OLG Brandenburg, Urteil vom 05.11.2024 – 6 U 78/24

(abgekürzt nach §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO)

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung unlauterer Werbung durch Telefonanrufe bei Verbrauchern ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung in Anspruch.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt der Stromversorger. Am 30.01.2024 rief ein Mitarbeiter der ... (UG 01) im Auftrag der Verfügungsklägerin Herrn ... (Name 01), einen Kunden der Verfügungsklägerin an, und vermittelte ihm einen Stromlieferungsvertrag mit der Verfügungsbeklagten.

Das Landgericht - Kammer für Handelssachen - hat mit der angefochtenen Entscheidung auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten die zunächst im Beschlusswege auf Antrag vom 10.05.2024 erlassene Einstweilige Verfügung aufgehoben. Es hat zur Begründung ausgeführt, es fehle an einem Verfügungsgrund, weil die Vermutung der Dringlichkeit nach § 12 UWG durch das Verhalten der Verfügungsklägerin selbst widerlegt worden sei. Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt.

Von der weiteren Darstellung tatsächlicher Feststellungen im Berufungsurteil wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache ist die Berufung jedoch nicht begründet.

1. Zu Recht hat das Landgericht auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten hin die einstweilige Verfügung vom 10.05.2024 aufgehoben und den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil der für den Erlass der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935 ff. ZPO erforderliche Verfügungsgrund nicht vorliegt.

Zwar wird für wettbewerbliche Unterlassungsansprüche, die im Wege einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden sollen, nach § 12 Abs. 1 UWG der Verfügungsgrund vermutet. Die Vermutung der Dringlichkeit wird allerdings widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gibt, dass die Verfolgung des beanstandeten Verstoßes für ihn selbst nicht eilig ist, etwa, wenn er in Kenntnis der wettbewerbswidrigen Handlung gegen den Verstoß nicht vorgeht, er den Antragsgegner also nicht in angemessener Frist abmahnt und bei Erfolgslosigkeit der Abmahnung nicht alsbald eine Einstweilige Verfügung beantragt (vgl. BGH, Beschluss vom 01.07.1999 - I ZB 7/99, juris Rn. 11, GRUR 2000, 151, 152; Köhler/Feddersen, § 12 UWG Rn. 2.15 m.w.N.; Spoenle, in: Süchter, juris PK, 5. Aufl. [Ed. 09.01.2024], § 12 UWG Rn. 8 m.w.N.; Schüttpelz, in: Bernecke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl. 2018, Rn. 141). Der Grund für die Annahme, die Dringlichkeitsvermutung in § 12 Abs. 1 UWG werde durch zögerliches Verhalten widerlegt, liegt darin, dass es dem Gläubiger, der eine einstweilige Verfügung beantragt, in der Regel zuzumuten ist, die Verfahrensvorbereitung mit großer Konzentration zu betreiben. Das von ihm beantragte Eilverfahren erzeugt wegen der kurzen Fristen zeitlichen Druck, den in erster Linie nicht der vorbereitete Gläubiger, sondern der Schuldner zu tragen hat. Der elementare Gesichtspunkt einer einigermaßen gewährleisteten Waffengleichheit der Parteien steht daher einer großzügigen Gewährung von Vorbereitungszeit vor der Antragstellung entgegen (Schwippert, in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 UWG Rn. 56).

Für die Frage, ob der Verletzte die Dringlichkeitsvermutung durch sein Verhalten selbst widerlegt hat, ist abzustellen auf die Zeitspanne zwischen der Erlangung der notwendigen Kenntnis bzw. der grobfahrlässigen Unkenntnis von der Person des Verletzers sowie von den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags. Welche Zeitspanne zwischen der Kenntnis von dem Verstoß und der Einreichung des Verfügungsantrags dringlichkeitsschädlich ist, wird in der Praxis der Oberlandesgerichte unterschiedlich beurteilt (vgl. die Übersichten bei Spoenle, a.a.O, Rn. 18; Schüttpelz a.a.O. Rn. 146a ff.; Köhler/Feddersen a.a.O., § 12 Rn. 1.15b). Der Senat zieht in ständiger Rechtsprechung keine feste zeitliche Grenze, sondern entscheidet unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (vgl. etwa Beschluss vom 18.09.1997 - 6 ‚W 58/97; vom 16.07.2020 - 6 W 66/20, juris Rn. 28). Dabei wird ein Zeitablauf von bis zu einem Monat in der Regel unschädlich sein. Wird der Verfügungsantrag später angebracht, ist für die Widerlegung der Dringlichkeit auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen, insbesondere auf die Gründe für die Verzögerung. Denn Antragsteller können, je nach Sachlage, unterschiedlich viel Zeit bis zur Beantragung der einstweiligen Verfügung benötigen, etwa, weil noch Ermittlungen vorzunehmen oder Glaubhaftmachungsmittel zu beschaffen sind, Einigungsversuche unternommen werden, die Entscheidungsprozesse in einem großen Unternehmen oder Verband länger dauern können oder andere sachliche Gründe dafür bestehen, mit dem Antrag an das Gericht zuzuwarten. Auch können die Eilsachen verschieden dringlich sein (vgl. Schüttpelz, a.a.O., Rn. 153).

Die Frist beginnt zu laufen, wenn der Antragsteller Kenntnis von allen Umständen hat, welche die Beurteilung einer Handlung als wettbewerbswidrig erlauben und ein Vorgehen gegen den Verletzer ermöglichen (Schwippert, a.a.O., Rn. 56; Spoenle, a.a.O., Rn. 9). Dabei zählt in erster Linie positive Kenntnis. Da keine Marktbeobachtungspflicht besteht (allg. Meinung, vgl. nur Schüttpelz, a.a.O., Rn. 142; Köhler/Feddersen, a.a.O., Rn. 2.15a m.w.N.), genügt bloßes Kennenmüssen, also nur (leicht) „fahrlässige“ Unkenntnis in der Regel nicht. Allerdings handelt dringlichkeitsschädlich auch derjenige, der sich einer früheren Kenntnis des Verstoßes trotz Vorliegens konkreter Anhaltspunkte längere Zeit bewusst verschließt (vgl. Spoenle, a.a.O., Rn. 10 m.w.N.). Dem Antragsteller ist deshalb zwar vor der Beantragung einer einstweiligen Verfügung ausreichend Zeit zuzubilligen, sich über den Wettbewerbsverstoß und auch über die Person des Verletzers Gewissheit zu verschaffen. Bei Anhaltspunkten für ein wettbewerbswidriges Verhalten muss er allerdings die notwendigen Ermittlungen anstellen (OLG Köln, Urteil vom 14.07.2017 - 6 U 197/16, juris Rn. 60, GRUR-RR 2018, 2017; Urteil vom 26.09.1997 - 6 U 84/97 BeckRS 1997, 7950; OLG Hamm, Beschluss vom 07.02.2019 - 4 W 12/19 Rn. 16 BeckRS 2019, 2195; vgl. auch Schüttpelz a.a.O., Rn. 142). Er muss sich auch die erforderlichen Mittel der Glaubhaftmachung beschaffen und sich dafür um die erforderlichen Unterlagen und sonstigen Gegenstände mit Nachdruck und der gebotenen Eile bemühen (Schüttpelz a.a.O., Rn. 151; vgl. auch Köhler/Feddersen, a.a.O. Rn. 2.15a).

bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Verfügungsklägerin mit ihrem Vorgehen im Zusammenhang mit dem der Verfügungsbeklagten vorgehaltenen Wettbewerbsverstoß die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG selbst widerlegt. Sie hat erstmals am 18.03.2024 von dem Werbeanruf bei ihrem Kunden ... (Name 01) erfahren, das hat sie durch die Eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (ASt 1) glaubhaft gemacht. Soweit die Verfügungsbeklagte dies mit der Begründung in Zweifel zieht, dass der Anruf bei dem Kunden bereits am 30.01.2024 stattgefunden habe und Verbraucher sich üblicherweise innerhalb kürzerer Frist über entsprechende Werbeanrufe beschwerten, genügt dies nicht, die Glaubhaftmachung zu erschüttern. Noch am selben Tag, dem 18.03.2024 hat die Verfügungsklägerin sodann ihren Prozessbevollmächtigten mandatiert. Dies hat ihr Prozessbevollmächtigter in der Verhandlung vor dem Senat ausgeführt und dabei auch angegeben, bei dem Telefonat mit Herrn ... (Name 01) sei der Verfügungsklägerin auch die Telefonnummer von der aus Herr ... (Name 01) angerufen worden ist, bekannt geworden. Zudem habe ihr Prozessbevollmächtigter bereits gewusst, dass das Telefonat von der ... (UG 01) geführt worden war. Zu diesem Zeitpunkt kannte die Verfügungsklägerin also den unschwer zu erkennenden und rechtlich einfach gelagerten Wettbewerbsverstoß. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist sodann erst am 10.05.2024 beim Landgericht Neuruppin angebracht worden, mithin nach Ablauf einer Frist von mehr als sieben Wochen.

Eine sachliche Rechtfertigung lässt sich dafür auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht feststellen. Dieser hat ausgeführt, der Verfügungsklägerin hätten bis zum 12.04.2024 die notwendigen Mittel zur Glaubhaftmachung dafür gefehlt, dass die ... (UG 01) Beauftragte der Verfügungsbeklagten i.S.d. § 8 Abs. 2 UWG gewesen war. Es ist allerdings nicht zu erkennen, dass sich die Verfügungsklägerin mit dem gebotenen Nachdruck bemüht hat, diejenigen Mittel zu beschaffen, die sie insoweit für erforderlich hielt. Dass ihr Prozessbevollmächtigter in der Verhandlung anwaltlich versichert hat, er habe am 20. oder 21. März 2024 unter Verwendung einer unterdrückten Telefonnummer mehrfach zu Geschäftszeiten versucht, den Telefonanschluss zu der von Herrn ... (Name 01) angegebenen Telefonnummer zu erreichen, um festzustellen, ob die ... (UG 01) als Beauftragte der Verfügungsklägerin i.S.d. § 8 Abs. 2 UWG gehandelt hat, genügt insoweit nicht. Es kann deshalb dahinstehen, ob diese Darstellung in der mündlichen Verhandlung zur Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) überhaupt ausreichte. Daran bestehen Zweifel, weil der von dem Prozessbevollmächtigten zu dem Telefonat angefertigte Aktenvermerk in der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt werden konnte und diese Telefonversuche auch nicht Gegenstand der bereits erstinstanzlich eingereichten anwaltlich versicherten Darstellung des Ablaufes durch den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 10.05.2024 (ASt 8) waren, sondern erst vorgetragen wurden, als der Senat in der Verhandlung mögliche Bedenken im Hinblick auf ein dringlichkeitsschädliches Verhalten der Verfügungsklägerin erörterte. Letztlich können diese Telefonversuche vom 20. oder 21. März 2020 allerdings unterstellt werden. Denn nachdem diese Anrufe des Prozessbevollmächtigten unter der Telefonnummer, von der Herr ... (Name 01) angerufen worden war, nicht angenommen worden waren und auch kein Anrufbeantworter erreichbar war, hat die Verfügungsklägerin von weiteren Versuchen abgesehen, Mittel zur Glaubhaftmachung einer Verbindung zwischen der Verfügungsbeklagten und der ... (UG 01) zu beschaffen, bis sie am 12.04.2024 durch einen ihrer Mitarbeiter auf eine zufällig gefundene Werbung der ... (UG 01) auf der Plattform Instagram aufmerksam gemacht wurde, in der diese sich als Vertriebspartner der Verfügungsbeklagten bezeichnete. Die Verfügungsbeklagte hat es damit dem Zufall überlassen, ob sie die Zusammenarbeit zwischen der ... (UG 01) und der Verfügungsbeklagten in einer für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verlangenden Art und Weise glaubhaft machen können wird. Dass es dadurch zu einem Zeitablauf von mehr als 7 Wochen zwischen Kenntnis vom Verstoß und Anbringung des Antrages auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung bei Gericht gekommen ist, stellt ein dringlichkeitsschädliches Verhalten dar. Denn die Verfügungsbeklagte wäre gehalten gewesen, weitere Ermittlungen zeitnah anzustellen. Dies war unschwer möglich, weil sie aufgrund einer Überprüfung der Website der Verfügungsbeklagten durch ihren Prozessbevollmächtigten Kenntnis davon hatte, dass diese nicht etwa als selbständiger Energieberater und damit für eigene Rechnung, sondern als Dienstleister für Kundenkontakte tätig ist und ihr - nach der Darstellung ihres Prozessbevollmächtigten - jedenfalls ab dem 03.04.2024 weitere Telefonnummern der ... (UG 01) bekannt waren. Unter einer dieser Telefonnummern hat der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin einen Mitarbeiter der ... (UG 01) auch unter dem 12.04.2024 erreicht und dabei Informationen erlangt, die ihn seiner Ansicht nach in die Lage versetzten, die Tätigkeit der ... (UG 01) als Beauftragte der Verfügungsbeklagten im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG glaubhaft zu machen. Sachliche Gründe dafür, diesen Telefonanruf nicht zeitnah nach dem 03.04.2024 zu erledigen, sind weder erkennbar noch vorgetragen. Erst recht ist nicht erkennbar, warum die Verfügungsklägerin nicht weitere Anrufe unter derjenigen Telefonnummer, von der Herr ... (Name 01) angerufen worden war, nach dem 20. oder 21.03.2024 versucht hat. Dass sie dazu zusätzlicher Informationen bedurft hätte, die sie erst durch die zufällige Wahrnehmung der Instagram-Werbung am 12.04.2024 erlangt hat, ist nicht ersichtlich

Im Ergebnis kommt der Verfügungsklägerin die Vermutung nach § 12 Abs.2 UWG nicht zu Gute. Es ist auch nicht erkennbar, insbesondere von der Verfügungsklägerin nicht vorgetragen, dass unabhängig von dieser Vermutung aufgrund der konkreten Umstände des Falles ein besonderes Eilbedürfnis besteht (vgl. Köhler/Feddersen, § 12 UWG Rn. 2.113).

2. Die Nebenentscheidung zu den Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000 € festgesetzt.