OLG Stuttgart, Urteil vom 07.11.2019 – 7 U 116/19

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückerstattung bezahlter Prämien sowie die Herausgabe gezogener Nutzungen im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zweier Rentenversicherungsverträge nach erklärtem Widerspruch gemäß § 5 a VVG a.F.

Für den Kläger bestand auf seinen Antrag vom 05.02.2001 (Anl. BLD 1) seit dem 01.02.2001 bei der Beklagten eine Rentenversicherung unter der Nr. ...0 (Versicherungsschein in Anl. DB 2 a).

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger zusammen mit dem Versicherungsschein, den Versicherungsbedingungen (Anl. DB 2 c und 2 d) sowie der Verbraucherinformation (Anl. DB 2 b) auch das eine Widerspruchsbelehrung enthaltende Policenbegleitschreiben vom 16.02.2001 (Reproduktion in Anl. BLD 3) erhalten hat.

Mit Schreiben vom 07.07.2014 (Anl. BLD 6) erklärte der Kläger die Kündigung des Vertrages, woraufhin die Beklagte den Vertrag mit Schreiben vom 31.07.2014 (Anl. BLD 9) abrechnete und einen Betrag in Höhe von 68.190,63 € zur Auszahlung brachte.

Weiter beantragte der Kläger ebenfalls am 05.02.2001 (Anl. BLD 2) den Abschluss einer Rentenversicherung. Die Beklagte nahm den Antrag an und policierte den Vertrag, der bei ihr unter der Nr. ...6 geführt wurde und einen Versicherungsbeginn zum 01.02.2001 vorsah, mit Datum vom 16.02.2001 (Versicherungsschein in Anl. DB 3 a).

Auch bezüglich dieses Vertrages ist zwischen den Parteien streitig, ob der Kläger zusammen mit dem Versicherungsschein, den Versicherungsbedingungen (Anl. DB 3 c und 3 d) sowie der Verbraucherinformation (Anl. DB 3 b) auch das eine Widerspruchsbelehrung enthaltende Policenbegleitschreiben vom 16.02.2001 (Reproduktion in Anl. BLD 4) erhalten hat.

Mit Schreiben vom 07.07.2014 (Anl. BLD 6) erklärte der Kläger die Kündigung des Vertrages, woraufhin die Beklagte den Vertrag mit Schreiben vom 31.07.2014 (Anl. BLD 10) abrechnete und einen Betrag in Höhe von 272.721,26 € zur Auszahlung brachte.

Mit Schreiben vom 14.09.2017 (Anl. DB 4) erklärte der Kläger jeweils den Widerspruch, den die Beklagte unter dem Datum vom 18.09.2017 (Anl. DB 5 a) sowie 21.09.2017 (Anl. DB 5 b) jeweils zurückwies.

Daraufhin wiederholte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 15.01.2018 (Anl. DB 6) den Widerspruch, den die Beklagte erneut unter dem Datum vom 20.02.2018 (Anl. DB 7) zurückwies.

Der Kläger, der erstinstanzlich wie im Berufungsverfahren beantragt hat, hat vorgetragen,

die jeweiligen Policenbegleitschreiben mit den darin enthaltenen Widerspruchsbelehrungen seien ihm nicht zugegangen. Auf die im Antragsformular jeweils enthaltene Belehrung komme es nicht an. Auch die Belehrung in § 9 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen genüge nicht den an eine ordnungsgemäße Belehrung zu stellenden Anforderungen.

Der Kläger habe deshalb sein Widerspruchsrecht noch wirksam ausgeübt, weshalb ihm unter Berücksichtigung des jeweils zur Auszahlung gebrachten Betrages ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Prämien und Herausgabe der gezogenen Nutzungen in Höhe von (noch) 26.376,48 € sowie 105.558,60 € zustehe.

Die Beklagte, die Klageabweisung beantragt hat, hat im Wesentlichen ausgeführt,

dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Der Kläger sei im Policenbegleitschreiben, welches er zusammen mit den übrigen Unterlagen erhalten habe, weil nur das Begleitschreiben ein Adressfeld trage, jeweils ordnungsgemäß über das ihm zustehende Widerspruchsrecht belehrt worden.

Ungeachtet dessen habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Selbst wenn jedoch dem Kläger der geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach zustehen sollte, belaufe sich dieser allenfalls auf 4.115,43 € sowie 16.664,83 €.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand des dortigen Urteils sowie auf die in erster Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 14.02.2019 (GA I 83 bis 91) abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass dem Kläger ein Widerspruchsrecht nicht (mehr) zustehe, weil er in den jeweiligen Policenbegleitschreiben ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden sei. Er habe diese Begleitschreiben jeweils auch erhalten, weil nur diese - was gerichtsbekannt sei - mit einem Adressfeld versehen seien. Weiter hätten die Schreiben die gleiche drucktechnische Gestaltung aufgewiesen wie das von der Beklagten vorgelegte Musterschreiben (Anl. BLD 5). Es könne deshalb dahinstehen, ob der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt habe.

Hinsichtlich der weiteren Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, sowie seiner rechtlichen Erwägungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der zur Begründung der Berufung ausführt, das Landgericht sei zu Unrecht von einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung ausgegangen, weil der Kläger bestritten habe, dass ihm die jeweiligen Policenbegleitschreiben zugegangen und diese drucktechnisch wie das vorgelegte Musterschreiben gestaltet gewesen seien.

Ungeachtet dessen bestehe ein Widerspruchsrecht des Klägers jedoch bereits deshalb, weil sich die ihm überlassenen Verbraucherinformationen als unvollständig erweisen würden. Es fehlten jeweils Angaben darüber, in welchem Umfang Rückkaufswerte garantiert würden. Dieses Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt.

Der Kläger beantragt deshalb im Berufungsverfahren,

das am 14.02.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart zu ändern und wie folgt neu zu fassen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 131.935,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.611,93 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags.

Ergänzend weist sie darauf hin, dass der Kläger jeweils den Versicherungsschein lediglich zusammen mit dem Policenbegleitschreiben erhalten haben könne und darin ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden sei. Die Verbraucherinformation erweise sich nicht als unvollständig. Ihr sei zu entnehmen, dass kein Rückkaufswert garantiert werde. Ungeachtet dessen sei ein eventuelles Widerspruchsrecht verwirkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in II. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat zur Höhe der kalkulierten Abschluss- und Verwaltungskosten sowie zur Höhe der gezogenen Nutzungen Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Sxx. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.11.2019 verwiesen.

Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich lediglich zum Teil als begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der geleisteten Prämien sowie auf Herausgabe gezogener Nutzungen gemäß den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB in Höhe von 20.780,26 € zu.

Der Kläger hat jeweils nicht auf einen wirksamen Vertrag geleistet. Das Widerspruchsrecht konnte er noch im Jahr 2017 wirksam ausüben, weil - unabhängig von einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung - die ihm überlassene Verbraucherinformation jeweils unvollständig war.

Vorliegend kann letztlich dahinstehen, ob der Kläger ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt wurde.

Auf die Belehrung im jeweiligen Antragsformular (Anl. BLD 1 und 2) kommt es insoweit nicht an, weil § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. bestimmte, dass der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins über sein Widerspruchsrecht zu belehren ist. Dies konnte der Kläger auch den Antragsformularen entnehmen. Dort wird ausdrücklich am Ende der jeweils unter der Rubrik „Wichtige Hinweise für den Antragsteller und die zu versichernde Person“ auf S. 6/7 abgedruckten Belehrung - auf die bezüglich des Widerspruchsrechts in einem in Fettdruck gehaltenen und unmittelbar über der Unterschriftenzeile platzierten Absatz auf S. 5 des Antragsformulars verwiesen wird - nochmals darauf hingewiesen, dass der Versicherungsnehmer auf sein Widerspruchsrecht mit dem Versicherungsschein nochmals gesondert hingewiesen werden wird (vgl. BGH, Urteil vom 01.06.2016 - IV ZR 343/15 -, VersR 2016, 973, Tz. 18).

Die Belehrung in § 9 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, auf die nicht gesondert hingewiesen wird, genügt nicht den Anforderungen, die § 5 a VVG a.F. an eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung stellte.

Sie ist nicht derart platziert und drucktechnisch gestaltet, dass sichergestellt wäre, dass der Versicherungsnehmer die Belehrung auch dann zur Kenntnis nimmt, wenn er nicht nach einer Widerspruchsmöglichkeit sucht (BGH, Urteil vom 14.10.2015 - IV ZR 388/13 -, RuS 2015, 598, Tz. 11). Vielmehr kann die Belehrung, auch wenn die entsprechende Regelung in § 9 mit einer eigenen Überschrift versehen ist, bei einem flüchtigen Durchblättern leicht übersehen werden.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger jeweils im Policenbegleitschreiben vom 16.02.2001 (Reproduktionen in Anl. BLD 3 und 4) ordnungsgemäß belehrt wurde, nachdem er den Zugang dieser Begleitschreiben sowie weiter bestritten hat, dass diese Schreiben - insbesondere die Belehrung betreffend - drucktechnisch ebenso gestaltet waren wie das von der Beklagten vorgelegte Musterschreiben (Anl. BLD 5).

Hierauf kommt es deshalb nicht entscheidend an, weil dem Kläger bereits aus anderen Gründen ein Widerspruchsrecht zusteht.

Denn jedenfalls war die Verbraucherinformation jeweils unvollständig und damit fehlerhaft. Dem Kläger ist - wie die Berufung zu Recht rügt - weder vor Vertragsschluss noch mit Übersendung des Versicherungsscheins eine Verbraucherinformation ausgehändigt worden, die den gesetzlichen Anforderungen des § 10 a VAG a.F. genügt.

Gemäß Anlage D Abschnitt I Nr. 2 lit. b bis d zu § 10 a VAG a.F. sind auch „Angaben der Rückkaufswerte (lit. b), u.a. über die Leistungen aus prämienfreier Versicherung (lit. c) und über das Ausmaß, in dem diese Leistungen garantiert sind (lit. d)“, erforderlich.

In der in den Versicherungsscheinen enthaltenen Übersicht (Anl. DB 2 a und DB 3 a) werden zwar Rückkaufswerte ausgewiesen. Es fehlt indes die Angabe, ob und in welchem Umfang die dort im Einzelnen aufgeführten Beträge garantiert werden. In dem der Übersicht vorangestellten Text wird zwar darauf hingewiesen, dass die Höhe des Rückkaufswertes letztlich von vielen Faktoren abhängt und deshalb die der Übersicht zu entnehmenden und nach den (zum Zeitpunkt der Ausstellung des Versicherungsscheins) maßgeblichen Berechnungsgrundlagen ermittelten Werte nicht garantiert werden können. Hieraus ergibt sich jedoch lediglich, dass die in der Übersicht ausgewiesenen Beträge nicht garantiert werden, nicht dagegen, ob und in welchem Umfang Rückkaufswerte überhaupt garantiert werden (vgl. Senat, Urteil vom 21.12.2017 - 7 U 80/17 - MDR 2018, 596).

Der Umstand, dass die Beklagte - entsprechend den rechtlichen Gegebenheiten - nicht verpflichtet gewesen sein mag, einen Rückkaufswert zu garantieren, ändert auch nichts daran, dass es gerade an einer Angabe zum Umfang der Garantie fehlt.

Da die Verbraucherinformation jeweils unvollständig war, lag sie dem Versicherungsnehmer jeweils nie vollständig im Sinne von § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a. F. vor, so dass die Widerspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt wurde (vgl. Prölss in Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage 2004, Rn. 53 zu § 5 a).

Eine Intransparenz (dazu BGH, Urteil vom 26.09.2007 - IV ZR 321/05 -, VersR 2007, 1547) liegt nicht vor. Die für den Fall der Intransparenz bzw. (inhaltlich) unvollständigen Information von der Beklagten aufgeworfene Frage einer Kausalität für die Widerspruchsentscheidung des Klägers (dazu Prölss in Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage 2004, Rn. 20, 25 a sowie 54 a zu § 5 a VVG a.F.) stellt sich deshalb nicht.

Nachdem überdies nicht in Rede steht, dass die Angaben zu den Rückkaufswerten - lediglich - fehlerhaft sind, ergibt sich auch aus dem Urteil des Senats vom 12.04.2018 (7 U 158/17) nichts anderes.

Für einen solchen Fall einer nicht in Lauf gesetzten Widerspruchsfrist bestimmte § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt.

Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie jeweils im Jahr 2001 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im September 2017 erklärte.

Indes bestand sein Widerspruchsrecht hinsichtlich beider Verträge nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der jeweiligen Widerspruchserklärungen fort, nachdem die Bestimmung des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. richtlinienkonform dergestalt auszulegen ist, dass sie im - hier einschlägigen - Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Tz. 27 ff.), weshalb das Widerspruchsrecht zeitlich unbefristet fortbesteht. Eine analoge Anwendung des § 124 Abs. 3 BGB scheidet insoweit aus.

Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.

Er hat sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde.

Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine vollständige Verbraucherinformation erteilte. Insoweit ist die Situation dem Fehlen einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung vergleichbar (dazu BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Tz. 39).

Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung. Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen.

Die Beklagte kann indes keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, dem Kläger eine vollständige Verbraucherinformation zu erteilen.

Besonders gravierende Umstände, die dem Kläger ausnahmsweise die Geltendmachung des Widerspruchsrechts verwehren würden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27.01.2016 - IV ZR 130/15 -, RuS 2016, 230, Tz. 16; BGH, Urteil vom 01.06.2016 - IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Tz. 24), sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der vorgetragene Zeitablauf und die jeweils ausgesprochene Kündigung genügen hierfür jedenfalls nicht.

Die Beklagte ist dem Kläger mithin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zur Herausgabe des durch dessen Leistung Erlangten verpflichtet und deshalb zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 20.780,26 € zu verurteilen.

Vertrag Nr. ...0:

Die sich aus dem Bereicherungsrecht ergebenden Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind nicht auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Tz. 41 ff.).

Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge hat nach den Grundsätzen der sogenannten Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsanspruch bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuss ergibt. Leistung und Gegenleistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschluss gewollten Austauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB grundsätzlich zu saldieren. Dies bedeutet bei ungleichartigen Leistungen, dass der Bereicherungsschuldner die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herauszugeben braucht, ohne dass es der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bedarf (so BGH, Urteil vom 20.03.2001 - XI ZR 213/00 -, NJW 2001, 1863, juris Tz. 15).

Daher kann der Kläger nach § 818 Abs. 2 BGB dem Grunde nach den Ersatz des Wertes der von ihr insgesamt geleisteten Prämien in Höhe von

54.674,94 €

verlangen.

Soweit der Kläger demgegenüber Prämienzahlungen in Höhe von 57.231,36 € behauptet hat, hat er hierfür Beweis nicht angetreten.

Kalkulierte Risikokosten, die sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung für den Versicherungsschutz anrechnen lassen müsste, den er während der Vertragslaufzeit genossen hat (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Tz. 45), hat die Beklagte in der von ihr vorgelegten Übersicht (Anl. BLD 13) dem Zeugen Sxx zufolge aus Aufwandsgründen nicht ausgewiesen.

Darüber hinaus sind die angesichts des Zeitablaufs nicht mehr zurück zu fordernden Kosten der Vermittlung nicht in Abzug zu bringen (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 -, VersR 2016, 33, Tz. 34; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 384/14 -, VersR 2015, 1101, Tz. 43; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Tz. 48). Insoweit kann sich der Versicherer nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen.

Auch bezüglich der Verwaltungskosten kann sich die Beklagte nicht auf Entreicherung berufen (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 -, VersR 2016, 33, Tz. 34; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 384/14 -, VersR 2015, 1101, Tz. 42; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Tz. 47).

Im Ergebnis errechnet sich demnach ein Betrag von insgesamt

54.674,94 €,

der vom Kläger auf die streitgegenständliche Versicherung erbracht worden und als Bereicherung bei der Beklagten verblieben ist.

Dem Kläger steht ein weiterer Anspruch nach § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen zu.

Erfasst werden davon indes nur diejenigen Nutzungen, die tatsächlich gezogen wurden. Dabei ist es unerheblich, ob der Bereicherte (weitere) Nutzungen hätte ziehen können, und ob er dies schuldhaft unterlassen hat. Andererseits kommt es auch nicht darauf an, ob der Bereicherungsgläubiger die Nutzungen selbst hätte ziehen können. Verwendet der Empfänger rechtsgrundlos erlangtes Geld in einer Weise, die nach der Lebenserfahrung bestimmte wirtschaftliche Vorteile vermuten lässt, so ist der übliche Zinssatz als gezogene Nutzung anzusetzen (vgl. nur Schwab in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, Rn. 8 zu § 818).

Letzteres ist im hier zu entscheidenden Fall für die Beklagte anzunehmen. Allerdings ist dabei nicht durchweg auf einen durchschnittlichen Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz oder von durchschnittlich vier Prozent abzustellen. Maßgeblich ist ebenfalls nicht die Eigenkapitalrendite der Beklagten oder eine Erhöhung wegen Kapital- oder Bewertungsreserven im Beitragszeitraum, die nur Buchwerte darstellen, zu deren Auflösung die Beklagte nicht verpflichtet ist.

Zu berücksichtigen ist vielmehr die Ertragslage des jeweiligen Versicherers (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 384/14 -, VersR 2015, 1101, Tz. 46; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Tz. 51). Vor diesem Hintergrund erscheinen dem Senat in ständiger Rechtsprechung insofern maßgeblich diejenigen Nettozinsen, die die Beklagte im Bereich der Kapitalanlagen im hier gegenständlichen Zeitraum erzielen konnte.

Unter Beachtung der obigen Grundsätze ergeben sich in Bezug auf den Sparanteil der Prämien (Prämie nach Abzug der Abschluss- und kalkulierten Verwaltungskosten) nach den Angaben des Zeugen Sxx von der Beklagten gezogene und an den Kläger herauszugebende Nutzungen in Höhe von

17.631,12 €,

die die Beklagte auf der Grundlage der Nettoverzinsung plausibel errechnet hat (vgl. Anl. BLD 13).

Mangels abweichender Anhaltspunkte schätzt der Senat die herauszugebenden Nutzungen gemäß § 287 ZPO auf diesen Betrag.

Die von der Beklagten als Bereicherung herauszugebenden Beträge belaufen sich mithin auf insgesamt

72.306,06 € (54.674,94 € + 17.631,12 €).

Hierauf hat sich der Kläger die bereits erhaltene Auszahlung in Höhe von 68.190,63 € anrechnen zu lassen, so dass ein weitergehender Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 4.115,43 € verbleibt.

Vertrag Nr. ...6:

Unter Anwendung der obigen Berechnungsgrundsätze ergibt sich für diesen Vertrag folgende Abrechnung:

Der Kläger kann zunächst grundsätzlich die Rückzahlung der von ihm geleisteten Prämien in Höhe von

218.698,14 €

beanspruchen.

Für den von ihm behaupteten, darüber hinausgehenden Betrag in Höhe von insgesamt 228.925,38 € ist der Kläger beweisfällig geblieben.

Kalkulierte Risikokosten, die sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung für den Versicherungsschutz anrechnen lassen müsste, den er während der Vertragslaufzeit genossen hat (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Tz. 45), hat die Beklagte in der von ihr vorgelegten Übersicht (Anl. BLD 14) dem Zeugen Sxx zufolge aus Aufwandsgründen nicht ausgewiesen.

Insgesamt errechnet sich hiernach ein als Bereicherung bei der Beklagten verbliebener Betrag von

218.698,14 €.

Weiter steht dem Kläger ein Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu.

Nutzungen aus dem Sparanteil (Prämie abzüglich Abschluss- und Verwaltungskosten) hat die Beklagte nach den überzeugenden Ausführungen des Zeugen Sxx in Höhe von insgesamt

70.687,95 €

gezogen, wobei die Beklagte die gezogenen Nutzungen auf der Grundlage der jeweiligen Nettoverzinsung plausibel und nachvollziehbar errechnet hat (vgl. Anl. BLD 14).

Mangels abweichender Anhaltspunkte schätzt deshalb der Senat die gezogenen Nutzungen gemäß § 287 ZPO auf diesen Betrag.

Insgesamt errechnet sich für diesen Vertrag ein von der Beklagten an den Kläger herauszugebender Betrag in Höhe von

289.386,09 € (218.698,14 € + 70.687,95 €).

Hierauf hat sich der Kläger die bereits erhaltene Auszahlung in Höhe von 272.721,26 € anrechnen zu lassen, so dass ein weitergehender Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 16.664,83 € verbleibt.

In der Summe errechnet sich deshalb für beide Verträge ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von

20.780,26 € (16.664,83 € + 4.115,43 €).

Zinsen aus diesem Betrag kann der Kläger - wie beantragt - ab Rechtshängigkeit beanspruchen (§§ 288, 291 BGB), mithin entsprechend § 187 Abs. 1 BGB ab dem 17.08.2018, nachdem die Klage der Beklagten am 16.08.2018 zugestellt wurde.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten nicht zu.

Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergibt sich nicht, dass sich die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers mit der nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB geschuldeten Herausgabe von Prämien in Verzug befunden hätte, nachdem der Kläger selbst mit Schreiben vom September 2017 (Anl. DB 4) den Widerspruch erklärt hatte und ein der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers vorausgegangenes Zahlungsverlangen bzw. eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten nicht ersichtlich ist. Daher kann der Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) nicht beanspruchen.

Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten ergibt sich auch nicht aus den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB.

Zwar ist hier - wie dargelegt - davon auszugehen, dass die Beklagte dem Kläger keine vollständige, den Anforderungen des § 10 a VAG a.F. genügende Verbraucherinformation überlassen hat. Jedoch ist dieser Umstand nicht ausreichend, um einen entsprechenden Schadensersatzanspruch zu begründen. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers ist nicht genügend.

Die Ausführungen des Zeugen Sxx sind für den Senat insgesamt überzeugend. Es besteht - nicht zuletzt aufgrund des persönlichen Eindrucks, den der Senat vom Zeugen in diesem Rechtsstreit und in zahlreichen anderen Rechtsstreitigkeiten gewonnen hat - kein Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit. Der Zeuge hat - obwohl bei der Beklagten beschäftigt - insbesondere keine Aussagetendenz zu deren Gunsten erkennen lassen, sondern - zum wiederholten Male - vielmehr die maßgeblichen Umstände sachlich, ruhig und seinem Kenntnisstand entsprechend geschildert.

Insbesondere hat der Zeuge die in seiner Abteilung erstellten Berechnungen für die hier in Rede stehenden Verträge selbst überprüft.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision wird zugunsten der Beklagten zugelassen. Die aufgeworfene Rechtsfrage, ob die in den jeweiligen Versicherungsscheinen (Anl. DB 2 a und DB 3 a) enthaltenen Angaben über garantierte bzw. nicht garantierte Rückkaufswerte den Anforderungen der Anlage D Abschnitt I Nr. 2 lit. b bis d zu § 10 a VAG a.F. genügen und mithin eine das Widerspruchsrecht des jeweiligen Versicherungsnehmers auslösende unvollständige Verbraucherinformation vorliegt, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet; das Oberlandesgericht München (Urteil vom 27.01.2017 - 25 U 2567/16) vertritt eine von derjenigen des Senats abweichende und nicht von einer Unvollständigkeit der Verbraucherinformation ausgehende Auffassung.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß § 3 ZPO in Höhe der im Berufungsverfahren noch geltend gemachten Forderung festgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.2018 - IV ZB 10/18 -, VersR 2019, 251).