OVG NRW, Beschluss vom 29.05.2024 – 13 D 260/21.NE

G r ü n d e :

Der Antragsteller bietet Cross Fit-Kurse in M. an.

Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen erließ am 30. Oktober 2020 die auf §§ 32, 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 i. V. m. § 73 Abs. 1a Nr. 6 und 24 IfSG gestützte Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) (GV. NRW. S. 1044b), die in § 9 Abs. 1 bestimmte:

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Sport

(1) Der Freizeit- und Amateursportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, Fitnessstudios, Schwimmbädern und ähnlichen Einrichtungen ist bis zum 30. November 2020 unzulässig. Ausgenommen ist der Individualsport allein, zu zweit oder ausschließlich mit Personen des eigenen Hausstandes außerhalb geschlossener Räumlichkeiten von Sportanlagen. Die Nutzung von Gemeinschaftsräumen einschließlich Räumen zum Umkleiden und zum Duschen von Sportanlagen durch mehrere Personen gleichzeitig ist unzulässig.“

Die Coronaschutzverordnung wurde zunächst durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 4. November 2020 (GV. NRW. S. 1044c) geändert, ohne dass hiervon die vorgenannte Bestimmung betroffen war. Durch Art. 1 Nr. 3 der Änderungsverordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. S. 1046a) wurde § 9 Abs. 1 CoronaSchVO sodann um folgende Sätze 3 und 4 ergänzt:

„Als Individualsport gelten nur Sportarten, die keine Team- oder Kontaktsportarten sind, sondern im Regelfall als Einzelwettkampfsportart mit maximal einer Person als Spielgegner mit Mindestabstand ausgeübt werden (Joggen, Walken, Leichtathletik, Einzelgymnastik, Tennis und ähnliches). Die für die in Satz 1 genannten Einrichtungen Verantwortlichen haben den Zugang zu der Einrichtung auf die zulässigen Nutzungen zu beschränken.“

Ferner wurde folgender Abs. 1a eingefügt:

„Abweichend von Absatz 1 dürfen Sportangebote, an denen eine Teilnahme regelmäßig aufgrund einer ärztlichen Verordnung erfolgt (vor allem Rehabilitationssport), angeboten und wahrgenommen werden, wenn nur Personen mit einer individuellen ärztlichen Anordnung teilnehmen und der Abstand zwischen allen beteiligten Personen während des gesamten Aufenthalts in oder auf den in Absatz 1 genannten Einrichtungen mindestens 2 Meter beträgt.“

Die Coronaschutzverordnung ist mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft getreten.

Am 28. Juni 2021 hat der Antragsteller den vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt. Mit Verfügung vom 10. April 2024 hat der Senat den Beteiligten mitgeteilt, er erwäge, gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (in der Besetzung von drei Berufs- und zwei ehrenamtlichen Richtern) zu entscheiden, und angefragt, ob hiermit Einverständnis bestehe. Dieses haben die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 18. und 22. April 2024 erklärt.

In der Sache macht der Antragsteller im Kern geltend: Sein Antrag sei zulässig, auch wenn er ihn erst nach Ablauf der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Vorschrift gestellt habe. Für die Zulässigkeit eines Normenkontrollantrags könne nur die Wahrung der für dessen Einlegung geltenden gesetzlichen Frist maßgeblich sein. Weitere Rechtswegverkürzungen seien mit Blick auf die Notwendigkeit unbillig, einen Normenkontrollantrag schon hinsichtlich der Zulässigkeit anspruchsvoll zu begründen, was regelmäßig die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erforderlich mache. Der Antrag sei auch begründet. Die in § 9 Abs. 1 CoronaSchVO normierten Verbote der Sportausübung seien unverhältnismäßig gewesen. Sie hätten ihn als Anbieter von Sportkursen in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

festzustellen, dass § 9 Abs. 1 CoronaSchVO vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. S. 1044b), geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 4. November 2020 (GV. NRW. S. 1044c), unwirksam war.

Der Antragsgegner hat keinen Antrag gestellt.

1. Der Senat entscheidet über den Antrag des Antragstellers ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, weil er eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält, vgl. § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Diese Entscheidung liegt im richterlichen Ermessen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1988 ‑ 7 NB 3.88 ‑, juris, Rn. 14.

Dieses Ermessen ist im Grundsatz an keine gesetzlich normierten Voraussetzungen geknüpft. Insbesondere ist die Entscheidung durch Beschluss weder vom Einverständnis der Beteiligten abhängig – das hier allerdings auch vorliegt – noch Entscheidungen in einfach gelagerten Fällen vorbehalten. Für die Ermessensentscheidung kommt es vielmehr grundsätzlich darauf an, ob der Entscheidung ein unstreitiger oder umfassend aufgeklärter Sachverhalt zugrunde liegt und die entscheidungserheblichen Rechtsfragen in den Schriftsätzen der Beteiligten eingehend und ausreichend erörtert worden sind.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. März 2011 ‑ 4 BN 18.10 ‑, juris, Rn. 29, vom 27. Juli 2011 ‑ 8 PKH 4.11 ‑, juris, Rn. 2, und vom 12. November 2019 ‑ 6 BN 2.19 ‑, juris, Rn. 6.

Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben erachtet der Senat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für nicht erforderlich. Weil der Antrag des Antragstellers bereits unzulässig ist (siehe die Ausführungen unter 2.), ist er zu verwerfen und keine Entscheidung in der Sache zu treffen. Eine in der mündlichen Verhandlung erfolgende weitergehende Klärung des Sachverhalts oder Erörterung der Rechtsfragen, die sich bei einer Prüfung der angegriffenen Norm stellen würden, ist daher nicht angezeigt. Gerade für solche Fälle der offensichtlichen Unzulässigkeit von Normenkontrollanträgen hat der Gesetzgeber zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung die Möglichkeit einer Entscheidung durch Beschluss vorgesehen.

Vgl. BT-Drs. Nr. 7/4324, Anlage 2 (Stellungnahme des Bundesrates), S. 16.

Einschränkungen des richterlichen Verfahrensermessens ergeben sich im Übrigen im vorliegenden Fall nicht aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK, der bei Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gebieten kann.

Vgl. näher dazu mit Nachweisen zur Rechtsprechung des EGMR: BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1999 ‑ 4 CN 9.98 ‑, juris, Rn. 7 ff.

Denn auch unter Berücksichtigung der vom EGMR vorgenommenen weiten Auslegung der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen sind solche nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Das Gericht entscheidet gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO i. V. m. § 109 Abs. 1 Satz 1 JustG NRW über den Antrag in der Besetzung von drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern. § 109 Abs. 1 Satz 2 JustG NRW, wonach die ehrenamtlichen Richterinnen und Richter bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung nicht mitwirken, greift für Beschlüsse über Normenkontrollanträge nicht. Der vorrangigen bundesrechtlichen Regelung in § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist zu entnehmen, dass sich die Besetzung des Oberverwaltungsgerichts nicht ändert, wenn es im Normenkontrollverfahren nicht aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil, sondern ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entscheidet. Hierfür spricht nicht nur der Wortlaut dieser Sonderregelung, sondern auch der Zusammenhang, in dem diese steht, und die Bedeutung, die dem Normenkontrollverfahren zukommt. Die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO haben die gleiche Bedeutung wie die Entscheidungen durch Urteil, das sie lediglich – zur Verfahrenserleichterung – ersetzen sollen.

Vgl. BVerwG, Entscheidung vom 18. September 1985 ‑ 2 N 1.84 ‑, juris, Rn. 8, und Beschluss vom 27. Juli 2011 ‑ 8 PKH 4/11 ‑, juris, Rn. 5; Ziekow in Sodan/ders., VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 349.

2. Der Normenkontrollantrag ist unzulässig.

Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag stellen, wer geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO von dem Regelfall einer noch gültigen Norm als Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ausgeht. Ein Normenkontrollantrag kann allerdings auch gegen eine bereits außer Kraft getretene Rechtsnorm zulässig sein, wenn sie weiterhin Rechtswirkungen entfaltet, weil in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu entscheiden sind. Darüber hinaus kann ein Normenkontrollantrag gegen eine nicht mehr gültige Rechtsnorm zulässig sein, wenn sie während seiner Anhängigkeit außer Kraft getreten ist und der Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder ihre Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein; zusätzlich muss der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, dass die Norm unwirksam war.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2022 - 3 BN 8.21 -, juris, Rn. 6.

Nach diesen Maßgaben ist der Antrag unzulässig, weil er erst gestellt wurde, als die streitgegenständliche Vorschrift bereits außer Kraft getreten war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorschrift nach dem Außerkrafttreten weiter Rechtswirkungen entfaltet, weil in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu beurteilen wären. Etwaige Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche für die vom Antragsteller behaupteten fortbestehenden vermögensmäßigen Einbußen können unmittelbar vor den ordentlichen Gerichten eingeklagt werden. Die Absicht, eine Schadenersatz- oder Entschädigungsklage vor den Zivilgerichten zu erheben, begründet kein schutzwürdiges Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle mit dem Ziel festzustellen, dass eine Rechtsvorschrift unwirksam war, wenn die Rechtsvorschrift – wie hier – bereits vor Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2022 - 3 BN 8.21 -, juris, Rn. 15 ff., m. w. N.

Eine hiervon abweichende Beurteilung gebietet auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Anforderungen an effektiven Rechtsschutz in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich (typischerweise) auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in dem von der maßgeblichen Prozessordnung vorgesehenen Verfahren kaum erlangen kann. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebietet in diesen Fällen, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwerwiegenden – wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden – Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen. In solchen Fällen ist daher ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse anzuerkennen. Dem lässt sich aber nicht entnehmen, dass Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verlangen könnte, Rechtsschutz durch die nachträgliche Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahrens zu ermöglichen, wenn dem Antragsteller ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung stand, den Normenkontrollantrag noch während der Geltungsdauer der angegriffenen Norm zu stellen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2022 - 3 BN 8.21 -, juris, Rn. 12, m. w. N. zur Rspr. des BVerfG.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers genügt es in diesen Fällen nicht, die einjährige Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu wahren.

Vgl. insoweit die in der oben zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts von den dortigen Antragstellerinnen als auch insoweit klärungsbedürftig bezeichnete Frage unter Rn. 4.

Eine unzulässige Rechtsschutzverkürzung liegt hierin im konkreten Fall nicht. Der Antragsteller hatte ausreichend Zeit, während der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Norm vom 2. bis zum 30. November 2020 einen Normenkontrollantrag zu stellen. Dieser Zeitraum, der nur geringfügig kürzer war als die z. B. bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltende Klagefrist aus § 74 Abs. 1 VwGO von einem Monat, war hierfür auch mit Blick auf die notwendige Beauftragung eines Rechtsanwalts lang genug bemessen, zumal der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers die Möglichkeit hatte, den Antrag vor Ablauf der streitgegenständlichen Regelung zu stellen, aber erst später zu begründen. Ferner ist für den Rechtsschutzsuchenden, der sich in Normenkontrollverfahren durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen muss (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO), hinreichend erkennbar, dass er die einjährige Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht ausschöpfen kann, wenn die Geltungsdauer der Norm diese unterschreitet. Denn § 47 VwGO geht nach seiner normativen Gestaltung vom Regelfall einer noch gültigen Norm als Gegenstand des Normenkontrollverfahrens aus.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Juli 2022 - 3 BN 8.21 -, juris, Rn. 10, und vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 - juris, Rn. 8 f.

Dies zeigt § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO, der nur die Unwirksamkeitserklärung einer noch geltenden Rechtsvorschrift kennt. Ein der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ähnliches Institut fehlt gerade,

vgl. Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 71,

diese Regelung findet auch keine entsprechende Anwendung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 - juris, Rn. 10.

Soweit § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO indes – wie oben aufgezeigt – weiter ausgelegt wird, wenn die Rechtsvorschrift erst nach Einlegung eines Normenkontrollantrags außer Kraft getreten ist,

vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, juris, Rn. 9 f.,

lässt dies für einen Rechtsschutzsuchenden nicht den Schluss darauf zu, ein Normenkontrollantrag sei bei berechtigtem Interesse stets auch nach Außerkrafttreten der Norm binnen Jahresfrist zulässig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.