerfGH Saarland, Beschluss vom 20.05.2021 – Lv 27/20

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer am 20. November 2020 eingegangenen Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12. November 2020 – 2 B 316/20 – und gegen Art. 2 § 7 Abs. 6 S. 1 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 06. März 2021 – VO-CP – (Amtsbl. Teil I S. 558).

Sie ist als mittelständische, saarländische Unternehmerin Betreiberin von mehreren Spielhallen im Landesgebiet.

Am 30. Oktober 2020 erließ die Regierung des Saarlandes die Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (Amtsbl. Teil I S. 1046), die am 02. November 2020 in Kraft trat. Inhalt dieser Änderungsverordnung war unter anderem eine in Artikel 2 neu eingeführte Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP). In deren § 7 Abs. 5 S.1 VO-CP a. F. wurde Folgendes bestimmt:

Zu schließen sind Institutionen und Einrichtungen, soweit sie der Freizeitgestaltung dienen wie der Betrieb von Messen, Kinos, Museen, Theatern, Opern, Konzerthäusern, Freizeitparks und Anbieter von Freizeitaktivitäten (drinnen wie draußen), Schwimm- und Spaßbädern, Saunen, Thermen, Clubs und Diskotheken, Spielhallen, Spielbanken, Wettvermittlungsstellen, Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen.

Die Regelung des Art. 2 § 7 Abs. 5 S.1 VO-CP a. F. wurde inhaltsgleich in die bis heute geltenden infektionsschutzrechtlichen Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie übernommen.

Unter dem 02. November 2020 beantragte die Beschwerdeführerin im Wege der Normenkontrolle, diese Vorschrift für nichtig zu erklären und begehrte zugleich einstweiligen Rechtsschutz. Die Vorschrift beruhe nicht auf einer ausreichenden parlamentsgesetzlichen Grundlage und verletze sie in ihren Grundrechten der Gewerbefreiheit, der Berufsfreiheit und auf Gleichheit vor dem Gesetz.

Mit Beschluss vom 12. November 2020 wies das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurück. Zur Begründung führte es insbesondere aus, dass eine Verletzung des Parlamentsvorbehalts im vorliegenden Verfahren nicht abschließend feststellbar sei, sondern der Hauptsache vorbehalten sei. Durch die bundesrechtlichen Vorgaben seien die Landesregierungen bisher lediglich ganz allgemein ermächtigt worden, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtverordnung Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Jedoch sei auf den im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Entwurf eines § 28a IfSG zu verweisen, durch den die notwendigen Schutzmaßnahmen näher bestimmt und konkretisiert werden sollen. Auch auf Landesebene sei ein Gesetzgebungsverfahren zu einem COVID-19-Maßnahmengesetz anhängig. Da die bezeichneten Verfahren anhängig seien, sehe des Oberverwaltungsgericht im vorliegenden Rechtsstreit keine Veranlassung, in der gegenwärtigen Situation, die bisherige Rechtslage im Vorgriff auf ein Hauptsacheverfahren entscheidungstragend zu überprüfen. Eine Verletzung der gerügten Grundrechte sei bei gebotener summarischer Prüfung nicht erkennbar. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei beachtet worden. Bei der Ausbreitung von COVID-19 handele es sich um ein dynamisches Infektionsgeschehen. Nach einer vorübergehenden Stabilisierung der Fallzahlen im Sommer sei in den letzten Wochen auch im Saarland ein starker Anstieg der Infektionen in der Bevölkerung zu beobachten. Dieser Anstieg werde vornehmlich im Zusammenhang mit privaten Treffen, Feiern oder Gruppenveranstaltungen verursacht. Die Infektionsquelle sei jedoch in einer zunehmenden Anzahl an Fällen auch unbekannt. Es seien wieder vermehrte Ausbrüche der Krankheit in Alten- und Pflegeheimen zu beobachten und auch die Auslastung der Intensivstationen habe sich deutlich erhöht. Demnach verfolge der Verordnungsgeber einen legitimen Zweck, nämlich den Schutz der Bevölkerung vor einer Infektion sowie die Verhinderung der Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs von Ansteckungen und Krankheitsfällen.

Die Kontaktbeschränkung in Art. 2 § 7 Abs. 5 S.1 VO-CP a. F. sei auch geeignet dieses Ziel zu erreichen, da es außer Zweifel stehe, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl regelmäßig untereinander unbekannter Personen und längerer Verweildauer ein signifikantes erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringen würden. Der Verordnungsgeber habe die getroffenen Regelungen unter Berücksichtigung des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums auch für erforderlich halten dürfen, da aufgrund der derzeitigen Infektionsdynamik nicht davon auszugehen sei, dass die Beschränkung auf eine Öffnung mit entsprechenden Hygienekonzepten infektionsschutzrechtlich eine vergleichbare Effektivität aufweise wie Betriebsschließungen. Dies gelte umso mehr, da aufgrund der Emotionalität des Spiels und von Wetten sowie wegen der unter den Besuchern derartiger Einrichtungen bestehenden Bekanntschaften die Einhaltung von Abstands- und Hygieneregeln nur schwer durchsetzbar sein dürften. Die Regelung des Art. 2 § 7 Abs. 5 S.1 VO-CP a. F. sei auch voraussichtlich angemessen. Zwar greife die vollständige Betriebsschließung unbestritten tief in die gerügten Grundrechte der Beschwerdeführerin ein. Es müsse zwar berücksichtigt werden, dass bereits erhebliche Investitionen in die Umsetzung infektionsschutzrechtlicher Hygienekonzepte nach der kurzzeitigen Wiedereröffnung im Frühjahr geflossen seien. Jedoch müsse auch bedacht werden, dass den Betroffenen staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in erheblichem Umfang in Aussicht gestellt worden seien. Auch mit Blick auf die irreversiblen Folgen einer Verbreitung der Erkrankung in der Bevölkerung sowie eine Überlastung des Gesundheitssystems seien die vorübergehenden Betriebsschließungen hinzunehmen.

Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes könne ebenfalls nicht festgestellt werden, da zwar eine Ungleichbehandlung verschiedener Unternehmen vorliege, diese jedoch auf einem sachlichen Grund beruhe: Es müsse ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vornherein verhindert werden. Das könne am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden. Dabei sei die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr seien auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkung der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte sowie öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten.

Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Verfassungsbeschwerde. Sie rügt eine Verletzung ihres Grundrechts auf effektiven richterlichen Rechtsschutz (Art. 60 Abs. 1 SVerf), rechtliches Gehör (Art. 60 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 S. 1 SVerf) und der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie (Art. 20 SVerf). Darüber hinaus rügt sie ebenso eine Verletzung ihres Grundrechts auf Gewerbefreiheit (Art. 44 Satz. 1 SVerf) und des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 12 Abs. 1 SVerf) durch Art. 2 § 7 Abs. 5 S.1 VO-CP a. F.

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts verletze sie in ihrem Grundrecht auf effektiven richterlichen Rechtschutz, da das Oberverwaltungsgericht auf eine Prüfung des gerügten Verstoßes gegen den Vorbehalt des Gesetzes verzichtet habe. Eine dem Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführerin entsprechende wirksame Kontrolle sei somit nicht erfolgt, da eine Rechtsfrage nicht im Hinblick auf eine zukünftige gesetzgeberische Entwicklung offengelassen werden dürfe.

Darüber hinaus habe das Oberverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt, indem es mit pauschalen Erwägungen nicht auf die besondere Situation der Spielhallen (Umsetzung von Hygiene- und Schutzmaßnahmen, fehlende Infektionsfälle in saarländischen Spielhallen und fachwissenschaftliche Erkenntnisse zur infektionsschutzrechtlichen Gefährdung in Spielhallen) eingegangen sei.

Letztendlich sei die Streitwertfestsetzung unvereinbar mit der Rechtschutzgarantie aus Art. 20 SVerf, da durch die Festsetzung eines Streitwertes unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Bedeutung des Antrags im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ein Betrag angenommen werde, der den Zugang zu gerichtlichem Rechtschutz erheblich erschwere.

Art. 2 § 7 Abs. 5 S. 1 VO-CP a. F. verletze das Grundrecht auf Gewerbefreiheit und den allgemeinen Gleichheitssatz. Durch die Schließungsanordnung werde verfassungswidrig in die Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin eingegriffen, da keine tragfähige gesetzliche Grundlage für den Eingriff bestehe und er unverhältnismäßig sei. Art. 2 § 7 Abs. 5 S. 1 VO-CP a. F. sei, soweit die Norm die Schließung von Spielhallen vorsehe, unvereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz, da die Spielstätten gegenüber anderen Gewerbetreibenden, denen die Fortführung ihrer Tätigkeit aufgrund der Verordnung möglich sei, in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise ungleich behandelt werden würden.

Die Beschwerdeführerin beantragt – unter Klarstellung, dass ihre Anträge auch spätere, inhaltsgleiche Verordnungsbestimmungen beträfen –

1. festzustellen, dass der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.11.2020 (2 B 316/20) die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Art. 60 Abs. 1 SVerf (effektiver richterlicher Rechtsschutz), Art. 60 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 S. 1 SVerf (rechtliches Gehör) und Art. 20 SVerf (Rechtsschutzgarantie) verletzt, und den angegriffenen Beschluss aufzuheben;

2. Art. 2 § 7 Abs. 5 S.1 VO-CP der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 13.11.2020 (Amtsblatt 2020 S. 1110) für ungültig zu erklären, soweit die Vorschrift die Schließung von Spielhallen anordnet, da sie die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Art. 44 S. 1 SVerf (Gewerbefreiheit) und Art. 12 Abs. 1 SVerf (Allgemeiner Gleichheitssatz) verletzt.

Die Regierung des Saarlandes ist dem Vorbringen der Beschwerdeführerin entgegengetreten.

Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie den Antrag zu 2.) betrifft. Soweit sie mit dem Antrag zu 1.) den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.November 2020 angreift, ist sie zu einem geringen Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet.

Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes ist gemäß Artikel 97 Nr. 4 SVerf, §§ 9 Nr. 13, 55 ff. VerfGHG zuständig zur Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde, die mit der Behauptung erhoben wird, durch einen Akt der saarländischen öffentlichen Gewalt, hier den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12. November 2020 (2 B 316/20) sowie Art. 2 § 7 Abs. 5 S. 1 a. F und Art. 2 § 7 Abs. 6 n. F. der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie, in ihren Grundrechten oder sonstigen verfassungsmäßigen Rechten verletzt zu sein.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch form- und fristgerecht erhoben worden (§§ 56 Abs. 1, 57 VerfGHG).

Die Antragstellerin ist als privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung fähig, Beschwerdeführerin einer Verfassungsbeschwerde zu sein (vgl. dazu bereits SVerfGH Beschl.v. 27.März 2008 – Lv 2/08 eA).

Die Beschwerdeführerin ist auch beschwerdebefugt, da sie im Sinne des § 55 Abs. 1 VerfGHG die Behauptung erheben kann, durch die saarländische öffentliche Gewalt in ihren Grundrechten oder sonstigen verfassungsmäßigen Rechten verletzt worden zu sein. Denn zumindest die Möglichkeit der geltend gemachten Rechtsverletzung in den Grundrechten aus Art. 60 Abs. 1 SVerf (effektiver richterlicher Rechtsschutz), Art. 60 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 S. 1 SVerf (rechtliches Gehör) und Art. 20 SVerf (Rechtsschutzgarantie) durch die angegriffene Entscheidung ist nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen. Gleiches gilt für die Geltendmachung der Verletzung der Grundrechte aus Art. 44 S. 1 SVerf (Gewerbefreiheit) und Art. 12 Abs. 1 SVerf (allgemeiner Gleichheitssatz) durch Art. 2 § 7 Abs. 6 n. F. VO-CP.

Die Beschwerdeführerin ist selbst unmittelbar und gegenwärtig durch den zurückweisenden Beschluss des Oberverwaltungsgerichts betroffen, da die Versagung der begehrten Anordnung der Außervollzugsetzung des Art. 2 § 7 Abs. 5 S. 1 a. F VO-CP dem Weiterbetrieb der Spielhallen der Beschwerdeführerin entgegensteht und die gewerbliche Betätigung somit vorübergehend aufgegeben werden muss. Da die angefochtene Bestimmung ohne weiteren Vollzugsakt unmittelbar in den Rechtskreis der Beschwerdeführerin einwirkt, indem sie die Schließung aller Glücksspielstätten generell anordnet, ist die Beschwerdeführerin als Gewerbetreibende auch hier selbst und unmittelbar betroffen.

a.

Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde betreffend den Antrag zu 2.) steht entgegen, dass die Beschwerdeführerin den Rechtsweg gegen die verordnungsrechtliche Regelung nicht erschöpft hat (§ 55 Abs. 3 VerfGHG), weil das Normenkontrollverfahren in der Hauptsache noch anhängig ist und die Verfassungsbeschwerde weder von allgemeiner Bedeutung ist noch der Beschwerdeführerin durch den Verweis auf die oberverwaltungsgerichtliche Hauptsacheentscheidung schwere und unabwendbare Nachteile entstehen und die Verweisung auf die Hauptsache auch nicht unzumutbar erscheint (§ 55 Abs. 3 S. 2 VerfGHG).

Die Verfassungsbeschwerde weist keine allgemeine Bedeutung auf. Eine Verfassungsbeschwerde von allgemeiner Bedeutung liegt vor, wenn die angefochtene Entscheidung grundsätzliche verfassungsrechtliche Fragen aufwirft und die zu erwartende Entscheidung geeignet ist, über den Einzelfall hinaus Klarheit über die Rechtslage in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle zu schaffen (SVerfGH Beschl. v. 28.3.2017 – Lv 08/16, BeckRS 2017, 106303 Rn. 33). Diese an sich auf die Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen zielende Regelung ist auf eine Verfassungsbeschwerde gegen einen Rechtssatz übertragbar (BVerfGE 84, 90, 116). Da im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung sowohl die formelle als auch die materielle Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Regelung zu prüfen wären, mithin auch über die Frage zu entscheiden wäre, ob in § 32 S.1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für weitreichende Grundrechtseingriffe gesehen werden kann – da § 28a IfSG erst durch Gesetz vom 18.11.2020 in das IfSG eingefügt und erst am 19.11.2020 in Kraft getreten ist, ist maßgeblich insoweit der bis zu diesem Zeitpunkt geltende § 28 IfSG – kommt einer Entscheidung im Hinblick auf ihre Tragweite für alle Glücksspielstätten zwar eine Bedeutung zu, die über den Einzelfall der Beschwerdeführerin hinaus die Rechtslage – bezogen auf den Zeitrahmen, in dem die Norm Gültigkeit hatte – auch für andere Betreiber von Spielhallen klären würde. Jedoch betreffen Eingriffe in die Grundrechte von Spielhallenbetreibern nur einen kleinen Teil der Gesellschaft und Wirtschaft, nicht also gewissermaßen „jedermann“.

Darüber hinaus hat der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes bereits hervorgehoben, dass ein bloßes allgemeines Interesse an einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs gerade nicht ausreichend ist. Vielmehr sollen dort, wo die angegriffenen Normen unterschiedliche Regelungsbereiche betreffen, für die verfassungsgerichtliche Klärung der Streitfrage grundsätzlich die Erkenntnisse der Fachgerichte nutzbar gemacht werden können (SVerfGH, Beschl. vom 28. April 2020 – Lv 7/20 –, Rn. 27, juris). Daraus folgt, dass sich eine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs ohne vorherige Inanspruchnahme der Fachgerichte in der Regel auf die Fälle beschränkt, in denen kein weiterer Klärungsbedarf in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besteht. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass § 55 Abs. 3 S. 2 VerfGHG als Ausnahmevorschrift grundsätzlich eng auszulegen ist (zuletzt SVerfGH Beschl. vom 03. März 2021 – Lv 26/20 –, juris). Dies ist auch erforderlich, um der primären Pflicht der Instanzgerichte, die Grundrechte zu wahren, ausreichend gerecht zu werden und die Aufgabenverteilung zwischen Fachgerichten und Verfassungsgerichten konsequent aufrecht zu erhalten. Eine allgemeine Bedeutung, die eine Vorabentscheidung des Verfassungsgerichtshofs zulässt, muss daher – grundsätzlich – auf solche Fälle beschränkt bleiben, in denen es evident nur um die Auslegung spezifischen Verfassungsrechts geht (SVerfGH, Beschl. vom 03. März 2021 – Lv 26/20 –, Rn. 62, juris).

Das ist im Streitfall nicht so, weil es – neben der Klärung des Vorhandenseins einer ausreichenden parlamentsgesetzlichen Ermächtigung – auch der Untersuchung der epidemiologischen Grundlagen der Prognoseentscheidung der Regierung des Saarlandes bedürfte.

Schwere und nachweisbare Nachteile liegen nicht vor. Sie setzen einen besonders intensiven Grundrechtseingriff voraus, der auch bei späterem Erfolg eines Rechtsmittels nicht mehr beseitigt werden kann, also irreparabel ist (Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Bethge, 60. Erg.lief. Juli 2020 BVerfGG § 90 Rn. 399). Bezogen auf die hier erhobene Verfassungsbeschwerde gegen eine geltende Verordnungsnorm wäre dies nur der Fall, wenn der fachgerichtliche Rechtschutz in der Hauptsache nicht geeignet wäre, die Beschwerdeführerin vor einem besonders schwerwiegenden, dauerhaften und irreversiblen Eingriff in die angeführten Grundrechte zu schützen. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin hat zwar mittels Offenlegung ihrer betriebswirtschaftlichen Kalkulation ihre derzeitigen Verluste glaubhaft gemacht. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass sie ihr Unternehmen nach der Möglichkeit der Wiedereröffnung – gegebenenfalls unter Zuhilfenahme staatlicher Finanzhilfen oder auch der bei rechtmäßigen, jedoch möglicherweise ein „Sonderopfer“ darstellenden Eingriffen zu prüfenden Entschädigungsansprüche – nicht mehr weiter betreiben könnte. Es ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin durch die Inanspruchnahme der in Aussicht gestellten umfassenden staatlichen Hilfeleistungen ihre wirtschaftlichen Einbußen zumindest verringern kann, sodass auch hierbei – unabhängig von der Frage des rechtlichen Charakters der Hilfeleistungen – die wirtschaftlichen Einbußen zumindest verringert werden können (SVerfGH Beschl. v. 03. März 2021 – Lv 26/20 –, Rn. 65, juris).

Die Beschwerdeführerin kann auch nicht mit ihrer Auffassung durchdringen, eine Verweisung auf die Entscheidung der Hauptsache sei für sie unzumutbar, da sie im Hauptsacheverfahren in Bezug auf die Beurteilung der durch das Oberverwaltungsgericht vertretenen Ansicht zur Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelung in der VO-CP keine andere Entscheidung als im Eilverfahren zu erwarten hätte. Die Anrufung des Fachgerichts stellt sich durch die ablehnende Bescheidung im Eilverfahren nicht als offensichtlich sinn- und aussichtslos dar. Zu den entscheidungserheblichen Fragen existiert noch keine gefestigte fachgerichtliche Rechtsprechung. Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes hat sich zu dem Vorbringen der Beschwerdeführerin keineswegs abschließend geäußert, sondern ausdrücklich auf die Möglichkeiten und die Notwendigkeit einer Prüfung im Verfahren der Hauptsache verwiesen.

b.

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung von Eilrechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO durch das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes als solche richtet (Antrag zu 1.) ist der formelle Rechtsweg erschöpft. Dem Begehren steht auch der Grundsatz der materiellen Subsidiarität – überwiegend – nicht entgegen.

Wendet sich eine Beschwerdeführerin gegen eine Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes, reicht die Erschöpfung des Rechtsweges im Eilverfahren zwar nicht ohne weiteres aus, um die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde – vor dem Hintergrund des in § 55 Abs. 3 S. 1 VerfGHG normierten Subsidiaritätsgebots – zu begründen, wenn das Hauptverfahren ausreichend Möglichkeit bietet, einer grundrechtlichen Beschwer abzuhelfen. Der Subsidiaritätsgedanke steht der Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen eine fachgerichtliche Eilentscheidung allerdings dann nicht entgegen, wenn die Beschwerdeführerin eine Grundrechtsverletzung geltend macht, die sich gerade aus der Behandlung ihres Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz ergibt und diese in der Hauptsache nicht mehr ausgeräumt werden kann, oder wenn die Verweisung auf den Rechtsweg in der Hauptsache unzumutbar wäre. Darum geht es im Streitfall.

c.

Soweit sich die Beschwerdeführerin allerdings gegen die Festsetzung des Streitwerts wendet, ist ihre Verfassungsbeschwerde unzulässig. Zwar ist gegen die Festsetzung des Streitwerts in einer oberverwaltungsgerichtlichen Entscheidung in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Streitwertbeschwerde nicht zulässig, der Rechtsweg also erschöpft (§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG), weil eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes nicht stattfindet. Jedoch kann die Streitwertfestsetzung im Wege der Gegenvorstellung angegriffen werden (Laube in BeckOK Kostenrecht, 32. Ed. 2021 § 68 Rn. 197 m.w.N.).

Die angegriffene Entscheidung verletzt das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nicht.

Das aus Art. 60 Abs. 1 SVerf folgende Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz gewährleistet seinen Trägern nicht nur, dass gegen hoheitliche Akte überhaupt ein Gericht angerufen werden kann, sondern dass dessen Kontrolle auch tatsächlich wirksam ist. Das hat die Pflicht zur vollständigen Nachprüfung eines angegriffenen Hoheitsakts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zur Folge. Dazu zählt, dass sie alle in Betracht kommenden, in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Normen zu berücksichtigen und deren Gültigkeit zu klären hat (Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 19 Rdn. 145, 146). Damit wäre – worauf die Beschwerdeführerin dem Ansatz nach zu Recht hinweist – in der Tat unvereinbar, würde sich eine gerichtliche Entscheidung über Zweifel an der Gültigkeit einer zu dem angegriffenen Hoheitsakt ermächtigenden Norm mit der Begründung hinwegsetzen, eine künftige Norm werden solchen Zweifel abhelfen. Darauf hat sich die angegriffene Entscheidung bei verständiger Würdigung aber nicht gestützt. Seine Zweifel an der Gültigkeit der Schließungsanordnungen der VO-CP aufgrund einer – jedenfalls bis zum Inkrafttreten von § 28a IfSG – möglicherweise fehlenden parlamentsgesetzlichen Ermächtigung hat das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes nicht durch einen schlichten Verweis auf Gesetzgebungsverfahren „behoben“, die diesen möglichen Mangel zu beseitigen geeignet sein könnten. Vielmehr hat es auf diese Gesetzgebungsverfahren lediglich „ergänzend“ hingewiesen, um zu begründen, warum es die – rechtlich nicht einfache und auch von anderen Oberverwaltungsgerichten nicht erfolgte – abschließende Klärung der Frage einer hinreichenden Ermächtigung nicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO unternommen hat. Vor dem Hintergrund, dass die oberverwaltungsgerichtliche Außervollzugsetzung einer (untergesetzlichen) Norm unabhängig von einer Folgenabwägung in erster Linie nur dann in Betracht kommt, wenn sie sich schon unter den Kontrollbedingungen des einstweiligen Rechtsschutzes als offensichtlich rechtswidrig erweist, kann eine solche Argumentation verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden.

Der aus Artikel 60 Abs. 1 i.V.m. Artikel 1 Abs. 1 SVerf folgende Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt.

Er beinhaltet nicht nur, dass einem Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben wird, sich zu der Sache zu äußern um auf das Verfahren Einfluss zu nehmen, und dass ein Gericht nur solche Tatsachen einer Entscheidung zugrunde legt, zu denen sich Verfahrensbeteiligte äußern konnten. Vielmehr wird dem Anspruch nur genügt, wenn Äußerungen von Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen worden sind (vgl. nur u.a. Degenhart in Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 103 Rdn. 11).

Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Oberverwaltungsgericht habe sich lediglich mit pauschalen Erwägungen begnügt und sich mit der von ihr vorgetragenen besonderen Situation von Spielhallen, der Umsetzung von Hygiene- und Schutzmaßnahmen, den fehlenden Infektionsfällen in Spielhallen und wissenschaftlichen Erkenntnissen zur epidemiologischen Gefährdung nicht auseinandergesetzt, trifft nicht zu. Vielmehr geht die Entscheidung in einer dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes angemessenen Weise darauf ein, ob im Vergleich zu der beanstandeten Schließung der Spielhallen mildere und gleich wirksame Möglichkeiten der Gefahrenabwehr bestanden hätten. Insoweit wird ausgeführt, dass angesichts der Dynamik des Infektionsgeschehens nicht von der gleichen Wirksamkeit eines Eingriffs geringerer Tiefe ausgegangen werden könne. Die Entscheidung stellt insoweit durchaus auch auf die Besonderheiten des Glückspielgewerbes – wenn auch nicht im Sinne des Vorbringens der Beschwerdeführerin – ab. Dort mögliche und umgesetzte Vorkehrungen böten – prognostisch – keine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sie in gleich wirksamem Maße zur Eindämmung des pandemischen Geschehens beitragen könnten. Darüber hinaus wird ausdrücklich darauf abgestellt, dass eine sachliche Rechtfertigung der Schließung bestimmter Betriebe nicht allein die infektionsschutzrechtliche Gefahrenlage berücksichtigen dürfe, sondern auch andere öffentliche Interessen in den Blick zu nehmen habe.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber nicht schon dann verletzt, wenn eine gerichtliche Entscheidung sich nicht allen Details des Vorbringens eines Verfahrensbeteiligten widmet, wohl aber erkennen lässt, dass seine Einwände gegen die Berechtigung einer hoheitlichen Maßnahme als solche erkannt und bedacht worden sind. Dass die angegriffene Entscheidung sich nicht mit allen Argumenten der Beschwerdeführerin gegen von ihren Unternehmen ausgehenden Infektionsgefahren auseinandersetzt, ist folglich kein Zeichen dafür, dass sie nicht in Betracht gezogen worden sind, sondern lediglich dafür, dass sie nicht – im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes – für ausschlaggebend gehalten wurden. Davor schützt indessen der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.

Die Auslagenentscheidung beruht auf § 26 Abs. 1 VerfGHG. Der Gegenstandswert ist auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin durch die angegriffene Norm behaupteten Umsatzausfälle von rund 280.000 € – unter Abzug von geschätzten Kosten und staatlichen Hilfen in Höhe von ¾ der Umsatzerlöse auf 70.000 € festgesetzt worden.

gez. Prof. Dr. Rixecker Prof. Dr. Wendt Prof. Dr. Bartone Flasche Trenz JR. Warken

Prof. Dr. Weth Zempel

Ausgefertigt

(Ernst)

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle