OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.05.2025 – Verg 38/24

Die Antragstellerin, die Bestandsauftragnehmerin ist, wendet sich im Nachprüfungsverfahren gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene.

Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom … im nicht offenen Verfahren - Teilnahmewettbewerb mit anschließender Angebotsphase - (Ziff. 2.1 der Bekanntmachung, Ziff. III.1 Bewerbungsbedingungen) Wachschutz- und Sicherheitsdienstleistungen für ihre Standorte I. in I. (I.1) sowie in I.2 (I.2) - Los 1 - und für ihre Standorte in Q. (Q.) in X. sowie in X.1 (X, X.1) und B. (B) - Los 2 - aus. Streitgegenständlich ist vorliegend die Vergabe von Los 1. Der Vertrag sollte am 01.03.2025 beginnen und bis zum 28.02.2029 laufen (Ziff. 5.1.3 Bekanntmachung, Ziff. II Bewerbungsbedingungen), wobei eine viermalige Verlängerung von jeweils einem Jahr vorgesehen ist (Ziff. 5.1.4. Bekanntmachung, Ziff. II Bewerbungsbedingungen).

Ausweislich Ziff. 5.1.9 der Bekanntmachung - technische und berufliche Leistungsfähigkeit - werden die zu vergebenden Wach- und Sicherheitsdienstleistungen im speziellen Bereich der nichtmilitärischen Sicherheit im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags nach den Vorschriften der VSVgV vergeben. Der Antragsgegner befindet sich in der Geheimschutzbetreuung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klima. Daher wird eine erfolgreich absolvierte, erweiterte Sicherheitsüberprüfung („Ü2“) der eingesetzten Sicherheitsmitarbeiter nach § 9 SÜG gefordert. Die sich hieraus ergebenden Anforderungen sind auch durch einen etwaigen Unterauftragnehmer zu erfüllen. Nach Ziff. IV.5 der Bewerbungsbedingungen hat der Bieter, der beabsichtigt, Teile der Leistung im Wege der Unterauftragsvergabe von Dritten durchzuführen zu lassen, mit dem Teilnahmeantrag anzugeben, ob und wenn ja, welche Leistungen als Unterauftrag vergeben werden sollen. Im Fall der beabsichtigten Unterauftragsvergabe sind zudem - soweit möglich - die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen, wobei das Formblatt „Erklärung Unterauftragnehmer Eignungsleihe“ (Teil 08 der Vergabeunterlagen) zu verwenden ist. Auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle ist zu einem von ihr bestimmten Zeitpunkt vor Zuschlagserteilung nachzuweisen, dass die vorgesehenen Unterauftragnehmer für die von ihnen zu erbringenden Leistungen geeignet sind und keine Ausschlussgründe gegen sie bestehen. Eine nachträgliche Einschaltung oder ein Wechsel des Unterauftragnehmers bedarf der schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers. Eine entsprechende Pflicht zur Mitteilung von Änderungen der Nachunternehmer beziehungsweise Unterauftragnehmer enthält auch § 1 Ziff. 4 des abzuschließenden Vertrags.

Zuschlagskriterien sind nach Ziff. 5.1.10 der Bekanntmachung mit 50 Prozent der Preis und mit 50 Prozent die Qualität.

Der Antragsgegner hat mit dem „Fragenkatalog - Qualität Los 1 und Los 2“ (Teil 19 Vergabeunterlagen) fünf Qualitätskriterien aufgestellt und erläutert sowie in bis zu drei weitere Unterkriterien aufgeteilt und die jeweils zu erreichenden Punktzahlen angegeben. Ziff. V.3.b der Bewerbungsbedingungen enthält die Bewertungsmatrix einschließlich einer Darstellung der Bewertungsmethode. Gemäß § 15 Ziff. 3 des abzuschließenden Vertrags (Anlage B 4) werden die letzten schriftlich eingereichten Antworten auf das Zuschlagskriterium Qualität Vertragsbestandteil.

Nach Ziff. 5.1.12 der Bekanntmachung hat sich der Antragsgegner nach Maßgabe der Regelungen der VSVgV vorbehalten, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung aller Bieter fehlende, unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen nachzufordern und/oder eine Aufklärung über aufklärungsbedürftige Inhalte der Teilnahmeanträge/Angebote zu betreiben, wobei der Auftraggeber hierfür eine angemessene Nachfrist setzt.

Die Antragstellerin beteiligte sich betreffend das Los 1 an dem Vergabeverfahren. Sie machte im Formblatt „Erklärung Unterauftragnehmer Eignungsleihe“ die Angabe: „Entfällt“.

Die Beigeladene reichte ihren Teilnahmeantrag nicht über ihren eigenen E-Mail-Account ein, sondern über den eines konzernverbundenen Unternehmens, der I.3, .., die für die elektronische Vergabeplattform „subreport ELVIS“ registriert ist.

Auf eine Bieterfrage vom 20.06.2024, ob die Unterschiede der einzelnen Fragestellungen (z. B. UK1.1 und UK 1.2) jeweils in separaten Texten nacheinander beantwortet werden müssten oder im Sinne einer besseren Übersicht und eines flüssigeren Leseflusses ein zusammenhängender Text für z. B. Q1 erstellt werden dürfe, antwortete der Antragsgegner, dass dies dem jeweiligen Bieter obliege.

Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs wurde die Antragstellerin neben weiteren Bietern zur Angebotsabgabe aufgefordert und gab mit Datum vom 19.07.2024 ihr Angebot ab. Dem Angebot war ein Konzept beigefügt, welches die Beantwortung der Fragen Q1 bis Q5 des Fragenkatalogs beinhaltete (vgl. Anlage B 6). Auch die Beigeladene gab ein Angebot ab. Nach Wertung der Angebote lag die Antragstellerin auf dem vierten Rang und die Beigeladene auf dem ersten Rang.

Mit Vorabinformationsschreiben vom 04.09.2024 (Anlage B 7) - auf der Vergabeplattform veröffentlicht am 12.09.2024 - teilte der Antragsgegner dies der Antragstellerin mit sowie, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der I.3 zu erteilen. Zur Begründung führte sie aus, dass von maximal 1.000 zu erreichenden Punkten das Angebot der Beigeladenen 906 und das Angebot der Antragstellerin lediglich 798 Punkte (460 Punkte im preislichen Kriterium und 338 Punkte im qualitativen Zuschlagskriterium) erlangt habe. Das Angebot der Antragstellerin habe in den qualitativen Unterkriterien 1.2, 3.1, 3.2, 4.1 und 4.3 nicht die volle Punktzahl erlangt, was der Antragsteller mit Blick auf die Unterkriterien 3.1, 3.2, 4.1 und 4.3 näher begründete.

Mit Rügeschreiben vom 17.09.2024 (Anlage B 8) rügte die Antragstellerin, die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig. Sie rügte, dass ihr Konzept bei der Wertung in den Unterkriterien UK 1.2, 3.1, 3.2, 4.1und 4.3 nicht die höchste Punktzahl erlangt habe.

Nachdem der Antragsgegner der Rüge nicht abgeholfen hatte, hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.09.2024 einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie die zuvor erhobenen Rügen wiederholt und vertieft hat. Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 04.10.2024 (Anlage B 12) hat sie ihre gegen die Wertungsentscheidung erhobenen Rügen weiter vertieft. Der Antragsgegner sei von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, habe sachwidrige Erwägungen angestellt und gegen allgemeingültige Bewertungsgrundsätze verstoßen. Nachdem mit Beschluss vom 24.09.2024 die Beigeladene und nicht die im Vorabinformationsschreiben genannte I.3 zum Verfahren beigeladen worden war, hat die Antragstellerin außerdem geltend gemacht, im Vergabeverfahren habe es eine unzulässige Änderung der Bieteridentität auf Seiten der Zuschlagsprätendentin gegeben. Soweit teilweise die eine und teilweise eine andere Firma als Zuschlagsprätendentin genannt werde, stelle dies eine unzureichende beziehungsweise fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens dar. Auch das Vorabinformationsschreiben sei fehlerhaft, soweit es die Zuschlagsprätendentin falsch bezeichne. Schließlich sei im Vorabinformationsschrieben auch kein Datum der frühesten Zuschlagserteilung benannt. Jedenfalls sei die Beigeladene von dem Vergabeverfahren auszuschließen, da zu vermuten sei, dass mangels einer offensichtlich unterbliebenen Anzeige oder einer Botenfunktion durch die I.3 diese und nicht die Beigeladene zur Abgabe eines Angebots nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs aufgefordert worden sei.

Mit korrigierten Vorabinformationsschreiben vom 07.10.2024 (Anlage AG 1, Bl. 716 VK-Akte) hat der Antragsgegner mitgeteilt, dass der Zuschlag nicht auf das Angebot der I.3, sondern auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll, die Frist des § 134 Abs. 2 GWB erneut zu laufen beginne und der Zuschlag nicht vor dem 18.10.2024 erteilt werde.

Die Antragstellerin hat beantragt,

19dem Antragsgegner aufzugeben, den Zuschlag nicht an die Beigeladene zu erteilen;

20dem Antragsgegner aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

21hilfsweise, für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat;

22festzustellen, dass der von dem Antragsgegner der I.3 erteilte Zuschlag unwirksam ist;

23Einsicht in die Vergabeakten gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

24dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

27den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

28der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen;

29die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.

Die Beigeladene hat im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer keinen Antrag gestellt.

Der Antragsgegner hat die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag sei mangels Antragsbefugnis unzulässig, die Antragstellerin belege mit ihrem Angebot nur den 4. Rang. Eine Chance auf Erteilung des Zuschlags habe sie nur, wenn sie hinsichtlich sämtlicher angefochtener Unterkriterien die volle Punktzahl erhalten würde, was auszuschließen sei. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet. Er, der Antragsgegner habe den ihm bei der Wertung zustehenden und nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Korrekte Zuschlagsprätendentin sei die Beigeladene. Die Angabe im ursprünglichen Bieterinformationsschreiben, der Zuschlag solle auf das Angebot der I.3 erteilt werden, beruhe auf einem Versehen. Den Mangel habe er mit dem korrigierten Vorabinformationsschreiben vom 07.10.2024 geheilt.

Nach einem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer vom 16.10.2024 (Anlage B 14) hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 18.10.2024 (Anlage BF 15) den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV von dem Vergabeverfahren mit der Begründung erklärt, mit dem Angebot der Antragstellerin seien Änderungen an den Vergabeunterlagen in Bezug auf den Vertragsbeginn vorgenommen worden. Dem Konzept sei im Unterkriterium UK 4.1 (Zeitlicher Ablauf, Meilensteine) nicht zu entnehmen, dass die Antragstellerin bis zum Vertragsbeginn alle nach den Vergabeunterlagen erforderlichen vorbereitenden Arbeiten abgeschlossen haben werde. Mit weiterem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer vom 21.10.2024 (Anlage B 16) hat diese erklärt, dass sie von einem zwingenden Ausschluss des Angebots nach § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV ausgehe. Darüber hinaus wäre das Angebot der Antragstellerin auch zwingend nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 VSVgV auszuschließen, weil die Antragstellerin im Formblatt „Erklärung Unterauftragnehmer Eignungsleihe“ die Angabe: „Entfällt“ gemacht habe. Diese Angabe stehe im Widerspruch zu den Angaben zum Unterkriterium 3.1 des Konzepts, aus dem sich ergebe, dass die Antragstellerin auf Ressourcen dritter Unternehmen zurückgreifen möchte, um ad hoc Personalausfälle zu kompensieren.

Mit Schriftsatz vom 23.10.2024 (Anlage BF 17) hat die Antragstellerin einen Ausschluss ihres Angebots von dem Vergabeverfahren nach § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV oder § 31 Abs. 2 Nr. 1 VSVgV als vergaberechtswidrig gerügt.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 07.11.2024 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin sei zwingend nach § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV auszuschließen. Mit ihrem Angebot habe die Antragstellerin Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen. Das Konzept weiche in dem Unterkriterium 4.1 (Zeitlicher Ablauf/Meilensteine) wie auch in dem Unterkriterium 3.1 (Beschreibung der lokalen/regionalen Ressourcen) von den Vergabeunterlagen ab, was die Vergabekammer näher ausführt.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20.11.2024 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt.

Am 13.01.2025 sind die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin telefonisch an die Bevollmächtigten des Antragsgegners herangetreten und haben angeboten, die sofortige Beschwerde gegen Zahlung der vollständigen Kosten für das Nachprüfungsverfahren sowie einer zusätzlichen Entschädigungszahlung in Form einer Einmalzahlung zurückzunehmen. Die Höhe der im Rahmen dieses Telefonats geforderten Einmalzahlung ist zwischen den Parteien streitig. Soweit der Antragsgegner behauptet, es sei von dem Bevollmächtigten der Antragstellerin eine Summe von 140.000,00 EUR genannt worden, hat der Verfahrensbevollmächtige der Antragstellerin dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals bestritten. Unmittelbar nach diesem Telefonat hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners eine E-Mail an seinen Mandanten, den Antragsgegner, verfasst (Anlage BG 5), mit der er das Ergebnis des Telefonats wie folgt zusammengefasst hat:

„Die Vorstellung seiner Mandantschaft geht dahin, dass diese die Beschwerde zurücknimmt, wenn … [der Antragsgegner] die vollständigen Kosten für das Verfahren vor der VK Bund sowie dem OLG Düsseldorf übernimmt und zusätzlich auch noch eine weitere Monatsvergütung (es war insoweit die Rede von ca. 140.00,00 €) zahlt.“

Ebenfalls am 13.01.2025 startete der Antragsgegner ein Verfahren zur Interimsvergabe. Am 10.02.2025 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners per E-Mail (Anlage BG 4, Bl. 296 d. A.) einen schriftlichen Vergleichsvorschlag übermittelt, der eine Rücknahme des Nachprüfungsantrags und der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen Leistung einer Einmalzahlung in Höhe von 72.500,00 EUR sowie Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten durch den Antragsgegner vorsah. In dem Emailanschreiben heißt es hierzu einleitend wie folgt:

„In dem Vorschlag einer einmaligen Entschädigungszahlung in Höhe von EUR 72.500,00 erkennen wir ein erhebliches Entgegenkommen unserer Mandantschaft. Die durchschnittliche monatliche Vergütung betrug im 2. Halbjahr 2024 ca. EUR 145.000,00 (netto). Ausgehend von dieser ursprünglichen Forderung kommt Ihnen unsere Mandantschaft um 50% entgegen. …“

Die Antragstellerin ist der Ansicht der Ausschluss ihres Angebots sei vergaberechtswidrig erfolgt und die Wertung ihres Angebots enthalte Beurteilungsfehler. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sei ihr Interesse an dem Auftrag nicht entfallen. Die Vergleichsgespräche seien initiiert worden, weil es sich zu diesem Zeitpunkt abgezeichnet habe, dass der Leistungsstart des ausgeschriebenen Auftrags nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt am 01.03.2025 erfolgen könne. Hierdurch seien ihre Kapazitätsplanungen - ebenso wie die Planung der Bedarfsdeckung durch den Antragsgegner „sprichwörtlich über den Haufen geworfen“ worden. Es habe für sie, einem ihren Arbeitnehmern verpflichteten Wirtschaftsunternehmen, ein hohes Interesse an Planungssicherheit bestanden, welches auf Seiten des Antragsgegners antizipiert worden sei. Schlechtleistungen habe es nicht gegeben, an der Interimsvergabe habe sie sich nicht beteiligen können, weil sie hierüber trotz mehrfacher Nachfrage nicht informiert worden sei. Mit dem vorgeschlagenen Vergleich sei es ihr keinesfalls darum gegangen, ein wirtschaftlich vorteilhaftes Ergebnis aus dem Nachprüfungsverfahren zu ziehen, sondern darum, entstandene fruchtlose Aufwände zu kompensieren, die aus einer Ungleichbehandlung entstanden seien. Eine vergleichsweise Kompensation zu fordern, auf welche infolge der Verletzung von Rechten aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ein Anspruch bestehe, sei nicht missbräuchlich.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 07.11.2024 mit dem Az. VK 2 87/24 aufzuheben;

2. den Antragsgegner zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats fortzuführen;

3. der Antragstellerin gemäß § 165 Abs. 1 GWB Akteneinsicht zu gewähren;

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;

5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Der Antragsgegner beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären;

3. der Antragstellerin die Kosten beider Rechtszüge einschließlich der jeweils zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Gebühren und Auslagen aufzuerlegen.

Die Beigeladene beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, zwischenzeitlich sei der Nachprüfungsantrag unzulässig geworden, weil die Antragstellerin kein Interesse mehr an dem Auftrag habe. Das Interesse an dem Auftrag müsse nicht nur bei der Antragstellung, sondern während des gesamten Verfahrens vorhanden sein. Daran fehle es vorliegend, nachdem die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 13.01.2025 unstreitig telefonisch an die Bevollmächtigten des Antragsgegners herangetreten seien und angeboten haben, die sofortige Beschwerde gegen Zahlung der vollständigen Kosten für das Nachprüfungsverfahren sowie einer zusätzlichen Entschädigungszahlung in Form einer Einmalzahlung zurückzunehmen. Der Antragsgegner behauptet, in den in diesem Zusammenhang geführten Telefonaten habe der Bevollmächtigte der Antragstellerin durchblicken lassen, dass die Antragstellerin an einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Antragsgegner kein wirkliches Interesse mehr habe, auch da es im Rahmen der bisherigen Leistungsbeziehung immer wieder zu Beanstandungen und Konflikten gekommen und das Verhältnis dadurch belastet gewesen sei. Der Antragsgegner ist weiter der Ansicht, der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich unstreitig nicht an der Interimsvergabe beteiligt und die Rücknahme der sofortigen Beschwerde beziehungsweise des Nachprüfungsantrags ernsthaft in Erwägung gezogen habe, zeige, dass es ihr nicht (mehr) darum gehe, den Auftrag zu erhalten, sondern darum, den Rechtsstreit für sie wirtschaftlich vorteilhaft abzuschließen. Die Weiterverfolgung des Rechtsstreits sei vor diesem Hintergrund rechtsmissbräuchlich, so dass auch aus diesem Grund eine Antragsbefugnis fehle.

Im Übrigen verteidigen der Antragsgegner und die Beigeladene die Entscheidung der Vergabekammer. Das Angebot der Beigeladenen sei vergaberechtsfehlerfrei nach § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Die Angebotswertung lasse Vergabefehler nicht erkennen.

Die sofortige Beschwerde ist nicht (mehr) zulässig.

Der Antragstellerin ist eine rechtsmissbräuchliche Festsetzung des Beschwerde- und Nachprüfungsverfahrens und damit ein (zur Unzulässigkeit führender) Verstoß gegen § 242 BGB vorzuwerfen.

Die Antragstellerin hat sich nach Einleitung des Beschwerdeverfahrens entschlossen, den Antragsgegner in grob eigennütziger Weise zu ungerechtfertigten Sonderleistungen zu veranlassen, indem sie Mitte Januar 2025 gegenüber den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners die Rücknahme der sofortigen Beschwerde und des Nachprüfungsantrags gegen eine Einmal-Zahlung in Höhe von über 140.000 bzw. 72.500 € bei vollständiger Kostenübernahme in Aussicht gestellt hat.

1. Der auch im Vergabeverfahren geltende allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, juris Rn 23; OLG Celle, Beschl. v. 02.10.2008 - 13 Verg 4/08, juris Rn 43) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urt. v. 29.04.1959 - IV ZR 265&58, BGHZ 30, 140, 145; BGH, Urt. v. 16.02.2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619). Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig (BGH, Urt. v. 27.01.1954 - VI ZR 16/53, BGHZ 12, 154, 157; Senat, Beschl. v. 14.05.2008 - Verg 27/08, ZfBR 2008, 820; OLG Thüringen, Beschl. v. 03.05.2017 - 2 Verg 1/17, juris Rn 34). So kann in Ausnahmefällen eine eigennützige Interessenverfolgung den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen (BGH, Urt. v. 22.05.1989 - VII ZR 206/88, juris Rn 30). Das gilt etwa dann, wenn der Antragsteller den Nachprüfungsantrag mit dem Ziel erhebt, den öffentlichen Auftraggeber in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann (Senat, Beschl. v. 14.05.2008, Verg 27/08, juris Rn. 21; OLG Thüringen, Beschl. v. 03.05.2017 - 2 Verg 1/17, juris Rn 34; BayObLG, Beschl. v. 20.12.1999 - Verg 8/99, NZBau 2000, 259; VK Karlsruhe, Beschl. v. 16.01.2009 - 1 VK 64/08, juris Rn 103; VK Brandenburg, Beschl. v. 20.12.2005 - 1 VK 75/05, juris Rn 54; Losch, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 180 Rn 21; zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage BGH, Urt. v. 14.10.1991 - II ZR 249/90, NJW 1992, 569; BGH, Urt. v. 22.05.1989 - VII ZR 206/88, juris Rn 30; Teichmann, JUS 1990, 269, 272). Der Antragsteller wird sich dabei im Allgemeinen von der Vorstellung leiten lassen, der öffentliche Auftraggeber werde die Leistung erbringen, weil er hoffe, dass der Eintritt der nachprüfungsbedingten Nachteile und Schäden dadurch vermieden oder zumindest gering gehalten werden könne (zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage BGH, Urt. v. 22.05.1989 - VII ZR 206/88, juris Rn 30). Rechtsmissbräuchlich handelt in einem solchen Fall nicht nur derjenige, bei dem bereits bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens die Absicht bestanden hat, den öffentlichen Auftraggeber in grob eigennütziger Weise zu ungerechtfertigten Sonderleistungen zu veranlassen (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 14.05.2008 - Verg 27/08, ZfBR 2008, 820), sondern auch derjenige, der sich erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens dazu entschließt das Verfahren zur Verfolgung eines funktionswidrigen rechtlich zu missbilligendem Zweck zu verwenden. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall der aktienrechtlichen Anfechtungsklage damit begründet, dass es unter dem Gesichtspunkt des individuellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) keinen Unterschied machen könne, wann die rechtsmissbräuchliche Absicht gefasst werde (BGH, Urt. v. 14.10.1991 - II ZR 249/90, NJW 1992, 569). Für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren kann insoweit nichts anderes gelten, da es sich um allgemeine und aus § 242 BGB abgeleitete allgemeine Rechtsgrundsätze handelt.

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs vorliegend begründet, weil sich die Antragstellerin während des laufenden Beschwerdeverfahrens im Januar 2025 entschlossen hat, das Beschwerde- und Nachprüfungsverfahren zur Verfolgung eines funktionswidrigen rechtlich zu missbilligenden Zweck zu verwenden.

Die Initiierung von Vergleichsgesprächen allein stellt allerdings kein missbräuchliches Verhalten dar (vgl. zum Vergleich EuGH, Urt. v. 07.09.2016 - C 549/14, NZBau 2016, 649; EuGH, Urt. v. 14.11.2013 - C 221/12, NZBau 2014, 53; OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.01.2013 - Verg W 12/12, BeckRS 2013, 12956; OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.10.2012 - 11 Verg 9/11, NZBau 2012, 795).

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ergibt sich vielmehr aus der im Rahmen des Vergleichsvorschlags in Aussicht gestellten Rücknahme des Nachprüfungsantrags (und der sofortigen Beschwerde) gegen Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten durch den Antragsgegner zuzüglich einer Einmalzahlung in Höhe von etwa 140.000,00 EUR beziehungsweise 75.000,00 EUR, denn damit versucht die Antragstellerin den öffentlichen Auftraggeber in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die sie keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann. Die von der Antragstellerin aufgestellte Forderung von zunächst über 140.000,00 EUR und anschließend 72.500 EUR, um sich im Gegenzug aus dem Beschwerde- u. Nachprüfungsverfahren zurückzuziehen, steht ihr nicht zu. Ihr diesbezüglicher Vortrag ist nicht ansatzweise nachvollziehbar.

a. Zunächst steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Antragstellerin im Rahmen eines zwischen beiden Verfahrensbevollmächtigten am 13.01.2025 geführten Telefonats den Vorschlag unterbreitet hat, den Nachprüfungsantrag beziehungsweise die sofortige Beschwerde zurückzunehmen und damit auf Primärrechtsschutz zu verzichten, wenn der Antragsgegner die vollständigen Verfahrenskosten vor der Vergabekammer und dem Senat übernimmt, sowie eine zusätzliche Zahlung in Höhe von etwa 140.000,00 EUR leistet. Soweit der Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, es habe nie einen konkreten Vorschlag über 140.000,00 EUR in dem vorbezeichneten Telefonat gegeben, ist sein Vorbringen widerlegt. Abgesehen davon, dass er im weiteren Verlauf der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, dass von einer durchschnittlichen Monatsvergütung gesprochen worden sei, von der man einen Abschlag machen könne, hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners unmittelbar nach diesem Telefonat eine E-Mail an seinen Mandanten, den Antragsgegner, verfasst (Anlage BG 5), mit der er das Ergebnis des Telefonats wie folgt zusammengefasst hat:

„Die Vorstellung seiner Mandantschaft geht dahin, dass diese die Beschwerde zurücknimmt, wenn das E. die vollständigen Kosten für das Verfahren vor der VK Bund sowie dem OLG Düsseldorf übernimmt und zusätzlich auch noch eine weitere Monatsvergütung (es war insoweit die Rede von ca. 140.00,00 €) zahlt.“

Anschließend hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin in seiner E-Mail vom 10.02.2025 (Anlage BG 4, Bl. 296 d. A.), mit der er dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners einen schriftlichen Vergleichsvorschlag übermittelt hat, auf diesen Betrag Bezug genommen. Dort heißt es einleitend wie folgt:

„In dem Vorschlag einer einmaligen Entschädigungszahlung in Höhe von EUR 72.500,00 erkennen wir ein erhebliches Entgegenkommen unserer Mandantschaft. Die durchschnittliche monatliche Vergütung betrug im 2. Halbjahr 2024 ca. EUR 145.000,00 (netto). Ausgehend von dieser ursprünglichen Forderung kommt Ihnen unserer Mandantschaft um 50% entgegen. …“

b. Dass es sich bei dieser Forderung um einen berechtigten Anspruch der Antragstellerin zur Kompensation für im Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren aufgrund Ungleichbehandlung entstandene fruchtlose Aufwände handelt, wie die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren behauptet, widerspricht den Umständen der Vergleichsverhandlungen und ist auch in keinerlei Weise nachvollziehbar.

aa. Der Vortrag der Antragstellerin dazu, warum überhaupt und gestützt auf welche Grundlage sie von dem Antragsgegner einen Betrag von über 140.000 EUR bzw. 72.500 EUR verlangen kann, ist widersprüchlich, pauschal und nicht belastbar. Zwar hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.3.2025 (dort Seite 11) ausgeführt, es sei ihr allein darum gegangen, dass sie von dem Antragsgegner bei Rücknahme des Rechtsmittels eine Kompensation für die ihr im Rahmen des Vergabe- und Nachprüfungsverfahrens entstandenen Aufwände erhalte. Dieses Vorbringen findet in der Korrespondenz zu den Vergleichsgesprächen und in dem Vergleichsvorschlag selbst keine Stütze.

Die E-Mail vom 10.02.2025, mit welcher der Vergleichsvorschlag übersandt wurde, tituliert die Zahlung zwar pauschal als Entschädigungszahlung. Die Höhe der verlangten Einmalzahlung orientiert sich sodann aber nicht - auch nicht ansatzweise - an irgendwelchen Kosten oder anderen Aufwendungen, die im Falle der Rücknahme nutzlos aufgewendet worden sind. Vielmehr wird allein auf die durchschnittliche monatliche Vergütung im 2. Halbjahr 2024 abgestellt. Auch in der Präambel zum Vergleichsvorschlag heißt es lediglich, dass angesichts der Verzögerung der Zuschlagserteilung die Parteien sich einig sind, „dass ein Abwarten einer Entscheidung des Vergabesenats weder im Interesse der Beschwerdeführerin noch im Interesse der Beschwerdegegnerin“ sei. Entsprechend hat sich die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung durch ihren Verfahrensbevollmächtigten eingelassen und erklärt, dass es um Rechtssicherheit mit Blick auf die Interimsvergabe und die endgültige Vergabe des Auftrags gegangen sei.

bb. Soweit die Antragstellerin erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.04.2025 nach Schluss der mündlichen Verhandlung behauptet, im Zeitraum zwischen Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Abgabe des Angebots seien ihr interne Aufwände für die Angebotserstellung in Höhe von etwa 75.000,00 EUR entstanden, im Nachprüfungsverfahren weitere 9.900,00 EUR und im Beschwerdeverfahren nochmals 2.400,00 EUR, ist dieses vom Antragsgegner bestrittene Vorbringen nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen und gibt auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 Abs. 1 und 2 ZPO. Die Frage der rechtsmissbräuchlichen Fortsetzung des Vergabeverfahrens war Gegenstand der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze. Eine Hinweispflicht (§ 139 IV ZPO) bestand in Bezug auf diese Rechtslage nicht. Hinweise wurden in der mündlichen Verhandlung nicht erteilt.

Ungeachtet dessen vermag das Vorbringen der Antragstellerin die Höhe der geltend gemachten Einmalzahlung nicht zu rechtfertigen. Dass der Antragstellerin für die Angebotserstellung Kosten in Höhe von 75.000 € entstanden sein sollen, ist nicht nachvollziehbar. Gegenstand des Angebots sind Sicherheitsdienstleistungen. Die hieran gestellten Anforderungen und die Örtlichkeiten sind der Antragstellerin bestens bekannt. Sie hat vor der erfolgten Interimsvergabe die verfahrensgegenständlichen Leistungen als sog. Bestandsbieterin erbracht. Warum bei einer solchen Sachlage ein Projektteam aus 9 Mitarbeitern 15 Besprechungen durchführen muss und zudem vier weitere Mitarbeiter zwischen den Besprechungen damit beschäftigt sind, Unterlagen zu erstellen, erschließt sich nicht.

Selbst wenn man jedoch die Angaben der Antragstellerin zugrunde legen würde, ist die Höhe von 75.000,00 EUR nicht nachzuvollziehen. Eine für die Angebotserstellung von den Mitarbeitern benötigte Stundenzahl hat die Antragstellerin nicht genannt. Dies gilt auch im Hinblick auf einen Stundensatz.

c. Dem Antragsgegner ist es vorliegend schließlich nicht - wie die Antragstellerin geltend macht - aufgrund eigenen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf den Rechtsmissbrauch zu berufen (tu quoque). Eine mögliche Vergaberechtswidrigkeit des Angebotsausschlusses begründet allein nicht einen solchen Missbrauchsvorwurf, zumal die Vergaberechtswidrigkeit für den Antragsgegner allein aufgrund der erteilten Hinweise der Vergabekammer nicht offensichtlich gewesen sein dürfte. Dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Beschwerdeerwiderung vom 04.12.2024 die Mitte Januar angestoßene Interimsvergabe zum 01.03.2025 nicht erwähnt hat, kann einen Missbrauchsvorwurf ebenfalls nicht begründen.

3. Ein weitergehendes - über das durch die Vergabekammer gewährte - hinausgehendes Akteneinsichtsrecht steht der Antragstellerin nicht zu. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Senat, Beschl. v. 09.01.2020 - VII-Verg 10/18, juris Rn 23 = VergabeR 2020, 541 ff.) hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Vergabenachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (ebenso OLG Naumburg, Beschl. v. 01.06.2011 - 2 Verg 3/11, juris Rn 4). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen (Senat, Beschl. v. 14.12.2020 - VII-Verg 30/20; Senat Beschl. v. 25.09.2017 - VII-Verg 19/17, juris Rn 9). Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr über den Wortlaut von § 165 Abs. 1 GWB hinaus einen das Akteneinsichtsgesuch begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag voraus. Das Akteneinsichtsrecht besteht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers erforderlich ist (Senat, Beschl. v. 19.02.2020 - VII-Verg 26/17, juris Rn 79). Im Fall eines unzulässigen Nachprüfungsantrags reicht es daher nur so weit, wie die Vergabeakten zur Beantwortung der Zulässigkeitsfrage eingesehen werden müssen (vgl. Byok, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 165 GWB Rn. 6; Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 165 GWB Rn. 4). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Antragstellerin nicht dargelegt, inwieweit eine weitere Akteneinsicht zur Durchsetzung ihrer subjektiven Rechte erforderlich ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich mit einer sachlichen Stellungnahme an diesem beteiligt (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn 63; Senat, Beschl. v. 10.05.2012 - Verg 5/12, juris Rn 7; OLG Celle, Beschl. v. 27.08.2008 - 13 Verg 2/08; Frister, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 175 GWB Rn. 26). Dies ist vorliegend im Beschwerdeverfahren geschehen.

Der Beschwerdewert wird auf bis 550.000,00 EUR festgesetzt. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dem­nach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots des Antragstellers (Senat, Beschl. v. 10.02.2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56). Eine Verlängerungsoption ist grundsätzlich mit fünf Prozent der Hälfte des Auftragswerts für diesen Zeitraum zu berücksichtigen, wobei bei der Bestimmung des Abschlags die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, die auch einen höheren oder niedrigeren Abschlag rechtfertigen können (BGH, Beschl. v.18.03.2014 - X ZB 12/13, NZBau 2014, 452).

Vorliegend beträgt die Laufzeit des abzuschließenden Vertrags vier Jahre mit einer viermaligen Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr. Besondere Umstände, die einen höheren oder geringeren Abschlag als den Regelabschlag von 50 Prozent für die Verlängerungsoption rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Fünf Prozent des so ermittelten Gesamtauftragswerts unter Berücksichtigung des Regelabschlags von 50 Prozent für die Verlängerungsoptionen belaufen sich auf bis 550.000,00 EUR.