OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04.07.2017 – 1 M 70/17

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Verwaltungsgerichtes Magdeburg 5. Kammer vom . Mai 2017,

deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die

dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die begehrte Abänderung des

angefochtenen Beschlusses nicht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine

einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in

Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche

Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn

die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend

gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der

vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO

in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen.

Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die

Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller

Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine

Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache

zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin

unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre,

wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens

verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache

bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit

größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach

auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA,

Beschluss vom 5. Januar 2007 1 M 1/07 -, juris [m. w.

N.]).

a) Es ist bereits fraglich, ob der Antragsteller

vorliegend den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat,

denn es ist zweifelhaft, ob Art. 33 Abs. 2 GG einem Bewerber um ein

Amt überhaupt einen Anspruch, d. h. ein subjektives Recht „auf zeitnahe Fortführung

des begonnenen Auswahlverfahrens“ (so: BVerwG, Urteil vom 3.

Dezember 2014 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 [Rn. 22], Beschluss

vom 10. Mai 2016 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 [Rn.122])

gewährt. Denn nur ein solcher Anspruch könnte bzw. müsste im Wege

einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden

(Anordnungsgrund). Es spricht eher Überwiegendes dafür, dass Art. 33

Abs. 2 GG dem Dienstherrn keine Vorgaben dazu macht, zu welchem

Zeitpunkt er ein eröffnetes Auswahlverfahren abschließt und mit

welcher Geschwindigkeit er dieses Verfahren betreibt. Vielmehr

dürften das Verfahrenstempo und damit letztlich auch der

Entscheidungszeitpunkt grundsätzlich der organisatorischen

Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn unterliegen, ohne dass einem

Bewerber insoweit subjektive Rechte zuzubilligen wären. Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des

Dienstherrn folgt nämlich, dass es ihm im Grundsatz obliegt, nicht

nur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter

vorhält, sondern im Rahmen einer angemessenen Ausgestaltung des

Auswahlverfahrens auch, wann er diese endgültig besetzen will

(so ausdrücklich ebenfalls: BVerwG, Urteil vom 17. November

2016 2 C 27.15 -, juris Rn. 35 unter Bezugnahme auf BVerwG,

Urteile vom 13. Dezember 2012 2 C 11.11 -, BVerwGE 145, 237,

und vom 29. November 2012 2 C 6.11 -, BVerwGE -145, 185).

Die organisatorische Entscheidungshoheit des Dienstherrn über die

zeitliche Dimension der Stellenbesetzung wird somit abgesehen von

Missbrauchsfällen, für die hier nichts ersichtlich oder dargelegt

ist nicht durch subjektive Rechtspositionen des Bewerbers

eingeschränkt. Es gibt keinen Anspruch auf die von einem Bewerber wie hier etwaig erstrebte zügige Durchführung des

Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung

zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf, dass bereits kein

Anspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht (so

ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 17. November 2016, a. a.

O.). Ebenso wenig ist es Sache eines Bewerbers, gleichsam

für den Dienstherrn zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt für

Klarheit in Bezug auf den Abschluss eines bestimmten

Stellenbesetzungsverfahrens zu sorgen. Bei Wegfall des

Besetzungsinteresses seitens des Dienstherrn ist eine

Eilbedürftigkeit schon per se nicht anzunehmen. Im Übrigen hat es

der Dienstherr im Fall einer Neuausschreibung selbst zu jeder Zeit

in der Hand, so zeitig wie möglich für Klarheit zu sorgen, zumal ihm

die Stellenbesetzung mit dem im neuen Auswahlverfahren ausgewählten

Bewerber möglich ist, d. h. die Arbeitsfähigkeit gewährleistet ist

bzw. bleibt (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 2

VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 = juris Rn. 33).

b) Dies bedarf im gegebenen Fall indes keiner Vertiefung

und abschließenden Entscheidung, denn jedenfalls hat der

Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft

gemacht.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung,

Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem

öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des

Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte

Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von

Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein

öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus

Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz

gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl

dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG,

Urteil vom 30. Juni 2011 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w.

N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen

Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens-

und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Kammerbeschluss

vom 9. Juli 2002 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und

Kammerbeschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 -, NVwZ

2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 -,

BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).

aa) Der Bewerbungsverfahrensanspruch indes geht unter,

wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt und das

Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist oder wenn sich das

Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr

stattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten

Auswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen.

Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein

konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht

grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese

vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll.

Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die

Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der

Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat,

das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf

bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos (siehe: BVerwG, Urteil

vom 3. Dezember 2014 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn.

16 [m. w. N.]).

So liegt der Fall hier, denn die Antragsgegnerin hat sich

ausweislich der in ihrem Vermerk vom 5. Januar 2017 schriftlich

fixierten Gründe dazu entschieden, die beiden im November 2016 noch

zu besetzen beabsichtigten Planstellen der Wertigkeit nach A 10

LBesO LSA nicht mehr zu besetzen. Es ist nichts dafür ersichtlich

oder seitens der Beschwerde dahingehend dargelegt, dass die

Antragsgegnerin die unbesetzt gebliebenen Planstellen überhaupt noch

zu besetzen beabsichtigt. Eine erneute Stellenausschreibung ist

insoweit weder den Verwaltungsvorgängen noch dem

Beschwerdevorbringen zu entnehmen. Hat sich die Antragsgegnerin infolge der Nichtübertragung von Beförderungsmitteln aus dem

Haushaltsjahr 2016 in das Haushaltsjahr 2017 in Ausübung ihrer

Organisationsgewalt mithin entschieden, das ausgeschriebene und vom

Antragsteller hier letztlich erstrebte Amt so nicht mehr zu

vergeben, ist das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos

geworden. Dass die Antragsgegnerin in dem vorbezeichneten Vermerk

nicht ausdrücklich die Aufhebung des Stellenbesetzungsverfahrens,

sondern dessen Abbruch angeführt hat, ändert am Vorgenannten in der

Sache nichts. Vielmehr handelt es sich mangels Neubesetzungswillens

der Sache nach allenfalls um eine bloße und damit unerhebliche

Falschbezeichnung (vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 29. November

2012 2 C 6.11 -, a. a. O.).

bb) Selbst wenn es sich vorliegend gleichwohl um einen

Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im eigentlich Sinn handeln

sollte, hätte der Antragsteller den erforderlichen

Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Das Bewerbungsverfahren kann nämlich auch durch einen

wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle

zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues

Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese

Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist. Prüfungsmaßstab

hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der

Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung

darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine

Dienstposten zuschneiden will. Die Stelle soll vielmehr unverändert

bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in

Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut

auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des

Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden

organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt. Der Abbruch

eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der

den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (etwa: Fehlerhaftigkeit

des Verfahrens ohne Aussicht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung;

Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende

Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten). Genügt die

Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das

in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen.

Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen. Die Rechtmäßigkeit

des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon

rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der

wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (siehe

zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 2 A 3.13

-, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 17 ff. [m. w. N.]).

Letzteres ist auch zwischen den Beteiligten unstreitig

der Fall. Der Antragsgegnerin steht entgegen der Annahme der

Beschwerde ein sachlicher Grund zur Seite, den sie in dem

vorbezeichneten Vermerk auch schriftlich fixiert hat. Die Beendigung

des hier streitgegenständlichen Besetzungsverfahrens, weil sich die

der Antragsgegnerin letztlich vom Ministerium für Inneres und Sport

des Landes Sachsen-Anhalt ausgereichten und damit zur Verfügung

stehenden Haushaltsmittel im laufenden Haushaltsjahr 2017 nicht

durch die Zuweisung von Haushaltsresten aus dem Haushaltsjahr 2016

erhöht haben, stellt sich als sachlicher Grund dar.

Die Beförderung des Antragstellers würde wie die

Beschwerde selbst ausführt erst im laufenden Haushaltsjahr 2017

für die Antragsgegnerin ausgabenwirksam. Damit erfolgte die

Personal(mittel)bewirtschaftung der

Antragsgegnerin, der lediglich die ihr vom übergeordneten

Ministerium für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt ausbzw. weitergereichten Haushaltsmittel zur Verfügung stehen, auf

einer geänderten tatsächlichen wie rechtlichen Grundlage. Auf den

Vollzug des § 45 LHO LSA durch das Ministerium der Finanzen des

Landes Sachsen-Anhalt kommt es entgegen dem Beschwerdevorbringen vorliegend nicht maßgeblich an, weil die Antragsgegnerin auf den

Vollzug auf interministerieller Ebene keinen

entscheidungserheblichen Einfluss besitzt; sie (be)wirtschaftet

haushalterisch vielmehr auf der Grundlage von dessen Ergebnis.

Insofern hat die Antragsgegnerin gemäß der Anlage 1 zum Vermerk vom

5. Januar 2017 zugleich ihren Anteil an der Erwirtschaftung der

globalen Minderausgabe („GMA“) im Bereich der Personalausgaben zu

erwirtschaften. Dem setzt die Beschwerde nichts Schlüssiges

entgegen, indem sie auf die im Haushaltsplan für das Haushaltsjahr

2017 ausgewiesenen Planstellen und deren Besetzbarkeit verweist.

Auf die Erhöhung der Anzahl der Planstellen der

Wertigkeit A 10 LBesO LSA im Einzelplan 03 vermag sich der

Antragsteller schon deshalb nicht mit Erfolg zu berufen, weil der

Stellenaufwuchs im Haushaltsjahr 2017 im Wesentlichen dadurch

bedingt ist, dass grundsätzlich jeder Bedienstete auf einer

Planstelle/Stelle zu führen ist und Stellenanteile anders als in

den vorangegangenen Haushaltsplänen nicht mehr genutzt werden

können (Vorbericht zum Haushaltsplan für die Haushaltsjahre 2017

und 2018; Allgemeine Bemerkungen zur Veranschlagung der

Personalausgaben, Ziffer 1. Abs. 1 Satz 2). Im Hinblick auf

die letztlich auch von der Antragsgegnerin mit zu

erwirtschaftende globale Minderausgabe in Höhe von insgesamt 160

Mio. Euro im Haushaltsjahr 2017 stehen entgegen der Annahme der

Beschwerde mit Ausnahme von Rechtsverpflichtungen auch nicht

sämtliche Haushaltsmittel zu Ausfinanzierung weiter

Personalmaßnahmen vor vornherein zur Verfügung. Außer Betracht lässt

die Beschwerde des Weiteren, dass im Haushaltsplan 2017 für den hier

maßgeblichen Einzelplan 03 und den vorliegend relevanten Titel 03 20

das verbindliche Vollzeitäquivalentziel für den Polizeivollzug zum

31. Dezember 2017 auf die Anzahl von 6.192 bestimmt ist (ebenda:

***-Vermerk), welches nicht überschritten werden darf.

Aufgrund dessen kann eine Planstellenbesetzung selbst im Fall ihrer

Ausfinanzierung ausgeschlossen sein. Dass die Antragsgegnerin vor

diesem tatsächlichen wie rechtlichen Hintergrund von der im

Haushaltsjahr 2016 noch beabsichtigten Beförderungsstellenbesetzung

nunmehr absieht, ist nach alledem rechtlich nicht zu erinnern, da

sachlich nachvollziehbar und rechtlich begründet.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2

VwGO.

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des

Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG.

Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe

der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 10 LBesO LSA zu

zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu

legen. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller

wenigstens der 5. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Der sich daraus

ergebende Betrag war im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der

Hauptsache nicht zu reduzieren.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO,

§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).