VerfG Brandenburg, Beschluss vom 21.10.2011 – 15/11

Die Beschwerdeführer wenden sich gegen eine verfahrensleitende

Verfügung der Eildienstrichterin und Entscheidungen des

Amtsgerichts Potsdam und des Brandenburgischen Oberlandesgericht in

einer den Urlaubsumgang des Beschwerdeführers zu 1) mit seinem im

April 2004 geborenen Sohn, dem Beschwerdeführer zu 2), betreffenden

Verfahren.

Der im Umgangsbeschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts

vom 14. Dezember 2006 (Az.: 15 UF 187/06) geregelte Urlaubsumgang

war durch Änderungsbeschlüsse des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 4. Februar und 3. März 2009 (Az.: 15 UF

93/07) für das Jahr 2009 u. a. auf zwei zusammenhängende Wochen,

die sich höchstens mit der ersten oder der letzten Woche der

Sommerferien überschneiden dürften, erweitert worden. Nach Ziff. 5

Buchst. h) des so geänderten Beschlusses haben sich die Eltern, d.

h. der Beschwerdeführer zu 1) und die Äußerungsberechtigte

gegenseitig zwei Wochen vor Beginn einer Urlaubsreise über Ziel,

Dauer, Anschrift (soweit bekannt) und telefonische Erreichbarkeit

zu informieren.

Der Beschwerdeführer zu 1) begehrte mit Antrag vom 24. Juli 2009

vor dem Amtsgericht Potsdam eine generelle Abänderung der

Umgangsregelung (Az.: 43 F 247/09). Außerdem plante er, in der Zeit

vom 5. September 2009 bis zum 20. September 2009 einen Urlaub mit

dem Beschwerdeführer zu 2) zu verbringen. Diese Absicht teilte er

der Äußerungsberechtigten mit, die dem widersprach, weil der

Beschwerdeführer zu 2) an einer Geburtstagsfeier seiner Großmutter

mütterlicherseits teilnehmen solle. Der Beschwerdeführer zu 1)

beantragte am 24. August 2009 im Wege der einstweiligen Anordnung

im Verfahren 43 F 247/09 unter Aufrechterhaltung seines dort am 17.

August 2009 gestellten Befangenheitsgesuchs sinngemäß, die

Berechtigung zur Ausübung des Umgangs in dem genannten Zeitraum

festzustellen, die Äußerungsberechtigte zu verpflichten, den

Beschwerdeführer zu 2) mit den notwendigen Sachen pünktlich

herauszugeben und jegliche Umgangsvereitelung zu unterlassen sowie

ein Zwangsgeld anzudrohen.

Der zuständige Richter am Amtsgericht erklärte in seiner

dienstlichen Äußerung zum Befangenheitsgesuch am 31. August 2009,

dass kein Fall einer unaufschiebbaren Handlung nach § 47 Abs. 1

Zivilprozessordnung (ZPO) vorliege. Eine Entscheidung des

Amtsgerichts erging nicht. Nachdem die Äußerungsberechtigte den

Beschwerdeführer zu 2) am 5. September 2009, einem Sonnabend,

entsprechend ihrer Ankündigung nicht an den Beschwerdeführer zu 1)

übergeben hatte, sondern sich an einem unbekannten Ort aufhielt,

stellte der Beschwerdeführer zu 1) einen Antrag auf Abgabe einer

eidesstattlichen Versicherung der Äußerungsberechtigten über den

Verbleib des Beschwerdeführers zu 2) nach § 94 Gesetz über das

Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der

freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), die Festsetzung eines

Ordnungsgeldes gegen die Äußerungsberechtigte nach § 89 FamFG sowie

auf Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschwerdeführers zu 2) und

die Umsetzung des aus seiner Sicht bestehenden Umgangsrechts vom 5.

bis zum 20. September 2009 mit geeigneten Ordnungsmitteln nach § 89

FamFG. Nach Beiziehung der Verfahrensakte 43 F 247/09 erließ die

Eildienstrichterin die angegriffene Verfügung, wonach nicht ohne

mündliche Verhandlung entschieden und die Akte dem ordentlichen

Dezernenten am 7. September 2009 vorgelegt werden solle. Der

Umgangsbeschluss lege die Urlaubszeit des Beschwerdeführers zu 1)

nicht eindeutig auf den beantragten Zeitraum fest. Die

Äußerungsberechtigte habe glaubhaft gemacht, ihr fehlendes

Einverständnis dem Beschwerdeführer zu 1) schon am 14. August 2009

mitgeteilt zu haben.

Der Beschwerdeführer zu 1) erhob gegen diese Verfügung am 7.

September 2009 Beschwerde beim Brandenburgischen Oberlandesgericht

und beantragte, eine einstweilige Anordnung entsprechend seinen am

24. August 2009 gestellten Anträgen zu erlassen. Mit Beschluss vom

7. September 2009 wies das Brandenburgische Oberlandesgericht die

sofortige Beschwerde zurück. Eine abschließende Klärung der

Tatsachen sei der Eildienstrichterin am Samstagvormittag nicht

möglich gewesen. Angesichts der Komplexität der Verhältnisse

zwischen den Eltern sei es gerechtfertigt gewesen, auf eine

Entscheidung nach mündlicher Verhandlung zu verweisen. Weiter

führte das Gericht aus, dass nicht erkennbar sei, weshalb auf den

bereits am 24. August 2009 gestellten Antrag noch keine mündliche

Verhandlung erfolgt sei. Der Senat halte zur Gewährleistung

effektiven Rechtsschutzes die umgehende Bestimmung eines

kurzfristigen Termins, notfalls durch den abgelehnten Richter nach

§ 47 Abs. 1 ZPO, für dringend geboten. Die gegen den Beschluss

gerichtete Anhörungsrüge des Beschwerdeführers zu 1) wies das

Brandenburgische Oberlandesgericht mit Beschluss vom 8. September

2009 zurück. Es führte ergänzend aus, dass eine

„Durchentscheidung“ der Anträge vom 5. September 2009

bzw. 24. August 2009 durch das Oberlandesgericht mangels sachlicher

Zuständigkeit nicht in Betracht komme.

Der Beschwerdeführer zu 1) hat am 10. September 2009 gegen die

Verfügung der Eildienstrichterin und die Beschlüsse des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts im eigenen Namen und im Namen

des Beschwerdeführers zu 2) Verfassungsbeschwerde erhoben (Az.:

VfGBbg 39/09). Er rügt eine Verletzung der Eltern- und Kindrechte

sowie des Rechts auf effektiven Rechtsschutz, rechtliches Gehör,

ein faires Verfahren und Gleichbehandlung. Gleichzeitig hatte er

den Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt (Az.: VfGBbg 9/09

EA). Aufgrund außergerichtlicher Einigung mit der

Äußerungsberechtigten unter Vermittlung des Verfassungsgerichts,

wonach der Urlaubsumgang vom 11. bis zum 16. September 2009

stattfinden sollte, hat der Beschwerdeführer den Eilantrag

zurückgenommen. Das Verfahren ist mit Beschluss vom 17. September

2009 eingestellt worden.

Die Hauptsache verfolgen die Beschwerdeführer weiter. Auch nach

zeitlicher Erledigung des begehrten Urlaubsumgangs bestehe das

Rechtsschutzinteresse an der Entscheidung des Verfassungsgerichts

u. a. deshalb fort, weil die Feststellungen zur

Umgangsvereitelungen durch die Äußerungsberechtigte Auswirkungen

auf andere laufende Verfahren zum Umgangs- und Sorgerecht hätten.

Daneben könne nur so ein Schadensersatzanspruch wegen der

verpassten Flüge und der Hotelbuchung durchgesetzt werden. Nachdem

das Amtsgericht mit Beschluss vom 21. September 2009 (Az.: 43 F

305/09) den Antrag des Beschwerdeführer zu 1) auf Festsetzung von

Zwangsgeld und Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung abgelehnt

hat, hat der Beschwerdeführer zu 1) diese Entscheidung mit

Schriftsatz vom 30. September 2009 in das hier anhängige Verfahren

mit einbezogen und die Feststellung begehrt, dass diese den

bestehenden Umgangsanspruch verletze.

Nachdem zunächst zur Durchführung eines Mediationsverfahrens auf

Antrag der Beschwerdeführer mit Beschluss vom 1. Dezember 2009 das

Ruhen des Verfahrens angeordnet worden war, haben sie das Verfahren

mit Schriftsatz vom 21. April 2011 wieder aufgenommen. Es wird

nunmehr unter dem Aktenzeichen VfGBbg 15/11 fortgeführt.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht, das Amtsgericht Potsdam

sowie die Äußerungsberechtigte hatten Gelegenheit zur

Stellungnahme. Die Akten des Amtsgerichts Potsdam und des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts – Az: 43 F 247/09 bzw.

15 UF 70/10 und 15 WF 273/09 – sind beigezogen worden.

Die Verfassungsbeschwerde ist zum Teil unzulässig und im Übrigen

unbegründet.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie sich

gegen den Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 21. September 2009

richtet. Insoweit fehlt es an der nach § 45 Abs. 2 Satz 1

Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (VerfGGBbg) vor Erhebung der

Verfassungsbeschwerde erforderlichen Erschöpfung des Rechtswegs.

Das Beschwerdeverfahren (15 UF 25/10) war am 1. September 2011 noch

anhängig. Es kommt daher nicht darauf an, wann der Schriftsatz des

Beschwerdeführers zu 1) vom 30. September 2009 beim

Verfassungsgericht erstmals eingegangen ist. Für eine

Vorabentscheidung des Verfassungsgerichts besteht keine

Veranlassung. Nach § 45 Abs. 2 Satz 2 VerfGGBbg kann das

Verfassungsgericht im Ausnahmefall über eine vor Erschöpfung des

Rechtsweges eingelegte Verfassungsbeschwerde sofort entscheiden,

wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist oder wenn dem

Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde,

falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde. Ein solcher

schwerer Nachteil ist nicht erkennbar. Das Brandenburgische

Oberlandesgericht hat sich entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführer auch noch nicht mit der Sachentscheidung, ob die

Äußerungsberechtigte das Umgangsrecht des Beschwerdeführer zu 1)

verletzt hat und ein Ordnungsgeld anzuordnen war,

auseinandergesetzt. Es hat sich bisher nur zur Frage verhalten, ob

die Eildienstrichterin verpflichtet war, am 5. September 2009

darüber zu entscheiden.

2. a. Die angegriffene Verfügung des Amtsgerichts Potsdam vom 5.

September 2009 erweist sich auch unter dem Gesichtspunkt der

Erschöpfung des Rechtswegs (§ 45 Abs. 2 VerfGGBbg) und der

Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde als zulässiger

Beschwerdegegenstand. Bei ihr handelt es sich um eine im mit

ordentlichen Rechtsmitteln unanfechtbare Zwischenverfügung;

jedenfalls ist mit der Beschwerdeentscheidung und der Entscheidung

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts über die Anhörungsrüge der

Rechtsweg erschöpft. Ebenso steht der Grundsatz der Subsidiarität

der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen. Danach sind

Zwischenentscheidungen, die das Verfahren nicht beenden, mit der

Verfassungsbeschwerde nicht angreifbar, wenn die Rechtsverletzung

in zumutbarer Weise mit der Anfechtung der Endentscheidung geltend

gemacht werden könnte (Beschluss vom 18. März 2011 - VfGBbg 3/11 -,

www.verfassungsgericht.brandenburg.de). An der Zumutbarkeit fehlt

es hier. Die Entscheidung der Eildienstrichterin, nicht tätig zu

werden, kann mit einer später ergehenden Entscheidung über die

beantragten Vollstreckungsmaßnahmen nicht mehr angefochten werden.

Die Folge, dass eine Entscheidung in der Sache möglicherweise zu

spät käme, wäre nicht mehr korrigierbar.

b. Die Beschwerdeführer haben an der Entscheidung des

Verfassungsgerichts über die Eildienstverfügung auch nach Ablauf

der geplanten Ferien ein Rechtsschutzbedürfnis. Erledigt sich im

Verlauf des verfassungsgerichtlichen Verfahrens das eigentliche

Rechtsschutzanliegen des Beschwerdeführers in der Hauptsache,

besteht das Rechtsschutzbedürfnis dann fort, wenn anderenfalls die

Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage grundsätzlicher

Bedeutung unterbliebe, der gerügte Grundrechtseingriff besonders

schwer wiegt, wenn eine relevante Gefahr der Wiederholung des

Eingriffs besteht oder wenn die gegenstandslos gewordene Maßnahme

den Beschwerdeführer weiter beeinträchtigt (Beschluss vom 8.

Dezember 2008 - VfGBbg 23/08 -,

www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

Das Rechtsschutzbedürfnis folgt allerdings nicht daraus, dass

die Beschwerdeführer ein Interesse an der Feststellung der nach

ihrer Auffassung rechtswidrigen Vereitelung des Ferienumgangs durch

die Äußerungsberechtigte hätten. Hinsichtlich der damit begehrten

Entscheidung in der Sache (Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom

21. September 2009 - 43 F 305/09 -) ist der Rechtsweg noch nicht

erschöpft. Es besteht jedoch eine Wiederholungsgefahr. Diese ist

immer dann gegeben, wenn die hinreichend bestimmte Gefahr bestünde,

dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und

rechtlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung ergehen wird

(vgl. Beschluss vom 8. Dezember 2008, - VfGBbg 23/08-, a. a. O.).

Dem Verfassungsgericht ist aus verschiedenen Verfahren bekannt,

dass der Beschwerdeführer zu 1) in umgangsrechtlichen Verfahren

Anträge auf einstweilige Anordnungen und Befangenheitsanträge

stellt. Die Gefahr der Wiederholung der vorliegenden prozessualen

Situation, dass im Hinblick auf die in § 47 Abs. 1 ZPO angeordnete

Wartepflicht eine aus Sicht des Beschwerdeführers zu 1)

rechtzeitige Entscheidung nicht ergeht und er vor dem

Eildienstrichter die Durchsetzung seiner Rechtsposition begehrt,

ist damit gegeben.

c. Die Verfassungsbeschwerde ist jedoch hinsichtlich der Rüge

der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 52 Abs. 3

LV) und faires Verfahren (Art. 52 Abs. 4 LV) unzulässig. Insoweit

fehlt es der Verfassungsbeschwerde an einer den Anforderungen der §

20 Abs. 1 Satz 2, § 46 VerfGGBbg genügenden Begründung. Danach sind

in der Begründung das (Landes-)Grundrecht, das verletzt sein soll,

und die Handlung oder Unterlassung des Organs oder der Behörde,

durch die der Beschwerdeführer sich verletzt fühlt, zu bezeichnen.

Im Einzelnen ist darzulegen, welchen verfassungsrechtlichen

Anforderungen die angegriffene Maßnahme nicht genügt und inwieweit

dadurch das bezeichnete Grundrecht verletzt sein soll. Die

Beschwerdeführer haben mit ihrer Verfassungsbeschwerde nicht

dargelegt, aus welchen Gründen die amtsgerichtliche Verfügung oder

die Beschlüsse des Oberlandsgerichts den Anspruch auf rechtliches

Gehör oder faires Verfahren verletzen könnten.

4. Etwaige Bedenken gegen die Zulässigkeit der vom

Beschwerdeführer zu 2) erhobenen Verfassungsbeschwerde unter dem

Gesichtspunkt mangelnder Prozessfähigkeit des minderjährigen Kindes

können, da die Verfassungsbeschwerde jedenfalls unbegründet ist,

dahinstehen (vgl. BVerfGE 72, 122, 132). Aus den gleichen Gründen

kam die Bestellung eines Ergänzungspflegers für den

Beschwerdeführer zu 2) nicht in Betracht, weil ein

Interessenkonflikt zwischen der allein sorgeberechtigten

Äußerungsberechtigten, der grundsätzlich die Vertretung des

Beschwerdeführers zu 2) und damit auch die Vertretung im

verfassungsgerichtlichen Verfahren zukommt, und dem

Beschwerdeführer zu 2) im Hinblick auf die Erfolglosigkeit der

eingelegten Beschwerde nicht zu erwarten stand (Beschluss vom 25.

Februar 2011

- VfGBbg 46/10 -, www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

Die Verfassungsbeschwerde ist, soweit sie zulässig ist,

unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen weder die

Eltern- und Kinderrechte aus Art. 26 und 27 LV noch das Recht auf

effektiven Rechtsschutz oder den Anspruch auf Gleichbehandlung

(Art. 12 LV).

1. Grundsätzlich unterliegt die Nachprüfung einer

Gerichtsentscheidung durch das Verfassungsgericht des Landes

Brandenburg engen Grenzen. Dieses übt keine umfassende Kontrolle

der fachgerichtlichen Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts

aus. Das Verfassungsgericht überprüft nur, ob der Entscheidung eine

grundsätzlich unrichtige Anschauung von der Bedeutung und

Reichweite eines Grundrechts oder ein Verstoß gegen das

Willkürverbot zugrunde liegt (vgl. Beschluss vom 18. März 2011

– VfGBbg 56/10 -, www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

2. Das Rechtsstaatsgebot der Verfassung des Landes Brandenburg

gewährleistet in Verbindung mit Art. 10 LV effektiven Rechtsschutz

im Sinne eines Anspruchs der Bürger auf eine wirksame gerichtliche

Kontrolle in allen gesetzlich vorgesehenen Verfahrensarten. Welche

Anforderungen an die Rechtsauslegung und –anwendung sich

daraus im Einzelnen für die Gerichte ergeben, ist mit Blick auf das

jeweils vom Gesetzgeber verfolgte Verfahrensziel zu bestimmen

(Beschluss vom 21. Januar 2011 – VfGBbg 35/10 –,

www.verfassungsgericht.brandenburg.de). Das Gericht darf die von

der Rechtsordnung eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten nicht

ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer

"leerlaufen" lassen. Da das familiengerichtliche

Vollstreckungsverfahren neben der Sanktionierung von Fehlverhalten

vornehmlich der Durchsetzung einer bestehenden Regelung dient,

kommt der Rechtzeitigkeit der Entscheidung zur Durchsetzung der

Elternrechte erhebliche Bedeutung zu. Andererseits bedeutet

effektiver Rechtsschutz auch, dass die Entscheidung auf einer

zureichenden Sachverhaltsfeststellung beruhen muss (BVerfGE 101,

275, 294 f.). Im umgangs- und sorgerechtlichen Verfahren sind bei

der Sachverhaltsermittlung die aus Art. 26 und 27 LV folgenden

verfahrensrechtlichen Gewährleistungen zu beachten, die neben der

Beschleunigung des Verfahrens grundsätzlich die Anhörung der

Beteiligten zur Ermittlung des Kindeswohls gebieten. Die Gerichte

haben bei allen Umgangsentscheidungen und deren Vollstreckung

sowohl die Grundrechtspositionen der Eltern aus Art. 26 und 27 LV

als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als

Grundrechtsträger zu berücksichtigen (vgl. Münchener Kommentar,

ZPO, Bd. IV, FamFG, 3. Auflage 2010, § 92 Rdnr. 2). Die Gerichte

müssen sich daher im Einzelfall um eine Übereinstimmung der

Grundrechte von Elternteil und Kind bemühen (vgl. zum Bundesrecht:

Bundesverfassungsgericht – BVerfG -, Beschluss vom 9. Februar

2007 - 1 BvR 125/07 -, zitiert nach juris).

3. Die Verfügung der Richterin am Amtsgericht vom 5. September

2009, die im Rahmen des Eildienstes getroffen wurde, und der

bestätigende Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom

7. September 2009 sind nicht willkürlich und nicht unter Verkennung

des wesentlichen Inhalts der genannten und unter einander in

Ausgleich zu bringenden Grundrechte der Beschwerdeführer

ergangen.

a. Die Richterin hat dem Umgangsbeschluss des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 14. Dezember 2006 in der Fassung der

Änderungsbeschlüsse vom 4. Februar 2009 und 3. März 2009 keine

Festlegung des Umgangsrechts des Beschwerdeführers zu 1) in der

Zeit vom 5. bis zum 20. September 2009 entnehmen können und auf

Grund des in der Akte 43 F 247/09 enthaltenen Vortrags der

Äußerungsberechtigten zum Antrag des Beschwerdeführers zu 1) vom

24. August 2009 die Durchführung der mündlichen Verhandlung für

erforderlich gehalten. Dagegen ist verfassungsrechtlich nichts zu

erinnern.

Mit den ausdrücklich beantragten Maßnahmen nach §§ 89 und 94

FamFG begehrte der Beschwerdeführer zu 1) die Vollstreckung einer

bestehenden Umgangsregelung. Deren Voraussetzung ist, dass der

Vollstreckungstitel – hier der Umgangsbeschluss des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Dezember 2009 in der

Fassung der Änderungsbeschlüsse vom 4. Februar und 3. März 2009

– einen hinreichend bestimmten vollstreckungsfähigen Inhalt

aufweist (Keidel, FamFG, Kommentar, 17. Auflage 2011, § 89 Rdnr.

4). Das Vorliegen dieser Voraussetzung hat die Eildienstrichterin

im Hinblick auf den begehrten Urlaubsumgang in verfassungsrechtlich

nicht zu beanstandender Weise verneint. Der Umgangsbeschluss legt

keine konkreten Umgangstermine für den Urlaub des Beschwerdeführers

zu 1) fest. Ihm wird zwar für zwei zusammenhängende Wochen ein

Umgangsrecht gewährt. Zu welchem Zeitpunkt dieser Urlaubsumgang

konkret stattzufinden hat, regelt der Beschluss aber nicht. Ob sich

aus dem Umgangsbeschluss neben den sich aus Ziff. 5 Buchst. h)

ergebenden Informationspflichten der Eltern über Ziel, Dauer und

Anschrift der Urlaubsreise hinaus eine weitergehende Pflicht zur

Abstimmung und Berücksichtigung der Interessen des anderen

Elternteils ergibt, und schon deshalb auf eine mündliche

Verhandlung verwiesen werden durfte, kann dabei offen bleiben. Es

ist bei dieser Regelung jedenfalls nicht sachfremd, eine weitere

Ermittlung des Sachverhalts – ggfs. zur Auslegung des

Beschlusses - für erforderlich zu erachten. Daneben sieht § 92 Abs.

1 FamFG vor der Festsetzung von Ordnungsmitteln zwingend die

Anhörung des Verpflichteten vor. Dabei muss es in dem vom

Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Familienverfahren dem

erkennenden Gericht überlassen bleiben, welchen Weg es im Rahmen

der gesetzlichen Vorschriften für geeignet hält, um zu den für

seine Entscheidung notwendigen Erkenntnissen zu gelangen

(Beschlüsse vom 25. Februar 2011 – VfGBbg 15/10 [8/10 EA]

– und vom 15. Juli 2011 – VfGBbg 22/11 [1/11 EA] -,

www.verfassungsgericht.brandenburg.de). Da die Äußerungsberechtigte

nach Angaben des Beschwerdeführers zu 1) sich am 5. September 2009

an einem unbekannten Ort aufhielt, war eine Anhörung zudem

tatsächlich nicht möglich. Unter diesen Umständen verletzt die

Verfügung, erst nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden, den

Spielraum zur Verfahrensgestaltung nicht.

b. Auch die Ausführungen des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts zum entgegenstehenden Kindeswillen lassen nicht

auf eine grundsätzliche Verkennung des Bedeutungsgehalts der

Grundrechte der Beschwerdeführer schließen. Durch die

Umgangsregelung wird zwar bereits ein Interessenausgleich zwischen

den Beteiligten geschaffen, der im Rahmen der Vollstreckung keiner

erneuten Überprüfung zu unterziehen ist (Keidel, FamFG, a. a. O., §

89 Rdnr. 6). Aus § 89 Abs. 4 und § 90 Abs. 2 Satz 1 FamFG sowie aus

den Grundrechten des Kindes folgt jedoch, dass es zum Umgang nicht

gezwungen werden kann. Es könnte zwar Einiges dafür sprechen, dass

– soweit man dem Beschluss einen vollstreckungsfähigen Inhalt

entnehmen sollte - der Wille des damals 5½ Jährigen nicht zu

beachten war und die Äußerungsberechtigte zu Gunsten der Ausübung

des Urlaubsumgangs auf ihn hätte einwirken müssen (vgl. hierzu

Keidel, FamFG, a. a. O., § 89 Rdnr. 10). Diese Erwägungen beziehen

sich jedoch ausschließlich auf die Entscheidung über die

Vollstreckungsmaßnahme in der Sache, die auf Grund der Umstände des

Einzelfalls zu treffen ist und von der Eildienstrichterin ebenso

wie vom Brandenburgischen Oberlandesgericht noch nicht getroffen

wurde. Die von der Eildienstrichterin für erforderlich gehaltene

mündliche Verhandlung sollte nämlich erst der Ermittlung weiterer

der Sachentscheidung zu Grunde zu legender Tatsachen dienen. Dass

das Oberlandesgericht dieses Vorgehen zur weiteren Sachaufklärung

u. a. unter dem Gesichtspunkt des § 1684 Abs. 3 BGB und nicht nur

mit vollstreckungsrechtlichen Erwägungen gebilligt hat, verkennt

möglicherweise die Rechtslage zur Vollstreckung, aber nicht die

Grundrechtspositionen der Beschwerdeführer. Denn diese sind auch

bei der Vollstreckungsentscheidung in Ausgleich zu bringen und

demnach zu ermitteln.

c. Der Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts

schafft daneben auch keine eigene Grundrechtsverletzung. Es hat

insbesondere das Recht auf effektiven Rechtsschutz nicht dadurch

verletzt, dass es nicht an Stelle des Amtsgerichts eine

abschließende Entscheidung getroffen hat. Die im Beschluss über die

Anhörungsrüge dargelegte Auffassung, dafür sachlich nicht zuständig

zu sein, stellt keine Grundrechtsverletzung dar.

Zur vom Beschwerdeführer zu 1) beim Brandenburgische

Oberlandesgericht am 7. September 2009 ausdrücklich beantragten

Entscheidung über die im Schriftsatz vom 24. August 2009 an das

Amtsgericht gerichteten Anträge auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung war es nicht berufen. Nach der bis zum 31. August 2009

und auch der danach geltenden Rechtslage (§ 621g i. V. m. § 620a

Abs. 4 ZPO und § 50 Abs. 1 Satz 2 FamFG) war hierfür das Gericht

des ersten Rechtszugs, mithin das Amtsgericht Potsdam, bei dem das

Hauptsacheverfahren 43 F 247/09 zu diesem Zeitpunkt anhängig war,

zuständig.

Auch soweit die Beschwerde als eine außerordentliche

Untätigkeitsbeschwerde anzusehen sollte, berechtigte diese im Falle

ihrer Begründetheit das angerufene Gericht nur dazu, das

Ausgangsgericht anzuweisen, dem Verfahren Fortgang zu geben

(BVerfG, Beschluss vom 10. Juni 2005 - 1 BvR 2790/04 -, NJW 2005,

2685), nicht aber, selbst an Stelle des Ausgangsgerichts zu

entscheiden. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfGK 5,

155, 159).

4. Ob das Unterlassen einer Entscheidung durch den zuständigen

Dezernenten vor dem 5. September 2009 über den Antrag auf Erlass

einer einstweiligen Anordnung vom 24. August 2009 trotz des

Befangenheitsgesuchs grundrechtsverletzend war, ist nicht

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Beschwerdeführer

greifen nur die Eildienstverfügung an. Im Übrigen hat das

Brandenburgische Oberlandesgericht in der angegriffenen

Beschwerdeentscheidung das Amtsgericht aufgefordert, dem Verfahren

– notfalls nach § 47 Abs. 1 ZPO – unverzüglich Fortgang

zu geben, und damit einer etwaigen Verletzung des Grundrechts auf

effektiven Rechtsschutz abgeholfen.

Der Beschluss ist einstimmig ergangen. Er ist unanfechtbar.