OVG NRW, Beschluss vom 10.07.2018 – 14 B 703/18

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der sinngemäß gestellte Antrag,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller vorläufig zu einem weiteren Versuch der mündlich-praktischen Prüfung des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zuzulassen,

hilfsweise die Prüfungsleistung der mündlich-praktischen Prüfung am 7.9.2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu bewerten zu lassen,

hat mit dem Hauptantrag Erfolg. Dem Antrag ist wegen der im Beschwerdeverfahren dargelegten, vom Senat alleine zu prüfenden Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) stattzugeben. Ein im Hauptsacheverfahren zu verfolgender und hier zu sichernder oder zu regelnder Anordnungsanspruch auf Wiederholung der mündlich-praktischen Prüfung ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung ‑ ZPO ‑).

Denn es liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Verfahrensfehler der mündlich-praktischen Prüfung vom 7.9.2015 vor. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Prüfungsaufgaben nicht ordnungsgemäß gestellt waren. Nach § 24 Abs. 3 der Approbationsordnung für Ärzte - ÄApprO - soll die Prüfungskommission dem Prüfling vor dem Prüfungstermin praktische Aufgaben stellen und ihm aufgeben, deren Ergebnisse bei der Prüfung mündlich oder mittels Vorlage eines schriftlichen Berichts darzulegen und zu begründen. "Soll"-Vorschriften im verwaltungsrechtlichen Sinne sind im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betraute Behörde rechtlich zwingend und verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das "Soll" ein "Muss". Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2.7.1992 ‑ 5 C 39.90 ‑, BVerwGE 90, 275 (278); Sachs in: Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 9. Aufl., § 40, Rn. 26.

Dem Antragsteller wurden vor dem Prüfungstermin am 7.9.2015 von der Prüfungskommission keine praktischen Aufgaben gestellt, ohne dass triftige Gründe ersichtlich sind, die ein Abweichen von der „Soll“-Vorschrift des § 24 Abs. 3 ÄApprO rechtfertigen würden. Entgegen der im Hauptsacheverfahren (6 K 5634/17) von dem Verwaltungsgericht bekundeten Rechtsauffassung liegt ein atypischer Fall nicht dann vor, wenn in dem Prüfungstermin praktische Aufgaben „in hinreichendem Umfang“ gestellt werden. Denn im Prüfungstermin sind praktische Aufgaben bereits nach § 24 Abs. 2 ÄApprO zu stellen. Sonstige triftige Gründe der Prüfungskommission hat der Antragsgegner nicht benannt. Nach seinen Angaben entspricht es vielmehr ständiger Praxis, von der Stellung praktischer Aufgaben vor dem Prüfungstermin abzusehen. Der Antragsteller hätte diesen Verfahrensfehler auch nicht vor Antritt der mündlich-praktischen Prüfung rügen müssen. Denn für den Antragsteller war nicht erkennbar, aus welchen Gründen die Prüfungskommission von der Stellung praktischer Aufgaben vor dem Prüfungstermin abgesehen hat.

Es ist auch ein Anordnungsgrund glaubhaft, da es dem Antragsteller, dessen endgültiges Nichtbestehen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung bereits nach Scheitern eines weiteren, am 6.9.2017 unternommenen Prüfungsversuchs verfügt ist, nicht zuzumuten ist, bis zur Entscheidung des mit Beschluss vom heutigen Tage zugelassenen Berufungsverfahrens mit der Prüfung abzuwarten und solange sein Wissen präsent zu halten. Denn mit Blick auf die zu erwartende Dauer des Berufungsverfahrens ist mit einem Verlust des bislang erworbenen Prüfungswissens und einem Hinausschieben einer etwaigen späteren Berufstätigkeit auf unabsehbare Zeit zu rechnen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9.5.2012 - 14 B 402/12 -, juris, Rn. 3, vom 23.12.2011 - 14 B 1344/11 -, juris, Rn. 3, vom 22.1.2008 - 14 B 1888/07 ‑, juris, Rn. 6.

Vor diesem Hintergrund macht der Senat von seinem nach § 123 Abs. 3 VwGO, § 938 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessen dergestalt Gebrauch, dass er dem Antragsgegner antragsgemäß aufgibt, den Antragsteller vorläufig zu einem weiteren Prüfungsversuch des mündlich-praktischen Teils des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zuzulassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.