OLG München, Beschluss vom 25.09.2024 – 28 U 1874/24 Bau e

Das Landgericht verurteilte die Beklagten zur Zahlung von etwa 71.000 Euro. Zur Begründung wird ausgeführt: Die Parteien hätten Ende 2018 einen Vertrag über die Erstellung eines Einfamilienhauses zum Preis von 522.100 Euro geschlossen; aufgrund von Änderungswünschen der Beklagten sei am 29.01.2019 ein neuer Preis über 497.860 Euro vereinbart worden. Am 31.07. 2019 habe die Klägerin mit Arbeiten zum Aushub der Baugrube begonnen; weitere Leistungen seien nicht erbracht worden. Die Beklagten hätten Zahlungen an die Klägerin in Höhe von insgesamt 60.414,75 Euro geleistet.

Mit Schreiben vom 19.09.2019 hätten die Beklagten den Vertrag gekündigt.

Die Kündigung sei keine Kündigung aus wichtigem Grund, sondern eine jederzeit mögliche Bestellerkündigung. Die Klägerin habe daher entsprechende Vergütungsansprüche für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen. Soweit die Klägerin eine Schlussrechnung erstellt habe, sei diese überwiegend zutreffend.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten und zur Ergänzung des Sach- und Streitstand wird auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts München II vom 25.04.2024, Aktenzeichen 3 O 2586/23 Bau, Bezug genommen.

Die Beklagten argumentieren, die Kündigung sei als Widerruf auszulegen. Hilfsweise sei die Entscheidung des Erstgerichts fehlerhaft, da der Werklohn nicht fällig, die Werkleistung mangelhaft und die Vergütung unzutreffend bestimmt worden sei; die Schlussrechnung sei nicht schlüssig und rechtsfehlerhaft seien ersparte Aufwendungen nicht mit dem Bruttobetrag berücksichtigt worden. Auf die Einzelheiten der Berufungsbegründung wird Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren wird beantragt:

Die Beklagten beantragen

Das Urteil des Landgerichts München 11 vom 25.04.2024 (Aktenzeichen 3 O 2586123 Bau) wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt

die Berufung der Beklagten und Berufungskläger im Wege des § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Eine Auslegung oder Umdeutung der Kündigung als Widerruf käme nicht in Betracht. Eine Umsatzsteuer würde nicht anfallen, daher seien nur die Nettobeträge maßgeblich. Auf die Einzelheiten der Berufungserwiderung vom 07.08.2024 wird Bezug genommen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 08.08.2024 einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Auf den Hinweis und die hierauf eingegangene Gegenerklärung der Beklagten vom 23.09.2024 wird jeweils Bezug genommen.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 25.04.2024, Aktenzeichen 3 O 2586/23 Bau, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die Ausführungen der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass. Insoweit gilt ergänzend:

1. Die Klageseite hat einen Zahlungsanspruch gemäß § 648 BGB im tenorierten Umfang. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag zustande gekommen, was seitens der Beklagten in der Berufung nicht mehr in Frage gestellt wird.

a. Der Vertrag wurde nicht wirksam nach § 650l BGB widerrufen; es fehlt an der erforderlichen Widerrufserklärung der Beklagten (§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB).

(1) Die Beklagten argumentieren, die außerordentlich Kündigung vom 19.09.2019 sei als Widerruf auszulegen.

Der Senat hat folgt dem nicht. Der Senat hat deutlich gemacht, dass die Erklärung grammatikalisch zweifelsfrei ergibt, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund erklärt wurde, was die Gegenerklärung nicht mehr in Frage stellt. Auf die Ausführungen kann daher verwiesen werden.

(2) Die Gegenerklärung verweist darauf, dass eine teleologische Auslegung ergeben würde, dass ein Widerruf erklärt wurde. Die Gegenerklärung argumentiert im Wesentlichen mit den Konsequenzen der Erklärung. Da eine Kündigung aus wichtigem Grund eine Möglichkeit darstelle, sich kostengünstig von einem Vertrag zu lösen, komme hiermit der Wille zum Ausdruck, sich irgendwie ohne wirtschaftlich erhebliche Konsequenzen vom Vertrag lösen zu wollen.

Die Gegenerklärung verkennt an dieser Stelle, dass es keinen Automatismus oder Rechtssatz gibt, der besagt, dass mit jedweder Beendigungserklärung eines Verbrauchers das für diesen günstigste Gestaltungsrecht ausgeübt wurde.

Maßgeblich ist, welche Bedeutung der Erklärung im Wege der Auslegung – maßgeblich ist der Empfängerhorizont – zukommt. Aufgabe der Auslegung ist es nicht, zu ermitteln, welche Gestaltungserklärung nach heutigem Stand am sinnvollsten wäre; mit der Auslegung soll bestimmt werden, das folgt aus dem Gebot der Sicherheit und des Verkehrsschutzes, wie ein verständiger Empfänger der Äußerung diese zum Zeitpunkt der Erklärung verstehen durfte und musste. Hierbei gelten die allgemeinen Grundsätze der Auslegung, wonach der Wortlaut der Erklärung nicht bindend ist; im typischen Geschäftsverkehr mit Verbrauchern ist aber dem Umstand Rechnung zu tragen, dass diese vielfach geschäftsunerfahren und rechtlich nicht bewandert sind. Für eine Deutung einer Erklärung als Widerruf ist unabhängig von deren Bezeichnung als Anfechtung, Kündigung, Rücktritt oder Ähnliches meist ausreichend, dass der laienhafte Wille zum Ausdruck kommt, den Vertrag nicht mehr gelten lassen zu wollen. Hierbei sind sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze haben die Beklagten eine Kündigung aus wichtigem Grund erklärt und wollten eine solche Erklärung abgeben. Die Beklagten haben mit ihrer Gestaltungserklärung nicht nur laienhaft zum Ausdruck gebracht, sich vom Vertrag lösen zu wollen, sie haben vielmehr eine positive Wahl getroffen und das Gestaltungsrecht der Kündigung aus wichtigem Grund ausgeübt, was aus dem Inhalt, dem Duktus und den Begleitumständen folgt: Die Beklagten haben ihre Gestaltungserklärung bezeichnet, die Auswahl des Gestaltungsrechts wurde begründet und die Beklagten wollten ausdrücklich die mit der Gestaltungserklärung verbundene Rechtsfolge herbeiführen:

aa. Die Erklärung wurde nicht nur rechtlich betitelt, die Beklagten haben auch die Rechtsgrundlage – § 648a BGB – genannt. Der Klägerin wurde das Motiv der Kündigung erläutert, nämlich dass ein vertragstreues Verhalten, nicht mehr erwartet werden können, womit die Beklagten der Klägerin – wie auch die Begleitumstände und die späteren Erläuterungen zeigten – Pflichtverletzungen zum Vorwurf gemacht haben.

Die Beklagten haben, auch hieraus folgt die positive Wahl, den rechtlichen Erfolg, der mit einer Kündigung aus wichtigem Grund verbunden ist, herbeiführen wollen: Der Vertrag sollte mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden und die bisherigen Leistungen sollten monetär ausgeglichen werden.

Der Senat stimmt der Beklagtenseite zu, dass aus der Wortwahl der Erklärung, den Bezeichnungen und dem Inhalt folgt, dass die Beklagten Rechtsrat eingeholt haben.

bb. Nach dem Horizont eines verständigen Empfängers haben die Beklagten nicht laienhaft eine irgendwie geartete Vertragsbeendigung erklärt; vielmehr wurde für den Empfänger der Erklärung deutlich, dass eine positive Entscheidung in Form einer Kündigung aus wichtigem Grund getroffen wurde. Der Eindruck einer positiven Wahl wird für den Empfänger bekräftigt, da die Beklagten eine ordentliche Kündigung vermeiden wollten.

cc. Die Beklagten handelten ersichtlich im Bewusstsein, kein Widerrufsrecht zu haben, was bereits aus – nachfolgende Umstände haben für die Auslegung jedenfalls Indizwirkung – der nachträglichen Entwicklung folgt.

Die Parteien haben die Wirksamkeit der Kündigung unterschiedlich beurteilt, die Beklagten haben weitere Pflichtverletzungen zur Rechtfertigung angeführt und erst nach über vier Jahren wurde der Erklärung erstmals in der Berufungsinstanz eine neue Bedeutung zugeschrieben. Die Beklagten hatten daher in Richtung eines angeblichen Widerrufs – die ordentliche Widerrufsfrist war zu diesem Zeitpunkt abgelaufen – ersichtlich keinerlei Erklärungsbewusstsein. Das wird durch die Berufungsbegründung deutlich, da die Thematik nicht ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erstmals Gegenstand des Berufungsverfahrens wurde.

(3) Soweit die Gegenerklärung mit der Entscheidung des BGH vom 12.01.2017, 1 ZR 198/15, NJW 2017, 2337 argumentiert, folgt der Senat dem nicht:

aa. Der 1. Zivilsenat hat insoweit ausgeführt: „Deshalb können die Umstände des Einzelfalls ergeben, dass die Erklärung eines „Rücktritts“ als Widerruf auszulegen ist (…). Ob diese Rechtsprechung einer Modifizierung im Hinblick darauf bedarf, dass der Gesetzgeber in § 355 I 3 BGB in der seit dem 13.6.2014 geltenden Fassung angeordnet hat, dass aus der Widerrufserklärung der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen muss, bedarf keiner Entscheidung. Im Streitfall gilt § 355 I BGB in der bis zum 12.6.2014 geltenden Fassung, die keine entsprechenden Anforderungen an die Widerrufserklärung stellt.

bb. Die Beklagten verkennen daher, dass bereits wegen § 355 Abs. 1 S. 3 BGB nach dem Gesetzeswortlaut der Wille zu widerrufen hervorgehen muss.

Wie in dem Hinweis des Senats deutlich gemacht, ist den Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz überhaupt die Möglichkeit eines Widerrufs bewusst geworden, d.h. zu keinem Zeitpunkt wurde der Wille zum Widerruf ersichtlich.

cc. Weiter verkennen die Beklagten die genauen Umstände des Vertragsschlusses:

[1] In der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sache lag ein Widerruf nah:

Die Parteien haben einen Fernabsatzvertrag geschlossen und diesen wegen eines Irrtums über den näheren Inhalt angefochten. Die Anfechtung wurde als Widerruf ausgelegt:

Das ist für den Senat stimmig. Mit der Anfechtung wird zunächst laienhaft zum Ausdruck gebracht, dass die Willenserklärung von Anfang an nicht gültig sein soll. Genau dieses Ergebnis wird mit dem Widerruf erreicht, bei dem der Erklärende nicht mehr an seine Willenserklärung gebunden ist. Anfechtung und Widerruf haben erhebliche Parallelen, was bei der Auslegung einer laienhaften Erklärung zu beachten ist. Mit der Möglichkeit, Fernabsatzverträge zu widerrufen, trägt der Gesetzgeber aus Gründen des Verbraucherschutzes dem Umstand Rechnung, dass der Vertrag sukzessive zustande kommt und der konkrete Inhalt, anders als durch Urkunden dokumentierte Rechtsgeschäfte, nicht immer ohne weiteres unproblematisch erfasst werden kann. Widerruf und Anfechtung weisen – abzustellen ist auf einen verständigen Empfänger der Erklärung – vielfach Parallelen auf, weshalb eine entsprechende Auslegung durchaus naheliegen kann.

[2] In dem vorliegenden Fall liegt ein Verbraucherbauvertrag vor; der Vertrag sollte nach dem Willen der Beklagten eben nicht beendet, sondern für die Zukunft aufgelöst werden, da die Beklagten der Klägerin Pflichtverletzungen vorgeworfen hatten und sich darauf gestützt hatten, ein vertragstreues Verhalten der Klägerin könne nunmehr nicht mehr erwartet werden.

Die Kündigung hat weniger Parallelen als obige Anfechtung, da die Kündigung den Vertrag allein mit Wirkung für die Zukunft beendet. Genau diesen Unterschied haben die Beklagten erfasst und wollten den Vertrag für die Zukunft beenden.

Die Beklagten haben weiter das Motiv ihrer Kündigung deutlich zum Ausdruck gebracht; Motiv waren – angebliche – Pflichtverletzungen und hieraus abgeleitet die Erwartung, dass der künftige Vertragsvollzug anfällig für Störungen ist. Mit dem Widerrufsrecht sollen Verbraucher sich vom Vertrag lösen, weil die wirtschaftliche Tragweite der Entscheidung erheblich ist. Auch insoweit bestehen keine vergleichbaren Parallelen. Der Senat sieht an dieser Stelle durchaus, dass ein Widerruf nicht gerechtfertigt und auch nicht begründet werden muss. Wird eine Gestaltungserklärung aber – wie hier – dezidiert erläutert, muss diese Erläuterung im Rahmen der Auslegung Beachtung finden.

Auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits haben die Beklagten sich mit diversen Pflichtverletzungen verteidigt und versucht, ihre Kündigung insoweit zu rechtfertigen. So wurde u.a. pauschal behauptet, die Klägerin sei finanziell nicht in der Lage gewesen, das geplante Bauvorhaben durchzuführen. Die Bauträgerbürgschaft sei verspätet erbracht worden oder die Entwässerungsplanung sei fehlerhaft gewesen. Auch in diesen Einwendungen wird aus Sicht eines verständigen Empfängers der Erklärung deutlich, dass die Kündigungserklärung als solche gewollt war, weil die Berechtigung zur Kündigung bekräftigt wird.

(4) Das Erstgericht hat die Kündigung aus wichtigem Grund als freie Bestellerkündigung gewertet. Der Senat hat in seinem Hinweis – das verkennt die Gegenerklärung – deutlich gemacht, dass in einer außerordentlichen Kündigung nicht automatisch eine ordentliche Kündigung liegt, da sich die Rechtsfolge von § 648a BGB von der des § 648 BGB gravierend unterscheidet. Im vorliegenden Fall kommt die vorgenannte Norm zur Anwendung, da die Rechtsprechung diese Wertung für die Auflösung einer faktischen Beendigung heranzieht.

Der Senat hat tragend darauf abgestellt, dass die Beklagten jedwede Zusammenarbeit beendet haben, der Vertrag nicht weiter vollzogen wurde und die Beklagten auf eine Abwicklung bestanden hatten.

Die Gegenerklärung, die meint, § 648 BGB könne nicht angewandt werden, berücksichtigt insoweit die Besonderheiten des Bauvertrags nicht ausreichend: Die Parteien haben faktisch das Vertragsverhältnis beendet und ein weiterer Vertragsvollzug ist unmöglich (§ 275 BGB). Die Rechtsprechung nimmt nach einem tatsächlichen Vertragsstillstand und faktischem Ende des Vertragsverhältnisses eine Vertragsaufhebung an, wobei in Richtung der Vergütung gilt: Soweit der Besteller keine Störung beweisen kann, die eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt hätte, gilt § 648 BGB entsprechend (Siebert in Kleine-Möller/ Merl/ Glöckner, Handbuch Baurecht, 6. Auflage 2019, § 18 Rnr. 171 ff.).

Das Erstgericht hat damit – jedenfalls im Ergebnis – zutreffend § 648 BGB angewandt.

(5) Der Werklohn ist fällig, auf den Senatshinweis wird Bezug genommen, in dem dargelegt wurde, dass ein Abrechnungsverhältnis besteht.

Die Gegenerklärung meint, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Verhältnis der Parteien nachhaltig gestört sei.

Der Senat folgt dem nicht: Die Beklagten haben über einen Zeitraum von vier Jahren der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, das kein Vertragsverhältnis besteht und dass die Klägerin diverse Pflichtverletzungen begangen haben soll. Weiter wurde eine außerordentliche Kündigung erklärt und jedwede Zusammenarbeit beendet. Kernangriff der Berufung ist nunmehr, dass ein Widerruf erfolgreich erklärt wurde und auch insoweit wird zum Ausdruck gebracht, dass keinerlei Interesse an einem Leistungsaustausch besteht, da ein wirksamer Vertrag in Abrede gestellt wird. Ein weiterer Vertragsvollzug scheidet damit offensichtlich aus und ist folglich unmöglich geworden (Wertung des § 281 Abs. 4 BGB).

(6) Die Gegenerklärung hält ihre Berufungsrügen in Richtung möglicher Gegenansprüche nicht mehr aufrecht. Auf den Hinweis des Senats wird Bezug genommen.

(7) Das Erstgericht hat die Höhe der Werklohnforderung zutreffend ermittelt; in Richtung der Schlüssigkeit der Schlussrechnung wurden die Rügen nicht aufrechterhalten.

Die Beklagten treten dem Senatshinweis entgegen, der die ersparten Aufwendungen in Richtung der nicht erbrachten Leistungen nicht mit dem Bruttobetrag ansetzt.

Der Senat hält an seiner Einschätzung fest, wonach Telos der Vorschrift des § 648 S. 2 BGB ist, dass der Unternehmer in Richtung seines Gewinns keine Nachteile erleiden soll. Wird ein Werkvertrag vollzogen, stellt der Unternehmer einen Bruttobetrag in Rechnung. Werden die erbrachten Leistungen aber, wie hier, netto abgerechnet, da keine Umsatzsteuer anfällt, können auch die Aufwendungen nur netto verrechnet werden, andernfalls der Gewinn sinken würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 4 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO bestimmt.

Die von den Beklagten beantragte Zulassung der Revision gegen diesen Beschluss kommt im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO schon deshalb nicht Betracht, da für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO gegeben wären, eine mündliche Verhandlung geboten und vom Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO Abstand zu nehmen wäre.

Anhaltspunkte dafür, dass dies der Fall sein könnte, ergeben sich im vorliegenden Fall aber weder aus dem Vorbringen der Parteien noch aus den Umständen:

Soweit die Beklagten mit einer Divergenz zu BGH 1 ZR 198/15 argumentieren, liegt eine solche nicht vor: Zum einen hat sich die Rechtslage geändert; zum anderen hat der Bundesgerichtshof deutlich gemacht, dass eine im Prozess ausgesprochene Anfechtung einer Vertragserklärung wegen arglistiger Täuschung als Widerruf ausgelegt werden kann; maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles. Im konkret zu beurteilenden Fall wurden die maßgeblichen Umstände berücksichtigt und die Entscheidung betrifft die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall.

Soweit argumentiert wird, die Anrechnung brutto oder netto sei eine höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage, gilt: Es stellt keinen Zulassungsgrund dar, dass bisher eine Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof nicht entschieden wurde. Eine grundsätzliche Bedeutung vermag der Senat als Fachsenat für Bausachen nicht zu erkennen.