VerfGH Saarland, Beschluss vom 03.03.2021 – Lv 26/20

Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie betreibt in H. ein „spanisches Restaurant“, in dem Tapas und warme Gerichte angeboten werden. Für die beiden Gesellschafter ist der Betrieb die einzige Erwerbsquelle. Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde vom 13.11.2020 gegen die Ablehnung ihres Antrags im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes durch Beschluss vom 12.11.2020 – 2 B 320/20. Sie wendet sich zugleich gegen Art. 2 § 7 Abs. 1 S. 1 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (im Folgenden: VO-CP) in der Fassung vom 30.10.2020 (Amtsbl. Teil I S. 1046). In der Folge hat sich schriftsätzlich die nachfolgende Corona-Verordnung, zuletzt die Verordnung in der Fassung vom 26.02.2021 (Amtsbl. Teil I S. 460) in das Verfassungsbeschwerdeverfahren einbezogen.

Am 30.10.2020 erließ die Regierung des Saarlandes eine Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie. Art. 2 § 7 Abs. 1 in der Fassung vom 30.10.2020, veröffentlicht im Amtsblatt des Saarlandes Teil I Seite 1046 ff., hatte folgenden Wortlaut:

„Artikel 2

[…]

§ 7 Betriebsuntersagungen und –beschränkungen sowie Schließung von Einrichtungen

(1) Verboten ist der Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (Amtsbl. I S. 206), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2012 (Amtsbl. I S. 156), 1052 Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 31. Oktober 2020 und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art. Ausgenommen sind die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebs sowie der Betrieb von Kantinen.

[…]“

Die Regelung trat gemäß § 14 am 02.11.2020 in und mit Ablauf des 15.11.2020 außer Kraft und wurde mit Verordnung vom 13.11.2020, veröffentlicht im Amtsblatt Teil I Seite 1110 ff., durch folgende, überwiegend wortgleiche Vorschrift ersetzt

„Artikel 2

[…]

§ 7

Betriebsuntersagungen und -beschränkungen sowie Schließung von Einrichtungen

(1) Verboten ist der Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (Amtsbl. I S. 206), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2012 (Amtsbl. I S. 156), und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art. Ausgenommen sind die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken für den Verzehr nicht an Ort und Stelle sowie der Betrieb von Kantinen. Rastanlagen an Bundesautobahnen und gastronomische Betriebe an Autohöfen sind vom Verbot ausgenommen.

[…]“

Die Verordnung trat gemäß § 13 Abs. 1 und 2 am 16.11.2020 in und am 29.11.2020 außer Kraft.

Der Wortlaut der VO-CP in der zuletzt angegriffenen Fassung vom 26.02.2021 lautet:

„Artikel 2

[…]

§ 7

Betriebsuntersagungen und –beschränkungen sowie Schließung von Einrichtungen

(1) Verboten sind der Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (Amtsbl. I S. 206), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2012 (Amsbl. I S. 156), und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art und von Betriebskantinen und Mensen. Ausgenommen sind die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken für den Verzehr nicht an Ort und Stelle. Betriebskantinen und Mensen können unter Einhaltung der Vorgaben nach § 5 geöffnet werden, wenn die Arbeitsabläufe im Betrieb eine Schließung nicht zulassen, insbesondere wenn der Verzehr mitnahmefähiger Speisen und Getränke an anderer Stelle nicht zumutbar ist. Rastanlagen an Bundesautobahnen und gastronomische Betriebe an Autohöfen sind vom Verbot ausgenommen.

[…]“

Die Rechtsverordnungen ergingen zunächst aufgrund von § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 und § 73 Absatz 1a Nummer 24 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG).

Der durch Artikel 1 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 eingeführte § 28a IfSG trat am 19.11.2020 in Kraft (BGBl. I S. 2397).

Am 02.11.2020 beantragte die Beschwerdeführerin beim Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Art. 2 § 7 S. 1 VO-CP in der damals geltenden Fassung vom 30.10.2020 für unwirksam zu erklären und zugleich Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO mit dem Ziel, die betreffende Vorschrift bis zur Entscheidung über die Hauptsache vorläufig außer Vollzug zu setzen. Den auf vorläufige Außervollzugsetzung gerichteten Antrag wies das OVG mit Beschluss vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 – zurück. Das OVG führte aus, dass die von der Antragstellerin der Sache nach beantragte vorläufige Außervollzugsetzung der ihr aufgrund des § 7 Abs. 1 S. 1 VO-CP auferlegten Betriebsuntersagung im Rechtssinn nicht zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen „dringend geboten“ sei. Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertige weder nach einer prognostischen Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch bei einer Folgenbetrachtung eine vorläufige Aussetzung der Vollziehung. Unter Hinweis auf die laufenden Gesetzgebungsverfahren auf Landes- und Bundesebene und der konkret absehbaren Regelungen lasse es die Frage, ob in § 32 S.1 IfSG noch eine ausreichende Grundlage für die - wenn auch mit Unterbrechungen - nunmehr über Monate hinweg andauernden Betriebsverbote gesehen werden könne, und ob der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes vom 28.08.2020 – Lv 15/20 – ein „Erst-Recht-Schluss“ im Hinblick auf das Fehlen einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage entnommen werden könne, erneut ausdrücklich offen. Weiter sei bei summarischer Prüfung ein Verstoß gegen höherrangiges Recht unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten derzeit nicht feststellbar. In Bezug auf Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 44 SVerf stelle sich die Maßnahme als verhältnismäßig dar. Sie verfolge insbesondere den legitimen Zweck des Schutzes des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat eine umfassende Schutzpflicht treffe. Hierfür sei das Verbot auch grundsätzlich geeignet und erforderlich, während mildere, gleichermaßen geeignete Mittel zur Eindämmung des Infektionsgeschehens sich nicht ergäben. Insbesondere weise die bloße Beschränkung des Betriebs auf der Grundlage von Hygienekonzepten infektionsschutzrechtlich keine vergleichbare Effektivität auf wie Betriebsschließungen, durch die auch die Kontaktmöglichkeiten auf dem Weg von und zu Gaststätten und die erhöhte Attraktivität des öffentlichen Raums reduziert werden könnten. § 7 Abs. 1 S.1 VO-CP sei voraussichtlich auch angemessen, da die tiefgreifenden Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit durch staatliche Kompensation für die zu erwartenden Umsatzausfälle ebenso abgemildert würden wie die getätigten Investitionen zur Umsetzung der Hygienekonzepte.

Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Kantinen liege nicht vor, da diese ausschließlich der Verpflegung der Mitarbeiter eines Unternehmens oder einer öffentlichen Einrichtung diene und sich zu der übrigen Gastronomie durch die Zugangsbeschränkung für externe Personen unterscheide. Auch eine Folgenabwägung fiele zulasten der Antragstellerin aus. Der für die Antragstellerin erhebliche Eingriff – unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Möglichkeit mitnahmefähige Speisen anzubieten und/oder der zu erwartenden staatlichen Kompensation, sowie der Befristung der Maßnahme – habe hinter dem mit der Maßnahme verfolgten legitimen Ziel eines effektiven Infektionsschutzes zurückzustehen.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde vom 13.11.2020 wendet sich die Beschwerdeführerin gegen diesen Beschluss und gegen Art. 2 § 7 S. 1 in der im Zeitpunkt der Entscheidung des OVG gültigen Fassung vom 30.10.2020 und der aktuellen Fassung vom 26.02.2021, deren Nichtigerklärung sie begehrt.

Sie hält die Verfassungsbeschwerde für zulässig, insbesondere sei der Rechtsweg erschöpft, da es ihr nicht zumutbar sei, gegen eine Rechtsvorschrift, zu deren inhaltsgleicher Vorgängervorschrift bereits erfolglos um einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht wurde, erneut den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, Art. 2 § 7 Abs. 1 S. 1 VO-CP sei verfassungswidrig, weil der Vorschrift eine ausreichende parlamentsgesetzliche Grundlage fehle. Die wesentlichen Eingriffe in das Grundrecht der Berufs- und Gewerbefreiheit könnten nicht von §§ 28 und 32 IfSG gedeckt sein, auf die sich die Verordnungen stütze. Es sei vielmehr eine parlamentsgesetzliche Norm erforderlich, die die „notwendigen Schutzmaßnahmen“ im Sinne des § 28 IfSG konkretisiere. Der Beschluss des OVG habe Bedeutung und Tragweite der fallbezogen zu berücksichtigenden verfassungsrechtlichen Vorgaben grundlegend verkannt und damit spezifisches Verfassungsrecht verletzt.

Der Beschluss verletze die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 2 S. 1 i.V.m. Art. 44 SVerf, da die Verweigerung der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die in Art. 2 § 7 S. 1 VO-CP liegende Verletzung dieser Grundrechte perpetuiere. Die angeordnete Schließung stelle einen finalen, zielgerichteten Eingriff dar, der verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt sei, weil die ihn anordnende Norm formell und materiell verfassungswidrig sei. Ihr fehle eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage in Form eines formellen Parlamentsgesetzes, dem es im Hinblick auf die Wesentlichkeit der getroffenen Regelungen bedurft hätte. Die Anordnung einer Betriebsschließung gegenüber infektionsrechtlichen „Nicht-Störern“ sei nach der derzeitigen Systematik des IfSG unzulässig, was an § 31 IfSG deutlich werde. Auch dass das OVG die Generalklausel der §§ 28, 32 lfSG bislang als voraussichtlich ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Betriebsschließungen angesehen habe, stehe dem nicht entgegen, da die diesbezügliche Rechtsprechung des OVG zu einem Zeitpunkt ergangen sei, in dem man davon ausgegangen sei, es handele sich um zeitlich befristete Maßnahme, deren Wiederholung nicht zu besorgen sei. Da die pandemische Lage nunmehr aber schon weit über ein halbes Jahr andauere, sei der Bundesgesetzgeber zu einer Regelung der wesentlichen Fragen gehalten gewesen. Es sei nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, rechtsdogmatisch „verkorkste“ Verordnungswerke im Wege judikativer Amtshilfe zu halten, vielmehr hätten sie die rechtsstaatliche Pflicht, den Bürger vor demokratisch nicht legitimierten Rechtsnormen mit existenzvernichtendem Charakter zu schützen.

Die vom OVG im Beschluss vom 22.04.2020 – 2 B 128/20 – angesprochene Problematik der Normverwerfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts (Art. 100 Abs. 1 GG) stelle sich nicht, da es fallbezogen um die Verwerfung der Verordnungsvorschrift und nicht um § 32 S. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gehe, deren Gültigkeit hierdurch erkennbar nicht in Frage gestellt würden. Zudem sei die Rechtsprechung des OVG durch den Beschluss des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes vom 28.08.2020 – Lv 15/20 – überholt. Dieser Bindung dürfe sich das OVG auch nicht dadurch entziehen, dass es die Frage einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage „ausdrücklich dahingestellt“ gelassen habe. Auf die Gesetzgebungsvorhaben zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Norm komme es zudem nicht an, da die erforderliche formal-gesetzliche Grundlage zum Zeitpunkt des Normerlasses tatsächlich vorgelegen haben müsse. Ungeachtet dessen sei eine materiell-rechtliche Lösung des Problems aber auch durch die Novelle des IfSG nicht zu erwarten.

Art. 2 § 7 Abs. 1 S. 1 VO-CP erweise sich darüber hinaus auch als materiell rechtswidrig, da die Vorschrift gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. So seien die Betriebsschließungen weder geeignet noch erforderlich noch angemessen. Die Gastronomie spiele selbst nach Meinung des Robert-Koch-Instituts (im Folgenden: RKI) im Rahmen des Infektionsgeschehens nur eine sehr untergeordnete Rolle, insbesondere sei die Gastronomie kein „Treiber“ der Pandemie, vielmehr entstünde die größte Zahl der Infektionen im privaten Bereich. Durch die Schließung der Gastronomie würden nun die Treffen in den privaten Bereich, also in den „Pandemie-Treiber“ schlechthin, verlegt. Die Betriebsschließungen könnten auch nicht damit begründet werden, dass das Infektionsgeschehen immer diffuser werde und nur noch etwa 25 % der Infektionen sicher nachverfolgbar sei. Denn wenn die Gastronomie bis kurz vor der Schließung – so sei es nachweislich vom RKI bestätigt – kein „Treiber“ der Pandemie gewesen sei, wäre die Mitteilung konkreter und nachweisbarer sowie wissenschaftlich nachprüfbarer Tatsachen dahingehend nötig, weswegen der bislang nachweisliche „Nicht-Infektionstreiber“ von heute auf morgen zum gleichsam größten „Infektionstreiber“ mutieren könne. Dass eine Schließung der Gastronomie zur Vermeidung der Überlastung des Gesundheitssystems nicht erforderlich sei, belegten auch die Zahlen des RKI in Bezug auf die Anzahl gemeldeter intensivmedizinisch behandelter Covid-19-Fälle an der Anzahl der belegten Intensivbetten, bezogen auf den Zeitpunkt des Normerlasses. Dass eine Überlastung des heimischen Gesundheitssystems nicht zu befürchten gewesen sei, belege auch das Angebot des Ministerpräsidenten Hans vom 27.10.2020 an Frankreich, schwer kranke Covid-Patienten im Saarland zu behandeln. Ein wesentlich milderes und vor allem effektiveres Mittel wäre gewesen, die rund 10 Milliarden an vorgesehenen Entschädigungszahlungen für die vom zweiten „Lockdown“ betroffenen Unternehmen in das Gesundheitssystem zu investieren. An der besonderen Gefährlichkeit der Corona-Erkrankung, wie sie die Beteiligte behaupte, bestünden ohnehin durchgreifende Bedenken, denn jedenfalls sei eine Übersterblichkeit statistisch gegenüber dem Durchschnitt der drei Vorjahre nicht feststellbar. Zudem nehme die Reproduktionsrate nach Angaben des RKI schon seit Wochen kontinuierlich ab und liege seit Tagen konstant unter dem Wert von 1,0. Da dieser Wert immer als Zielwert angegeben werde, erschließe sich nicht, weswegen gleichwohl die Schließung der Gastronomie erforderlich sein solle. Da die Fokussierung der Beteiligten auf Infektionszahlen nicht zielführend sei, erweise sich die Einführung einer „Corona-Ampel“ als milderes Mittel, da damit eine differenziertere Betrachtung des Infektionsgeschehens möglich sei und punktuelle und lokal begrenzte Eingriffe ermöglicht werde.

Der Beschluss verletze die Beschwerdeführerin auch deshalb in ihren Rechten, weil das OVG die Frage der fehlenden Ermächtigungsgrundlage nicht hätte dahingestellt sein lassen dürfen. Eine Auseinandersetzung hiermit hätte zur offensichtlichen Begründetheit ihres Antrages und damit zur vorläufigen Außervollzugsetzung geführt. Dies gelte umso mehr, als es dem Senat nach so langer Zeit zugemutet werden könne, sich zu der Frage des Parlamentsvorbehalts eine Meinung zu bilden und das OVG darüber hinaus ohnehin an die Entscheidung des SVerfGH vom 28.08.2020 – Lv 15/20 – gebunden sei. Wenn bereits der mit der Anordnung der Kontaktdatenerfassung verbundene nur mittelbare Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der personenbezogenen Daten nicht auf die insoweit zu unbestimmte Generalklausel des § 32 S. 1 iVm. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gestützt werden könne, scheide diese zur Rechtfertigung eines finalen zielgerichteten Eingriffs in die Berufsausübungs- und Gewerbefreiheit in Gestalt einer Betriebsschließung erst recht aus. Im Hinblick auf den gesamtwirtschaftlichen, durch die Gastronomieschließungen bedingten Schaden sowie unter Berücksichtigung der geschätzt 100.000 Arbeitsplatzverluste und der erheblichen Investitionen der Gastronomen zur Erfüllung der Hygienekonzepte, erweise sich die Schließung nicht als angemessen.

Dies sei auch deshalb anzunehmen, weil der Staat gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoße, wenn er nun die Gastronomie schließe, nachdem diese in die Erfüllung der Hygienekonzepte erheblich Aufwendungen getätigt hätten. An der Unangemessenheit ändere auch die Befristung der Maßnahme nichts, da zum einen auch eine nur einmonatige Schließung bereits schwerwiegende finanzielle Folgen habe und es des Weiteren bei dieser Befristung nicht bleiben werde. Irrelevant sei auch die Umsatzentschädigung, da es sich hierbei um eine nicht einklagbare politische Absichtserklärung handele. In eine Angemessenheitsprüfung wären aber nur in der angegriffenen Rechtsverordnung selbst geregelte Entschädigungsansprüche einzustellen gewesen.

Das verfahrensgegenständliche Regelungskonzept verstoße weiterhin gegen das Gebot der Folgerichtigkeit, da es sich als durchweg inkonsistent mit Blick auf die vorgesehenen Ausnahmen erweise. So sei nicht nachvollziehbar, weswegen Kantinen, die – entgegen der Auffassung des OVG – nicht nur Betriebsangehörigen offen stünden, oder Mensen mit ganz erheblichem Personaldurchlauf geöffnet blieben, wenn die übrige Gastronomie zur angeblichen Kontaktreduzierung schließen müsse. Gleichfalls sei die Bereichsausnahme für Friseure unverständlich, die das OVG rechtsirrig unter dem Prüfungspunkt des Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz geprüft habe, während es sich aber tatsächlich um das Gebot der Folgerichtigkeit handele. Der Beschluss des OVG verletze die Beschwerdeführerin zudem in ihrem Grundrecht aus Art. 12 SVerf, weil die angegriffene Norm durch die Ungleichbehandlung von Gastronomiebetrieben und Kantinen hiergegen verstoße und der Beschluss des OVG diesen Verstoß perpetuiere. Die relevante Vergleichsgruppe seien hier die Gastronomiebetriebe. Die in der Verordnung vorgenommenen Ausnahme für Kantinen sei objektiv willkürlich, da rechtfertigende Gründe für diese Ungleichbehandlung nicht ansatzweise ersichtlich seien.

Der Beschluss des OVG verletze die Beschwerdeführerin zuletzt in ihrem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 20 SVerf. Es stelle bereits eine nicht mehr nachvollziehbare und bereits objektiv willkürliche Prozessführung dar, einen Normenkontrolleilantrag, der am 02.11.2020 eingegangen sei und sich gegen eine bis zum 15.11.2020 befristete Regelung richte, erst am 12.11.2020 zu verbescheiden, wobei die Entscheidung erst am Morgen des 13.11.2020 übermittelt worden sei. Überdies habe sich das OVG rechtsfehlerhaft in eine Folgenabwägung geflüchtet, es sei nicht nachvollziehbar, weswegen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache „nur“ offen gewesen seien. Die rechtlich maßgebliche Frage in diesem Fall speziell zum Thema „Parlamentsvorbehalt“ liege seit über einem halben Jahr auf dem Tisch, werde seitdem breit diskutiert und sei bereits Gegenstand der Rechtsprechung des OVG gewesen, sodass von einem Senat des OVG erwartet werde könne, sich innerhalb von 6 Monaten zu diesem Thema eine abschließende Meinung zu bilden. Dies gelte im Saarland im besonderen Maße, weil das oberverwaltungsgerichtliche Prüfprogramm dadurch wesentlich vereinfacht gewesen sei, weil der Verfassungsgerichtshof die Frage bereits im Sinn der Beschwerdeführerin entschieden habe. An die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sei das OVG gemäß § 10 Abs. 1 VerGHG gebunden. Da die Rechtsfrage bereits präjudiziert sei, könne schwerlich von einem „nur“ offenen Verfahrensausgang in der Hauptsache ausgegangen werden. Da sich angesichts der extrem kurzen Halbwertszeit der jüngsten „Corona“-Verordnung das verwaltungsgerichtliche Hauptsacheverfahren regelmäßig vor einer Entscheidung erledigen werde, käme Hauptsacherechtsschutz nicht nur zu spät, sondern könne praktisch überhaupt nicht stattfinden. Da das Eilverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vollständig die Rolle des Hauptsachverfahrens übernehmen müsse, wäre die Prüfungsdichte entsprechend zu verschärfen und zu intensivieren gewesen. Da sich die Hauptsache somit als offensichtlich begründet erwiesen habe, hätte das Gericht die beantragte Außervollzugsetzung anordnen müssen, da dies zu Vermeidung schwerer Nachteile sowohl für die Beschwerdeführerin als auch für die übrigen Gastronomen im Saarland dringend geboten gewesen wäre. Der gegen den Beschluss des OVG vom 12.11.2020 zu erhebende Willkürvorwurf verstärke sich zudem durch den Beschluss des OVG vom 16.11.2020, Az.: 2 B 337/20, in welchem es – wie bereits in seinem Beschluss vom 06.11.2020, Az.: 2 B 306/20, - maßgeblich darauf abgestellt habe, dass die dort in Rede stehenden Dienstleistungsbetriebe (Tattoo- und Piercing-Studios, Massage-Praxen und Kosmetik-Studios) nach der Expertise des RKI keinen nennenswerten Beitrag zum Pandemie-Geschehen leisteten. Es sei daher mit rechtlichen Maßstäben nicht mehr nachvollziehbar, weswegen das OVG bezogen auf die Gastronomie die Expertise des RKI, nach der diese ebenfalls kein „Pandemie-Treiber“ sei, plötzlich für irrelevant erklärt habe. Durch die Neufassung der Verordnung vom 13.11.2020 habe sich der gerügte Verstoß gegen Art. 12 SVerf und das Gebot der Folgerichtigkeit noch verschlimmert, da nunmehr ohne nachvollziehbare Gründe auch Rastanlagen an Bundesautobahnen und gastronomische Betriebe an Autohöfen von den angeordneten Betriebsschließungen ausgenommen seien. Insbesondere sei hier nicht erkennbar, dass Autofahrer verpflegungsbedürftiger seien als Bahnreisende, die seit dem 02.11.2020 auf Verpflegung in der Bahn verzichten müssten.

Den auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichteten Antrag hat der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes mit Beschluss vom 27.11.2020 nach Anhörung des Beteiligten zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

festzustellen, dass der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.11.2020, Az.: 2 B 320/20, die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Artikel 2 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 44 der Verfassung des Saarlandes (Berufs- und Gewerbefreiheit), Artikel 12 der Verfassung des Saarlandes (Gleichheit vor dem Gesetz und Willkürverbot) sowie Artikel 20 (Recht auf effektiven Rechtsschutz) verletzt,

die Kostenentscheidung des vorbezeichneten Beschlusses aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes zurückzuverweisen,

festzustellen, dass Art. 2 § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 (Amtsblatt Teil I Seite 1046) nichtig war.

Art. 2 § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 26.02.2021 (Amtsblatt Teil I Seite 460) für nichtig zu erklären.

Die Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin in dem Verfassungsbeschwerdeverfahren aus der Landeskasse anzuordnen,

Den Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit in dem Verfassungsbeschwerdeverfahren festzusetzen.

Die Beteiligte ist der Verfassungsbeschwerde entgegengetreten. Er hält sie für unbegründet und verweist auf die nähere Konkretisierung der „notwendigen Schutzmaßnahmen“ i.S.d. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG durch § 28a IfSG und das sog. Covid -19-Maßnahmengesetz des Landtages des Saarlandes. Sie ist der Ansicht, § 7 Abs. 1 VO-CP verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, da der Verordnungsgeber das legitime Ziel verfolge, im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit der Bevölkerung eine Infektion mit Covid-10 zu verhindern und die mit der Verbreitung einhergehende Gefahr der Überlastung der Gesundheitssysteme zu vermeiden. Der Staat nehme damit seinen verfassungsrechtlichen Schutzauftrag wahr. Es stehe außer Zweifel, dass die Beschränkung von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen – vor allem in geschlossenen Räumen – geeignet seien, die Verbreitung des Virus zu verhindern. Die zwischenzeitlich eingetretenen ersten Wirkungen der Beschränkungen ließen noch keinen Raum, diese aufzuheben. Die Kapazitäten der medizinischen Versorgung seien nahezu ausgeschöpft. Hinzu komme der Risikofaktor der Verbreitung der Virusvarianten mit gesteigerter Infektiosität, von denen eine auch bereits im Saarland aufgetreten sei. Hier gebe es auch erste Hinweise auf eine erhöhte Fallsterblichkeit. Das European Center for Disease Prevention and Control stufe die Wahrscheinlichkeit der Ausbreitung als hoch ein, was wiederum höhere Fallzahlen und eine höhere Belastung des Gesundheitssystems und höhere Zahlen an Todesfälle bedeuten würde. Ohne Aufrechterhaltung der strikten Kontaktreduzierung würde sich auch das Infektionsgeschehen wieder in nicht kontrollierbarem Maß verschärfen. Der mit der Betriebsuntersagung verbundene Eingriff sei zum Schutz von Leben und Gesundheit dringend geboten, weil das Infektionsgeschehen eingedämmt werden müsse, um eine Kontrolle über die weitere Ausbreitung des Virus zu behalten. Insbesondere die derzeitige Übersterblichkeit müsse durch alle notwendigen und erforderlichen Maßnahmen zurückgeführt werden. Hierzu stünden gleich effektive Mittel, die auch die Allgemeinheit oder Dritte nicht stärker belasteten, nicht zur Verfügung. Allgemeine Hygieneund Schutzmaßnahmen seien zwar milder, aber gerade in Gaststätten nicht gleich effektiv. Eine Beschränkung der Schutzmaßnahmen auf Risikogruppen erweise sich wegen der Größe, Heterogenität, Verteilung in der Bevölkerung und nur begrenzt möglicher Konkretisierung dieser Gruppen und der jedenfalls nicht verlässlichen Effektivität einer solchen Beschränkung als kein milderes Mittel. Eine erhebliche Kapazitätsausweitung im Gesundheitswesen sei weder kurzfristig realisierbar, noch könnten damit schwere Verläufe von Covid-19 bis hin zum Tod verhindert werden.

Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde

1. Zuständigkeit

Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes (im Folgenden: SVerfGH) ist für die Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde zuständig, Art. 97 Nr. 4 SVerf i.V.m. §§ 9 Nr. 13, 55 Abs. 1 VerfGHG. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung ihrer Rechte aus der Verfassung des Saarlandes durch Akte der saarländischen öffentlichen Gewalt.

2. Beschwerdefähigkeit

Die Verfassung des Saarlandes regelt die Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen oder (teil-) rechtsfähigen Personenvereinigungen nicht. Ob und in welchem Umfang Grundrechte juristischen Personen und nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen zustehen, muss folglich aus dem jeweiligen Grundrecht selbst abgeleitet werden (Rixecker in: Wendt/Rixecker, Verfassung des Saarlandes, 2009, Art. 21, Rn. 10, S. 198).

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 i..V.m. Art. 44 S. 1, aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 20 SVerf. Hierbei ist zu beachten, dass das Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht durch Art. 20, auf welchen sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang beruft, sondern durch Art. 60 SVerf gewährleistet wird (SVerfGH Beschl. v. 28.06.2007 – Lv 2/07; Beschl. v. 05.09.2007 - Lv 8/06). All diese Grundrechte kann die Beschwerdeführerin auch in ihrer rechtlichen Verbindung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts wahrnehmen und sich infolgedessen auch auf eine mögliche Rechtsverletzung berufen (zu Art. 44 SVerf: SVerfGH, Beschluss v. 27. 03. 2008 – Lv 2/08 (eA) –, Rn. 9,10 – juris; SVerfGH, Urteil v.01.12.2008 – Lv 2/08, 3/08, 6/08, S. 10 unter Punkt B. 4.).

Da die saarländische Verfassung keine spezifische Gewährleistung der Berufsfreiheit enthält, wird entsprechender Schutz durch die Gewährleistung der Gewerbefreiheit in Art. 44 S. 1 SVerf oder – sofern kein Gewerbe vorliegt – durch die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Satz 1 SVerf gewährleistet (SVerfGH, Beschluss v. 22.07.2019 – Lv 2/19); zu Art. 20 SVerf: Rixecker in: Wendt/Rixecker, Die Verfassung des Saarlandes, Art. 20, Rn. 4, S.188; zu Art. 3 Abs. 1 GG: Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12. Auflage 2018, Art. 3, Rn. 3). Der Träger können aber auch teilrechtsfähige Personen des Privatrechts sein.

3. Beschwerdegegenstand

Die Beschwerdeführerin richtet sich einerseits gegen eine im einstweiligen Rechtsschutz ergangene Gerichtsentscheidung, mithin einen Akt der Judikative, und anderseits gegen einen Rechtsatz in Form einer Rechtsverordnung, folglich einen Akt der Exekutive.

4. Beschwerdebefugnis

Beschwerdebefugt ist, wer behauptet, durch den angegriffenen Akt der öffentlichen Gewalt selbst, gegenwärtig und unmittelbar in einem Grundrecht oder sonstigen verfassungsmäßigen Recht verletzt zu sein, das gerade die Verfassung des Saarlandes gewährleistet (SVerfGH, 27.03.2008, Lv 2/08 e.A. und Lv 3/08 e.A). Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen eine oberverwaltungsgerichtliche Entscheidung im einstweiligen Rechtschutzverfahren, durch die sie als Adressatin selbst und unmittelbar betroffen ist. Sie betrifft sie auch noch gegenwärtig, da der Betrieb aufgrund der Ablehnung der vorläufigen Außervollzugsetzung der Norm weiterhin geschlossen ist.

Darüber hinaus begehrt sie die Nichterklärung einer Norm. Auch eine unmittelbar gegen Rechtsnormen gerichtete Verfassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer durch die angegriffenen Vorschriften selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen wird. Das gilt für die Anfechtung einer Rechtsverordnung ebenso wie für die Anfechtung eines förmlichen Gesetzes (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. 07 1970 – 2 BvR 255/69 –,Rn. 37 – zitiert nach juris). Selbstbetroffenheit ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Beschwerdeführer Adressat der Regelung ist. Gegenwärtig ist die Betroffenheit, wenn die angegriffene Vorschrift auf die Rechtsstellung des Beschwerdeführers aktuell einwirkt, wenn das Gesetz die Normadressaten mit Blick auf seine künftig eintretende Wirkung zu später nicht mehr korrigierbaren Entscheidungen zwingt oder wenn klar abzusehen ist, dass und wie der Beschwerdeführer in der Zukunft von der Regelung betroffen sein wird. Unmittelbare Betroffenheit liegt vor, wenn die angegriffene Bestimmung, ohne eines weiteren Vollzugsakts zu bedürfen, die Rechtsstellung des Beschwerdeführers verändert (SVerfGH, Urteil v.01.12.2008 – Lv 2/08, 3/08, 6/08 unter Verweis auf BVerfG, NVwZ 2007, 1287, Tz. 106; BVerfGE 102, 197, 206 f.).

Da die angefochtene Bestimmung ohne weiteren Vollzugsakt unmittelbar in den Rechtskreis der Beschwerdeführerin einwirkt, indem sie die Schließung der Gastronomie generell anordnet, ist sie als Gewerbetriebende selbst und unmittelbar betroffen. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich jedoch gegen eine Rechtsverordnung, die nicht mehr in Kraft ist. Gleichwohl ist die Beschwerdeführerin noch gegenwärtig durch diesen Akt der öffentlichen Gewalt betroffen. Die von der Beschwerdeführerin behaupteten Rechtsverletzungen durch den angegriffenen Exekutivakt setzen sich in der fortgeschriebenen Verordnungslage fort, denn die Schließung der Gastronomie wurde auch in den nachfolgenden Verordnungen angeordnet. Zudem war die Beschwerdeführerin jedenfalls zum Zeitpunkt der Einlegung der Verfassungsbeschwerde gegenwärtig betroffen. Es liefe mithin auf eine Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes hinaus, würde man die Beschwerdebefugnis verneinen, obschon es der Beschwerdeführerin schlichtweg nicht möglich ist, innerhalb der kurzen Geltungsdauer der Verordnungen Hauptsacherechtschutz zu erlangen. Aus diesen Gründen hat das Bundesverfassungsgericht in anderen Fällen bereits entschieden, dass aus dem Zeitablauf, der eine befristete Norm unanwendbar macht, kein Nachteil entstehen darf (BVerfGE 34, 165 (180); 74, 163 (172); Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 5. Auflage 2017, Rn. 728, 729).

Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtsverletzung müssen sich zudem als zumindest möglich erweisen, also nicht von vorherein ausgeschlossen sein.

Der Gewährleistungsgehalt des Art. 44 S. 1 SVerf umfasst die Freiheit der Wahl, ein Gewerbe zu ergreifen oder darauf zu verzichten, ebenso wie die Gewerbeausübung als solche (SVerfGH, Urt. v. 28.03.2011 - Lv 3, 4, 6/10). Die durch Art. 2 Satz 1 SVerf geschützte Berufsfreiheit ist inhaltsgleich mit der in Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit (SVerfGH, Beschl. v. 28.03.2017 – Lv 8/16). Sie umfasst jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient. Dieses Grundrecht nimmt die Beschwerdeführerin in ihrer rechtlichen Verbindung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts wahr und kann sich infolgedessen auch auf eine mögliche Verletzung dieses Rechts berufen.

Eine Verletzung der Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht der Berufs- und Gewerbefreiheit durch die Anordnung der Betriebsschließung kann nicht ausgeschlossen werden.

Die Rüge der Verletzung des Allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 12 S. 1 SVerf) stützt die Beschwerdeführerin zum einen auf einen Verstoß durch den Normgeber und zum anderen auf eine fehlerhafte, spezifisches Verfassungsrecht verletzende Entscheidung des OVG. Ersteres begründet die Beschwerdeführerin mit einer Ungleichbehandlung durch die ursprünglich allein angegriffene Verordnung innerhalb der Vergleichsgruppe der Gastronomiebetriebe zwischen Kantinen und – nach den später angegriffenen Verordnungen – Rastanlagen an Bundesautobahnen und gastronomischen Betrieben an Autohöfen, die weiterhin geöffnet bleiben einerseits und den sonstigen Betrieben der Gastronomie andererseits, die von der Schließung betroffen seien.

Sie erkennt in dem Verordnungskonzept mit der Bereichsausnahme für Friseure einen Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit, welches auf bundesrechtlicher Ebene aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot hergeleitet wird und die auf der Ebene der Landesverfassung aus Art. 12 S. SVerf hergeleitet werden kann (im Ansatz Wendt in: Wendt/Rixecker, Verfassung des Saarlandes, 2009, Art. 12, Rn. 15). In der Entscheidung des OVG sieht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Rechtsanwendungsgleichheit und des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot durch eine unterschiedliche Beachtung der Angaben des RKI als Grundlage seiner Entscheidungen. Diese Verletzungen erweisen sich nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin zumindest als möglich.

Es ist weiter nicht von vornherein auszuschließen, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz verletzt ist. Die Vorschrift des Art. 20 SVerf gewährt Rechtsschutz nur gegen Akte der Exekutive, nicht gegen gerichtliche Entscheidungen. Allerdings kann - wie bereits erwähnt - dem Rechtsstaatsprinzip in Art. 60 Abs. 1 SVerf ein Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz entnommen werden (SVerfGH Beschl. v. 28.06.2007 - Lv2/07; Beschl. v. 5.9.2007 - Lv 8/06). Zu dem Gewährleistungsgehalt dieses Grundrechts gehört auch die Möglichkeit, im Rahmen eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache drohende Rechtsverluste abwenden zu können. Mit ihrem Vorbringen, das Oberverwaltungsgericht habe durch dem der Entscheidung zugrunde gelegten fehlerhaften Maßstab und der Verkennung der tatsächlichen Erfolgsaussichten des Antrages ihre Möglichkeiten des Rechtsschutzes im einstweiligen Verfahren zu Unrecht ausgeschlossen, hat sie ihre Rüge hinreichend substantiiert.

Soweit sich die Beschwerdeführerin jedoch zur Begründung des Verstoßes gegen das Recht auf effektiven Rechtsschutz auf die Dauer des Verfahrens beruft, ist ihre Rüge unzulässig. Die Beschwerdeführerin hat hierzu nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Verfahren überlang ist, ist nicht die bloße Dauer zwischen Antragseingang und Bescheidung und der Zeitpunkt des Außerkrafttretens der angegriffenen Regelung maßgeblich. Gemäß § 198 Abs. 1 S. 1 GVG richtet sich die Angemessenheit der Verfahrensdauer vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Schwierigkeit und Bedeutung des Verfahrens und nach dem Verhalten der Verfahrensbeteiligten und Dritter. Zu diesen Einzelfallumständen wäre genauer vorzutragen gewesen.

5. Rechtsschutzbedürfnis/Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde Die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde setzt nach § 55 Abs. 3 Satz 1 VerfGHG die Erschöpfung des Rechtsweges voraus, sofern gegen die Verletzung der Rechtsweg offensteht.

Nach der Rechtsprechung des SVerfGH kommt in § 55 Abs. 3 VerfGHG ebenso wie in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG über den Wortlaut hinaus aber auch der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde zum Ausdruck. Eine Verfassungsbeschwerde ist nicht statthaft, solange ein Beschwerdeführer nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergriffen hat, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung - durch zuständige Gerichte - zu erwirken (SVerfGH, 19.05.2006 – Lv 6/05, Rn. 17; 13.12.2004 – Lv 4/04, Rn. 10). Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Entscheidung des Verfassungsgerichts (SVerfGH, 2.4.2007 – Lv 2/06 und 6/06, Rn. 16).

Bezogen auf die Anträge der Beschwerdeführerin ergibt sich hieraus im Einzelnen:

5.1. Antrag zu 3:

Mit diesem Antrag begehrt die die Beschwerdeführerin die Feststellung der Nichtigkeit von Art. 2 §7 S. 1 CP-VO in der Fassung vom 30.10.2020, die zwischenzeitlich bereits außer Kraft getreten ist. Da die Beschwerdeführerin vor der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde aber alle prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft haben muss, ist zu klären, ob hierzu auch die Durchführung eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs.1 VwGO gehört. Nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften (außer Satzungen nach Nr. 1), sofern das Landesrecht dies bestimmt. Das Saarland hat gemäß § 18 AGVwGO von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und damit den Weg zur prinzipalen Normenkontrolle durch das OVG im Saarland grundsätzlich eröffnet. Das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO wurde vom Bundesverfassungsgericht als vor der Verfassungsbeschwerde zu erschöpfender Rechtsweg iSd § 90 Absatz 2 BVerfGG qualifiziert. (BeckOK VwGO/Giesberts VwGO § 47 Rn. 7; BVerfGE 70, 35, 53; aktuell zur Frage der Gaststättenschließung in Bayern: BVerfG, Beschluss v. 11.01.2021 – 1 BvR 2582/20: Die Verfassungsbeschwerde gegen eine Regelung der bayrischen Infektionsschutzverordnung hat es in der Konsequenz nicht zur Entscheidung angenommen und den Beschwerdeführer auf den fachgerichtlichen Instanzenzug verwiesen.). Die Beschwerdeführerin hat zwar einen Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO beim OVG gestellt, das Verfahren ist aber noch nicht abgeschlossen. Der Rechtsweg ist daher formal noch nicht erschöpft.

5.2. Ausnahmen vom Grundsatz der Rechtswegerschöpfung

Unabhängig von der Rechtswegerschöpfung eröffnet § 55 Abs. 3 Satz 2 VerfGHG die Möglichkeit zur Vorabentscheidung durch den Verfassungsgerichtshof auch vor Erschöpfung des Rechtsweges, wenn (1) die Verfassungsbeschwerde von allgemeiner Bedeutung ist oder (2) wenn der Beschwerdeführerin ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls sie zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde. Zuletzt kommt eine Verweisung auf den Rechtsweg dann nicht in Betracht, wenn sie nicht zumutbar ist (3).

a. Allgemeine Bedeutung der Beschwerde § 55 Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. VerfGHG

Eine Sache hat dann allgemeine Bedeutung, wenn die Entscheidung über die Beschwerde hinaus die Klärung grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Fragen erwarten lässt und über den Fall des Beschwerdeführers/der Beschwerdeführerin hinaus sachlich gleichgelagerte Fälle mitentschieden werden (BVerfG DVBl 2001, 1429, BVerfG NVwZ 2004, 329; SVerfGH, Beschluss v. 28.04.2020, Lv 70/29, Rn. 26; Niesler in BeckOK-BVerfGG 8.Ed. 2020, § 90 Abs. 2 Rn. 160 – zitiert nach juris). Diese an sich auf die Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen zielende Regelung ist auf eine Verfassungsbeschwerde gegen einen Rechtssatz übertragbar (BVerfGE 84, 90, 116; SVerfGH, ebd.). Da im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung sowohl die formelle als auch die materielle Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Regelung zu prüfen wäre, mithin auch über die Frage zu entscheiden wäre, ob in § 32 S.1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für den weitreichenden Eingriff in Art. 44 S. 1 und Art. 2 S. 1 gesehen werden kann – da § 28a IfSG erst durch Gesetz vom 18.11.2020 in das IfSG eingefügt und erst am 19.11.2020 in Kraft getreten ist, ist maßgeblich insoweit der bis zu diesem Zeitpunkt geltende § 28 IfSG – kommt einer Entscheidung im Hinblick auf ihre Tragweite für alle Gastronomiebetriebe in jedem Fall eine grundsätzliche Bedeutung zu, die über den Einzelfall der Beschwerdeführerin hinaus die Rechtslage – bezogen auf den Zeitrahmen, in der die Norm Gültigkeit hatte – auch für die anderen saarländischen Gastwirte klären würde.

Andererseits spiegeln die Gaststätten – auch in ihrer Gesamtheit gesehen – nicht die Allgemeinheit im Ganzen wider, sondern nur einen bestimmten Teil der Gesellschaft und Wirtschaft. Es ist gerade nicht jeder Bewohner des Saarlandes unmittelbar betroffen, sondern „lediglich“ die – wenn auch zahlreichen – Gastwirte.

Darüber hinaus hat der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes bereits in seiner Entscheidung vom 28.04.2020 deutlich hervorgeben, dass ein „allgemeines Interesse“ an der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs nicht ausreichend ist. Vielmehr sollen dort, wo die angegriffenen Normen unterschiedliche Regelungsbereiche betreffen, für die verfassungsgerichtliche Klärung der Streitfrage grundsätzlich die Erkenntnisse der Fachgerichte nutzbar gemacht werden können (a.a.O. Rn. 27). Daraus folgt, dass sich eine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs ohne vorherige Inanspruchnahme der Fachgerichte in der Regel auf die Fällen beschränkt, in denen kein weiterer Klärungsbedarf in tatsächlichen und rechtlichen Hinsicht besteht.

So liegt der Fall hier jedoch nicht. Im Unterschied zu den Sachverhalten, die den Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs vom 28.08.2020 und 28.04.2020 zugrunde lagen, können hier die tatsächlichen Umstände – namentlich und maßgeblich die epidemiologische Entwicklung der SARS-Covid – Pandemie - und in diesem Zusammenhang genauere Erkenntnisse über die sog. „Treiber“ der Pandemie und ihres Wirkungsfeldes auf der Rechtfertigungsebene von erheblicher Bedeutung sein, sofern die formelle Rechtmäßigkeit der Rechtsverordnung bejaht würde. Bewertungen aus den virologischen, epidemiologischen, medizinischen und/oder psychologischen Fachwissenschaften und weitergehende Risikoeinschätzungen können hier bei der Frage der Entwicklung des Infektionsgeschehens allgemein und auch insbesondere bei und anlässlich von Gaststättenbesuchen eine entscheidende Rolle spielen. Auch ist die Frage, ob und inwieweit tatsächlich eine Entschädigung der Gastwirte erfolgen wird, noch nicht abschließend geklärt. Zu der Aufarbeitung dieser Entscheidungsgrundlagen dürften hier die Fachgerichte berufen sein.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass § 55 Abs. 3 S. 2 VerfGHG als Ausnahmevorschrift grundsätzlich eng auszulegen ist. Dies ist auch erforderlich, um der primären Pflicht der Instanzgerichte, die Grundrechte zu wahren, ausreichend gerecht zu werden und die Aufgabenverteilung zwischen Fachgerichten und den Verfassungsgerichten konsequent aufrecht zu erhalten. Eine allgemeine Bedeutung, die eine Vorabentscheidung des Verfassungsgerichtshofs zulässt, muss daher – grundsätzlich – auf solche Fälle beschränkt bleiben, in denen es evident nur um spezifisches Verfassungsrecht geht. In diesem Sinne haben jüngst das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschluss vom 11.01.2021 – 1 BvR 2582/20) und der Hessische Staatsgerichtshof (Staatsgerichtshof des Landes Hessen, Beschluss vom 06. 01. 2021 – P.St. 2768 –) die Beschwerdeführer unter Hinweis auf die einzuhaltende Rechtswegerschöpfung und den Grundsatz der Subsidiarität auf das zunächst durchzuführende Verfahren nach § 47 Ab. 1 VwGO verwiesen.

b. Schwerer und unabwendbarer Nachteil, § 55 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. VerfGHG

Ein Beschwerdeführer/die Beschwerdeführerin erleidet einen schweren und unmittelbaren Nachteil bei besonders intensiven Grundrechtseingriffen, die auch bei einem späteren Erfolg des Rechtsmittels nicht mehr beseitigt werden können (BeckOK BVerfGG/Niesler, 10. Ed. 1.1.2021, BVerfGG § 90 Abs. 2 Rn. 161). Hierzu hat die Beschwerdeführerin nicht ausreichend vorgetragen. Sie hat zwar mittels eidesstattlicher Versicherung ihre derzeitigen Verluste glaubhaft gemacht. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass sie ihr Unternehmen nach der Möglichkeit der Wiedereröffnung – gegebenenfalls unter Zuhilfenahme staatlicher Finanzhilfen oder auch bei rechtmäßigen, jedoch ein „Sonderopfer“ darstellenden Eingriffen denkbaren Entschädigungsansprüchen nicht mehr weiter betreiben könnte. Weiterhin bietet die Beschwerdeführerin ausweislich ihrer Website einen Mitnahme-Service zwischenzeitlich an (siehe: https://www.donquichotte-homburg.de/). Es ist daher davon auszugehen, dass sie ihre wirtschaftlichen Einbußen zumindest verringern kann.

Eine Vorabentscheidung kommt daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht.

c. Unzumutbarkeit

Die Beschwerdeführerin hält eine Verweisung auf den Verwaltungsrechtsweg für unzumutbar, weil sie bereits gegen die inhaltsgleiche Vorgängervorschrift einen Antrag auf einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gestellt hat, von ihr also nicht erwartet werden könne, erneut beim OVG um Rechtsschutz nachzusuchen.

Dieses Argument greift indessen nicht durch; denn die Anrufung des Fachgerichts wird durch den ablehnend beschiedenen Antrag im Eilverfahren nicht offensichtlich sinn- und aussichtslos. Zu den hier beschwerdegegenständlichen Fragen, ob und inwieweit § 32 S. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Regelung bietet und diese – ersteres vorausgesetzt – eine verhältnismäßige Beschränkung der Berufsfreiheit und des Gleichheitssatzes darstellen können, existiert noch keine gefestigte Rechtsprechung. Auch die Tatsache, dass das OVG dem Eilantrag der Beschwerdeführerin nicht nachgekommen ist und sich in den Gründen zur Verfassungsmäßigkeit der Norm nicht abschließend geäußert hat, vielmehr seine Entscheidung unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt der Entscheidung laufenden Gesetzgebungsverfahren auf Landes- und Bundesebene ausdrücklich dahingestellt ließ, schränkt die Erfolgsaussichten des Hauptsacheantrages nicht ein. Selbst wenn ein Eilantrag nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage abgewiesen worden ist, besteht weiterhin die Möglichkeit, dass das OVG in der Hauptsache zu einem anderen Ergebnis gelangt (BVerfG, Beschluss v. 11.01.2021 – 1 BvR 2582/20 m.w.N.).

Darüber hinaus kann die Beschwerdeführerin mit dem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO ihr Rechtsschutzziel ebenso erreichen, wie mit der Verfassungsbeschwerde. Nachdem das Saarland in § 18 AGVwGO von der Ermächtigung in § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht hat, steht dem Oberverwaltungsgericht bei Verfahren nach § 47 VwGO die Kompetenz zu, die betreffende Rechtsvorschrift für unwirksam zu erklären; diese Entscheidung ist allgemeinverbindlich, § 47 Abs. 5 Satz 2 und 3 VwGO. Der Prüfungsmaßstab des OVG ist nicht nach § 47 Abs. 3 VwGO eingeschränkt worden. Das OVG ist auch – sofern ein Verfahren zu der hier angegriffenen Norm zwischenzeitlich gestellt wurde - nicht zur Aussetzung des Normenkontrollverfahrens verpflichtet, das Verfassungsbeschwerdeverfahren ist also nicht vorrangig (NK-VwGO/Jan Ziekow, 5. Aufl. 2018, VwGO § 47 Rn. 340, 341). Darüber hinaus erhielte die Beschwerdeführerin bei der Durchführung des Normenkontrollverfahrens eine „zusätzliche“ Instanz, da gegen die Entscheidung des OVG – bei Zulassung oder im Falle erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde - die Möglichkeit der Revision zum BVerwG besteht (BeckOK VwGO/Giesberts VwGO § 47 Rn. 93, 94).

Der Verweis auf den Rechtsweg erweist auch nicht deshalb als unzumutbar, weil die Auslegung der Norm nur spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwerfen würde. Wie bereits ausgeführt, beschränkt sich die Verfassungsbeschwerde nicht auf spezifisch verfassungsrechtliche Fragen, deren Klärung möglich ist, ohne dass von einer fachgerichtlichen Kontrolle verbesserte Entscheidungsgrundlage zu erwarten wäre. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin hier eine untergesetzliche Norm angreift. Hier kann Rechtsschutz auch in Bezug auf spezifisch verfassungsrechtliche Fragen durch die Fachgerichte gewährt werden, sodass es der Befassung durch den Verfassungsgerichtshof auch dann nicht bedürfte, wenn es auf eine weitere Aufklärung tatsächlicher oder rechtlicher Art nicht ankäme (BVerfG, Beschluss v. 31.03.2020 – 1 BvR 712/20).

5.3. Antrag zu 4.

Auch der Antrag zu 4 ist unzulässig. Dies ergibt sich aus den vorstehenden, in der Sache ohne weiteres übertragbaren Ausführungen.

5.4. Antrag zu 1.

Mit dem Antrag zu 1. begehrt die Beschwerdeführerin die Feststellung, dass der Beschluss des OVG vom 12.11.2020 die Beschwerdeführerin in ihren Rechten aus Art. 2 S. 1 iVm. Art. 44 S.1, Art. 12 Abs. 1 sowie Art. 20 verletzt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (BeckOK VwGO/Giesberts, 55. Ed. 1.10.2020, VwGO § 47 Rn. 93), der Rechtsweg mithin – formal - erschöpft.

Um den Grundsatz der Subsidiarität zu wahren, müsste die Beschwerdeführerin jedoch zudem alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um seine verfassungsrechtliche Beschwer in dem unmittelbar mit ihr zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen. Wenn sich, wie vorliegend, die Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen in einem Eilverfahren wendet, kann unter Subsidiaritätsgesichtspunkten auch die Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache erforderlich sein (SVerfGH, Beschluss. v. 08.01.2015, Lv 2/14). Das ist dann der Fall, wenn das fachgerichtliche Hauptsacheverfahren ausreichende Möglichkeiten bietet, der geltend gemachten Grundrechtsverletzung in zumutbarer Weise abzuhelfen. Eine solche Möglichkeit ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn ausschließlich Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die sich auf das Hauptsacheverfahren beziehen. Das ist hier der Fall, soweit sich die Beschwerdeführerin auf eine Verletzung von Art. 2 . 1 i.V.m. Art. 44 SVerf und auf eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nach Art. 12 Abs. 1 SVerf in seiner Ausprägung als Gebot der Rechtssetzungsgleichheit, sowie auf einen Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit beruft. In dem Normenkontrollverfahren stünden die gerügten Rechtsverletzungen zur Überprüfung durch das OVG. Im Falle eines erfolgreichen Verfahrensausgangs würden die Rechtsverletzungen der Beschwerdeführerin beseitigt, indem das Gericht mit Allgemeinverbindlichkeit die Unwirksamkeit der Norm festzustellen hätte, § 47 Abs. 5 VwGO.

Die Beschwerdeführerin darf aber nur dann auf die Beschreitung und Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache verwiesen werden, wenn ihr dies im Einzelfall zumutbar ist. Von daher sind Verfassungsbeschwerden gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes dann als ausnahmsweise zulässig zu behandeln, wenn die Durchführung des Hauptsacheverfahrens von vornherein und offensichtlich aussichtslos erscheinen muss, oder wenn die Entscheidung von keiner weiteren tatsächlichen oder (einfach-) rechtlichen Aufklärung abhängt und diejenigen Voraussetzungen gegeben sind, unter denen gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG vom Erfordernis der Rechtswegerschöpfung abgesehen werden kann (vgl. zu diesen Grundsätzen SVerfGH, Beschl. v. 08.01.2015, Lv 2/14 und v. 19.04.2016 - Lv 12/14).

An diesen Voraussetzungen fehlt es – wie aufgezeigt – im Streitfall.

Gemessen an diesen Maßstäben ist der Antrag zu 1. daher nur insoweit zulässig, wie er sich auf die Rüge von Verfahrensgrundrechten, das Willkürverbot (Art. 12 Abs. 1 SVerf) und das Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 60 SVerfG) bezieht.

6. Form und Frist

Die Verfassungsbeschwerde ist formgerecht, insbesondere schriftlich und begründet, eingereicht. Die Monatsfrist des § 56 Abs. 1 VerfGHG bezüglich der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts ist offensichtlich gewahrt.

Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet.

Da der Verfassungsgerichtshof nicht dazu berufen ist, gerichtliche Entscheidungen daraufhin zu prüfen, ob das ihnen zugrundeliegende Verfahren prozessrechtlich in jeder Hinsicht korrekt gestaltet worden ist, ob der einer Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt den Anforderungen des jeweiligen Prozessrechts entsprechend festgestellt und gewürdigt worden ist, oder ob die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung im einzelnen Fall zutreffen, beschränkt sich die Prüfung auf die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts (SVerfGH, Beschluss v. 08.12.2012 – Lv 1/13), vorliegend die gerügten Verfahrensgrundrechte der Beschwerdeführerin aus Art. 12 Abs. 1 und 60 SVerf.

Nach Art. 12 Abs. 1 SVerf sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Der Schutz des Gleichheitssatzes bedeutet auch Schutz vor Willkür (SVerfGH, Beschluss v. 19.03.2004 – Lv 4/03). Das allgemeine Willkürverbot ist verletzt, wenn eine Entscheidung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BeckOK GG/Kischel, 45. Ed. 15.11.2020, GG Art. 3 Rn. 83) unter Hinweis auf die st. Rspr. des BVerfG). Die fehlerhafte Auslegung eines Gesetzes allein macht sie nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst dann vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in krasser Weise missdeutet worden ist (BVerfGE 87, 273, 278 f.).

Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich die Entscheidung des OVG nicht als objektiv willkürlich.

Die Entscheidung verstößt nicht gegen den in Art. 12 Abs. 1 SVerf zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Rechtsanwendungsgleichheit

Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das OVG in dem angegriffenen Beschluss der Expertise des Robert-Koch-Instituts nicht gefolgt sei, weil das RKI die Gastronomie nicht als Pandemie-„Treiber“ bewertet habe, während es unter anderem in den Beschlüssen vom 06.11.2020, Az.: 2 B 306/20, und vom 16.11.2020, Az.: 2 B 337/20, dessen Expertise zu Grunde gelegt habe, greift dies aus mehreren Gründen nicht durch:

Zum einen hat das OVG in dem angegriffenen Beschluss die Expertise des RKI in Bezug auf die Gastronomie nicht unberücksichtigt gelassen oder in Zweifel gezogen. Aus den Beschlussgründen ergibt sich vielmehr, dass das OVG diese Bewertung mit anderen Bewertungen der Gefahrenlage abgeglichen und aus dieser Gesamtheit seine Schlüsse gezogen hat, die Widersprüche weder in sich noch zu den angeführten anderen Beschlüssen erkennen lassen. So hat das OVG unter anderem ausgeführt, dass nach den Angaben des RKI ein beschleunigter Anstieg der Übertragung des Corona-Virus in Deutschland zu beobachten sei, weswegen (u.a.) empfohlen werde, die Kontakte soweit als möglich zu reduzieren. Indem das OVG darauf abgestellt hat, dass durch die Schließung der Gastronomie sowohl Zusammenkünfte einer Vielzahl einander unbekannter Personen zum einen, zum anderen aber auch Kontaktmöglichkeiten auf dem Weg von und zu der Gastronomie und zuletzt auch die Attraktivität des öffentlichen Raumes generell reduziert werden, hat es den weiteren Statistiken des RKI Rechnung getragen, wonach Ansteckungsumstände – neben den privaten Feiern als maßgeblichem Faktor – auf „diffuse Gründe“ zurückzuführen seien, weswegen aus Sicht des RKI Menschenansammlungen – besonders in Innenräumen – möglichst gemieden werden sollten. Die Ausführungen des OVG zeigen daher eine Berücksichtigung unterschiedlicher Umstände auf, die die Rolle der Gastronomie im Rahmen der Pandemie nicht ignoriert, sondern in das Gesamtgeschehen der möglichen Infektionsabläufe miteinbezieht.

Soweit nach dem oben Gesagten eine willkürliche Vorgehensweise überhaupt noch in Betracht kommt, lässt sie nicht aus einem Vergleich mit den Gründen anderer Beschlüsse des OVG herleiten. Denn unterschiedliche Sachverhalte bedürfen einer unterschiedlichen (Risiko-)Bewertung.

Mit Beschluss des OVG vom 06.11.2020 – 2 B 306/20 – wurde § 7 Abs. 4 Satz 1 der VO-CP in der Fassung vom 30.10.2020 vorläufig außer Vollzug gesetzt, soweit er ein uneingeschränktes und generelles Verbot des Betriebs von Tattoound Piercing-Studios unabhängig von der Frage der Erstellung und Einhaltung eines speziellen Hygienekonzepts enthielt, weil ein sachlicher Grund für die in der Norm enthaltenen Privilegierung von "Friseursalons" gegenüber anderen "körpernahen Dienstleistern" (wie z.B. Tattoo-Studios) nicht erkennbar sei (Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 06.11.2020, Az.: 2 B 306/20. Leitsatz und Rn. 20 – zitiert nach juris).

Wie auch in der angegriffenen Entscheidung hat das OVG hier in seinen Gründen auf die Bewertung des RKI verwiesen und sie in seine Abwägung miteinbezogen. Im Gegensatz zu dem hier angegriffenen Beschluss sind in dem dort beschriebenen Sachverhalt die sonstigen Risikoeinschätzungen des RKI aber nicht von gleicher Bedeutung. Denn bei dem Betrieb eines Tattoo – und/oder Piercing-Studios ist mit erhöhten Menschenansammlungen weder auf dem Weg hin oder weg, noch in dem Studio selbst zu rechnen. Auch der Aufenthalt im Studio während der Behandlung ist mit dem in der Gastronomie nicht vergleichbar, da während des Essens ein zusätzlicher Schutz durch das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung schlichtweg nicht möglich ist. Das Risiko durch eine Aerosol-Übertragung in Innenräumen ist allein hierdurch in der Gastronomie schon ungleich höher. Aus denselben Erwägungen kann ein Verstoß gegen das Willkürverbot auch nicht durch einen Vergleich mit dem Beschluss des OVG vom 16.11.2020 – 2 B 337/20 – begründet werden, mit welchem § 7 Abs. 4 Satz 1 der VO-CP in der Fassung vom 13.11.2020 vorläufig außer Vollzug gesetzt wurde, soweit er ein uneingeschränktes und generelles Verbot des Betriebs von Massage-Praxen unabhängig von der Frage der Erstellung und Einhaltung eines speziellen Hygienekonzepts enthielt.

Die Entscheidung verstößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 SVerf gegen das Willkürverbot durch Missachtung bindender Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs.

In der Entscheidung vom 28.08.2020 – Lv 15/20 – hat das Gericht ausgeführt: „[…] Ob die Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG nach Art. 80 Abs. 1 GG zu allen von dem Verordnungsgeber des Saarlandes (und jener anderer Bundesländer) getroffenen Maßnahmen befugt, oder ob nicht Regelungen, die über eine zeitlich begrenzte Einschränkung von Grundrechten besonderen Ranges – wie der Glaubens- und Religionsfreiheit, der Versammlungsfreiheit, der Fortbewegungsfreiheit, der Freizügigkeit oder der Berufsfreiheit – hinaus Grundrechtseingriffe von Gewicht über Monate hinweg erlauben, einer förmlichen – parlamentarischen – gesetzlichen Regelung bedürfen, kann dahinstehen (vgl. insoweit die Frage beispielhaft ansprechend die Entscheidungen des Verfassungsgerichts Brandenburg 03.06.2020 VfGBbg 9/20eA BeckRS 2020, 11248 Rn. 41; VGH Mannheim 05.06.2020 1 S 1623/20 BeckRS 2020, 11786 Rn. 35). Insoweit ist die Verordnung nicht zulässigerweise angegriffen. […]“

Der Verfassungsgerichtshof hat diese Frage also ausdrücklich nicht entschieden, sodass aus ihr auch kein Erst-Recht-Schluss gezogen werden kann. Auf die Frage, auf was sich die Bindungswirkung nach § 10 Abs. 1 VerfGHG erstreckt, kommt es mithin schon nicht mehr an.

Zuletzt lässt sich auch ein Verstoß gegen das Gebot auf effektiven Rechtsschutz, Art. 60 SVerf nicht feststellen.

Die insoweit nicht präjudizierte Frage, ob die von der Beschwerdeführerin gerügten Grundrechtseingriffe in Art. 2 S. 1 i.V.m. Art. 44 S. 1 SVerf auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage beruhten, durfte das Oberverwaltungsgericht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes angesichts der dafür geltenden Prüfungsmaßstäbe offenlassen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO hängt – für den Fall, dass sich die Erfolgsaussichten des anhängigen Normkontrollverfahrens nicht abschätzen lassen –von einer Abwägung der Folgen ab, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die angestrebte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe (BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015, An diesen Abwägungsmaßstäben hat sich das OVG orientiert. Zu einer abschließenden Entscheidung war es nicht gehalten.

gez.: Prof. Dr. Rixecker Prof. Dr. Wendt Prof. Dr. Bartone Flasche Trenz JR. Warken

Prof. Dr. Weth Zempel

Ausgefertigt:

(Dörr)

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle