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Rechtsprechung · LAG Schleswig-Holstein

LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 10.01.2012 – 1 Sa 183 b/11

Ausübung des Direktionsrechts - Feststellungsinteresse - Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer beabsichtigten Versetzung
Spruchkörper
1. Kammer
ECLI
ECLI:DE:LARBGSH:2012:0110.1SA183B11.0A
Normenkette
§ 256 Abs. 1 ZPO, § 106 GewO

Leitsatz

Erklärt der Arbeitgeber, er habe sich zu einer bestimmten Maßnahme des Direktionsrechts hier: Versetzung mit der Hälfte der Arbeitszeit in eine andere Betriebsstätte entschlossen, so kann auch schon vor Ausübung des Direktionsrechts gegenüber dem Arbeitnehmer auf Feststellung der Unwirksamkeit der Maßnahme geklagt werden.(Rn.32)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Neumünster vom 16.03.2011 – 1 Ca 1402 c/10 – wird auf

ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Randnummer 1

Die Parteien streiten darüber, an welchem Arbeitsort die

Klägerin ihre Arbeitsleistungen zu erbringen hat.

Randnummer 2

Die am ….1962 geborene Klägerin ist seit dem 01.06.2000

als Verkäuferin/Kassiererin bei einer monatlichen Arbeitszeit von

120 Stunden und einem Bruttomonatsgehalt von ca. 1.500,00 EUR bei

der Beklagten, einem Discounter mit zahlreichen Filialen im

Bundesgebiet, beschäftigt. In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags

der Parteien (Bl. 5 – 9 d. A.) vereinbarten die Parteien

unter anderem:

Randnummer 3

2.2. Unter Beachtung der gesetzlichen und tariflichen

Bestimmungen behält sich der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der

Vorkenntnisse und Fähigkeiten des Arbeitnehmers sowie der

geschäftlichen Erfordernisse vor, dem Arbeitnehmer eine andere oder

zusätzliche Tätigkeit zuzuweisen. Dieser erklärt sich ausdrücklich

bereit, auf Anweisung des Arbeitgebers jederzeit in einem anderen

Betrieb des Arbeitgebers unverzüglich tätig zu werden. Dieses Recht

wird durch eine lange währende Verwendung auf demselben

Arbeitsplatz nicht beschränkt.

Randnummer 4

Seit 2006 leidet die Klägerin unter einer Epilepsie-Erkrankung.

Sie ist schwerbehindert. Ausweislich eines Attestes vom 26.10.2010

darf sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mit dem Fahrrad fahren.

Ausweislich eines weiteren Attestes vom 15.11.2010 ist die Klägerin

in ihrer körperlichen Belastbarkeit eingeschränkt und darf keinen

Fußweg von mehr als 2 km nach der Arbeit auf sich nehmen.

Randnummer 5

Die Klägerin arbeitet seit Beginn ihrer Tätigkeit überwiegend in

der Filiale der Beklagten in der G. in N., seit ihrer

Epilepsie-Erkrankung im Jahre 2006 ausschließlich in dieser

Filiale. Dabei wird die Klägerin seit einem Epilepsieanfall, den

sie Anfang 2010 während ihrer Arbeit erlitt, so eingesetzt, dass

außer ihr noch zwei andere Arbeitnehmer in der Filiale tätig sind.

Das führt dazu, dass die Klägerin regelmäßig nachmittags und abends

zum Dienst eingeteilt ist.

Randnummer 6

Die Beklagte unterhält in N. eine weitere Filiale im S.. Der

Fußweg zu dieser Filiale beträgt von der Wohnung der Klägerin knapp

3 km. Wenn die Klägerin den öffentlichen Personennahverkehr

benutzt, muss sie auf dem Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte ca.

600 m gehen. Der letzte Bus am S. fährt um 20.38 Uhr. Die

Dienstzeit in der letzten Schicht endet um 20.15 Uhr. Regelmäßig

sind aber noch Aufräumarbeiten in der Filiale zu erbringen.

Randnummer 7

In der G. kann die Klägerin von montags bis freitags nach dem

Personaleinsatzplan der Beklagten im Umfang von insgesamt 23

Wochenstunden zusammen mit zwei weiteren Kolleginnen eingeteilt

werden. Samstags ist die Filiale ab 12.00 Uhr mit drei Mitarbeitern

besetzt. In der übrigen Zeit sind jeweils nur zwei Mitarbeiter

eingesetzt.

Randnummer 8

Am 11.10.2010 führten die Parteien ein Personalgespräch über den

weiteren Einsatz der Klägerin. Die Beklagte brachte eine Aufteilung

des Arbeitsortes ins Gespräch, nämlich dahingehend, dass die

Klägerin zukünftig 60 Stunden in der G. und 60 Stunden im S.

arbeiten solle. Ab dem 12.10.2010 bis zum Berufungstermin war die

Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom

15.10.2010 bat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte

darum, vom Versetzungswunsch Abstand zu nehmen (Anlage K 6, Bl. 85

d. A.). Mit Schreiben vom 27.10.2010 (Bl. 12 d. A.) teilte der

Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit, die Beklagte sei

zutreffend zu dem Entschluss gekommen, die Klägerin zukünftig im S.

und der G. einzusetzen.

Randnummer 9

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei zur

Erbringung der Arbeitsleistung im S. nicht verpflichtet. Es gebe

keinen Grund für eine Versetzung. Sie habe auch in der

Vergangenheit stets in der G. eingesetzt werden können. Sie könne

auch samstags arbeiten und habe dies auch tatsächlich getan, wie

sich aus ihren Einsatzplänen (Bl. 37 ff. d. A.) ergebe. Die

Aufnahme der Tätigkeit im S. sei ihr aus gesundheitlichen Gründen

unzumutbar.

Randnummer 10

Die Beklagte hat erwidert, die Klägerin könne samstags wegen der

starken Belastung in der Filiale nicht eingesetzt werden. Damit

verbleibe eine Resteinsatzzeit von 23 Wochenstunden, mit der die

monatliche Stundenverpflichtung der Klägerin nicht abgedeckt werden

könne. Auch zahle sie – unstreitig – Zuschläge nach dem

Einzelhandelstarif, die beim Einsatz ab 18.30 Uhr fällig würden.

Die Gelegenheit, diese Zuschläge zu erarbeiten, müssten auch andere

Arbeitskollegen erhalten. Im S. finde im Regelfall auch vormittags

eine Besetzung dergestalt statt, dass drei Mitarbeiter anwesend

seien. Angesichts der geringen Entfernung der Filiale im S. vom

Wohnort der Klägerin und der Verbindung mit öffentlichen

Verkehrsmitteln sei eine Einschränkung ihres Direktionsrechts nicht

zu erkennen.

Randnummer 11

Wegen der Anträge in der ersten Instanz und des weiteren

Sachvortrags wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Randnummer 12

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.03.2011 die Klage

abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die

Klägerin habe nach ihrem Arbeitsvertrag keinen Anspruch darauf,

ausschließlich in der Filiale in der G. bzw. in keinem Fall in der

Filiale im S. ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Die Beklagte könne

ihr Direktionsrecht unter Berücksichtigung der Interessen der

Klägerin ausüben. Ob eine entsprechende Arbeitsanweisung billigem

Ermessen entspreche, könne nur anhand der konkreten Weisung

festgestellt werden. Eine solche liege nicht vor. Solange dies

nicht der Fall sei, könne auch nicht festgestellt werden, ob die

Klägerin nicht im S. arbeiten müsse. Allein aufgrund der Erkrankung

der Klägerin ergebe sich keine Einschränkung des

Arbeitsvertrags.

Randnummer 13

Gegen dieses ihr am 14.04.2011 zugestellte Urteil hat die

Klägerin mit am 05.05.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese zugleich begründet.

Randnummer 14

Zur Begründung trägt sie vor:

Randnummer 15

Die Klägerin habe sich auch in erster Instanz gegen eine

konkrete Arbeitsanweisung der Beklagten gewendet, nämlich dagegen,

ihren Arbeitsort aufzuteilen. Eine entsprechende Weisung sei im

Gespräch am 11.10.2010 erteilt worden. Nur höchst vorsorglich

stelle sie insoweit den weiteren Hilfsantrag. Auf ihre

gesundheitlichen Beein-trächtigungen und ihre weiteren Argumente in

erster Instanz sei das Arbeitsgericht überhaupt nicht eingegangen.

Nach wie vor gebe es keinen vernünftigen Grund für eine Aufteilung

ihrer Arbeitsleistung.

Randnummer 16

Die Klägerin beantragt,

Randnummer 17

das Urteil des Arbeitsgericht N. abzuändern und

festzustellen,

dass die Klägerin ihre der Beklagten geschuldete Arbeitsleistung

ausschließlich in deren Filiale in der G. in N. zu erbringen

hat,

hilfsweise

festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, ihre der

Beklagten geschuldete Arbeitsleistung in deren Filiale im S. in N.

zu erbringen,

äußerst hilfsweise

festzustellen, dass die Arbeitsanweisung der Beklagten vom

11.10.2010, wonach die Klägerin fortan ihre Arbeitstätigkeit

aufzuteilen hat, und zwar mit je 60 Stunden wie bisher in der

Filiale der Beklagten in der G. zu arbeiten und mit weiteren 60

Stunden im Monat in der Filiale der Beklagten im S. in N. zu

arbeiten, rechtswidrig und damit unwirksam ist.

Randnummer 18

Die Beklagte beantragt,

Randnummer 19

die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin gegen das Urteil

des Arbeitsgerichts N. – 1 Ca 1402 c/10 – vom

16.03.2011 zurückzuweisen.

Randnummer 20

Sie trägt vor:

Randnummer 21

In erster Instanz habe die Klägerin keine konkrete

Arbeitsanweisung angegriffen, sondern grundsätzliche Feststellungen

zum Arbeitsort begehrt. Tatsächlich habe sie am 11.10.2010 auch

keine Anweisung gegeben, sondern der Klägerin die Möglichkeit eines

geteilten Einsatzes erläutert. Zu jenem Zeitpunkt sei weder eine

Absprache mit dem Filialleiter am S. erfolgt, noch sei der Einsatz

der Klägerin bereits im Dienstplan vorgesehen gewesen. Die Klägerin

sei mit der Änderung nicht einverstanden gewesen. Sie, die

Beklagte, warte nunmehr die weitere Genesung der Klägerin ab. Nach

wie vor halte sie aber einen geteilten Einsatz für die einzige

Möglichkeit, die Klägerin vertragsgerecht zu beschäftigen.

Randnummer 22

Im Übrigen nimmt die Beklagte auf ihr erstinstanzliches

Vorbringen Bezug.

Randnummer 23

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt

der Akte Bezug genommen.

Gründe

Randnummer 24

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete und damit zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist nicht begründet.

I.

Randnummer 25

Der Hauptantrag der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

Randnummer 26

1. Der Hauptantrag der Klägerin ist als Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

Randnummer 27

a) Der Klägerin geht es vorliegend um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses.

Randnummer 28

Die Feststellungsklage muss sich nicht auf ein Rechtsverhältnis als Ganzes beziehen, sondern kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken – sog. Elementenfeststellungsklage (ständige Rechtsprechung, zuletzt BAG, Urteil vom 24.08.2011 – 4 AZR 566/09 – Juris, Rn 33).

Randnummer 29

Der Klägerin geht es mit dem Hauptantrag um die Feststellung, dass sie ihre Arbeitsleistung für die Beklagte ausschließlich in der Filiale in der G. in N. zu erbringen hat. Hierbei handelt es sich um die Feststellung des Umfangs einer Leistungspflicht, beschränkt nämlich auf den Leistungsort. Das ist nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung zulässig.

Randnummer 30

b) Es liegt auch das erforderliche Feststellungsinteresse vor.

Randnummer 31

Ein Feststellungsinteresse besteht, wenn dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Zöller, Kommentar, 27. Auflage, § 256, Rn 7 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BGH).

Randnummer 32

Danach ist ein Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung gegeben. Selbst wenn die Beklagte noch keine konkrete Versetzungsanordnung ausgesprochen haben sollte, berühmt sie sich doch dieser Möglichkeit. So hat sie in dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.10.2010 ausgeführt, ihr Mitglied, die Beklagte, sei zu dem Entschluss gekommen, die Klägerin zukünftig in beiden Filialen einzusetzen. Auch im Berufungsrechtszug hat sie noch in der Berufungserwiderung vorgetragen, sie gehe davon aus, die Klägerin nur bei einer Teilung des Arbeitsortes vertragsgerecht beschäftigen zu können. Damit berühmt sich die Beklagte eines Versetzungsrechts, dessen Existenz die Klägerin bestreitet. Zugleich kann dieser Streit durch ein Urteil in der vorliegenden Sache geklärt werden. Damit liegt das erforderliche Feststellungsinteresse vor.

Randnummer 33

2. Der Hauptantrag der Klägerin ist unbegründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihre der Beklagten geschuldete Arbeitsleistung ausschließlich in der Filiale in der G. zu erbringen hat. Das ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden.

Randnummer 34

a) Der Arbeitsvertrag gibt für die Auffassung der Klägerin nichts her. Im Gegenteil: In § 2.2 Satz 2 erklärt sich die Klägerin ausdrücklich bereit, auf Anweisung des Arbeitgebers jederzeit in einem anderen Betrieb des Arbeitgebers unverzüglich tätig zu werden.

Randnummer 35

b) Diese Vereinbarung ist zwischen den Parteien auch nicht konkludent aufgehoben worden dadurch, dass die Klägerin seit Beginn des Arbeitsverhältnisses überwiegend und seit 2006 ausschließlich in der G. eingesetzt worden ist.

Randnummer 36

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig aber keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (BAG vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10 – Juris, Rn 19).

Randnummer 37

Vorliegend fehlt es schon an einer lang andauernden fehlenden Ausübung des Direktionsrechts. Die Klägerin ist erst seit 4 Jahren in der Filiale in der G. eingesetzt. Davor erfolgte zumindest auch gelegentlich ein Wechsel in andere Filialen. Jedenfalls fehlt es aber an einem Vertrauenstatbestand, aus dem die Klägerin schließen durfte, die Beklagte werde ihr Direktionsrecht im Hinblick auf den Arbeitsort zukünftig nicht mehr ausüben. Vielmehr legt § 2.2 Satz 3 des Arbeitsvertrages ausdrücklich fest, dass das Recht zur Bestimmung eines anderen Arbeitsortes durch eine lange währende Verwendung auf demselben Arbeitsplatz nicht beschränkt wird. Damit konnte ein Vertrauen der Klägerin, nicht mehr versetzt zu werden, allein aufgrund des Zeitablaufs nicht begründet werden.

Randnummer 38

c) Die Beschränkung des Arbeitsortes auf die Filiale in der G. ergibt sich entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Berufungstermin vertretenen Auffassung auch nicht daraus, dass die Klägerin erkrankt ist. Allein der tatsächliche Umstand der Erkrankung ändert den bestehenden Vertrag nicht. Ob ein Anspruch auf Vertragsänderung der Klägerin besteht, wonach angesichts der weiteren Ausführungen zu den Hilfsanträgen der Klägerin erhebliche Zweifel bestehen, ist vorliegend nicht zu entscheiden.

II.

Randnummer 39

Auch die Hilfsanträge der Klägerin sind unbegründet.

Randnummer 40

1. Die Hilfsanträge bedürfen zunächst der Auslegung. Zumindest der erste Hilfsan-trag der Klägerin könnte dahin verstanden werden, dass die Klägerin wie mit dem Hauptantrag, nur in diesem Fall negativ formuliert, die Feststellung begehrt, sie sei aufgrund ihres Arbeitsvertrags nicht verpflichtet, im S. zu arbeiten. So ist der Antrag möglicherweise vom Arbeitsgericht verstanden worden, das zusammenfassend im Urteil festgestellt hat, aufgrund der Erkrankung der Klägerin ergäbe sich keine Einschränkung des Arbeitsvertrags und kein Ausschluss des Versetzungsrechts.

Randnummer 41

Wie mit der Berufung ausdrücklich ausgeführt und auch aus der Klage bereits ersichtlich, geht es der Klägerin im Hilfsantrag zu 1. jedoch um die Feststellung der Unwirksamkeit einer Maßnahme des Direktionsrechts. Bereits mit der Klage eingereicht ist das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 27.10.2010, in dem dieser von einem Entschluss der Beklagten schreibt, die Arbeitsorte zukünftig aufzuteilen. Gegenstand des Hilfsantrags zu 1. ist daher die Rechtmäßigkeit einer Weisung gegenüber der Klägerin, zukünftig jeweils 60 Stunden im Monat in den beiden Filialen S. und G. tätig zu sein. Der Antrag umfasst damit sowohl die Fallkonstellation, dass die Beklagte ihr Direktionsrecht noch nicht ausgeübt hat, als auch die, dass im Gespräch am 12.10.2010 eine Arbeitsanweisung erteilt wurde. Der Klägerin geht es darum festzustellen, dass die Beklagte ihr Direktionsrecht rechtmäßig nicht dahin ausüben kann, die Arbeitszeit der Klägerin zwischen der G. und dem S. aufzuteilen. Bei dieser Auslegung kommt dem Hilfsantrag zu 2. keine eigenständige Bedeutung zu. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Hilfsantrag zu 1. etwa mangels bereits bestehenden konkreten Feststellungsinteresses unzulässig wäre.

Randnummer 42

Dieser Auslegung des Klagebegehrens im Berufungstermin ist die Klägerin auch nicht entgegen getreten. Sie wird dem tatsächlichen Begehren der Klägerin auch gerecht.

Randnummer 43

2. Mit diesem Inhalt ist die Klage zulässig. Es handelt sich – wie schon beim Hauptantrag – um eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO. Das erforderliche Rechtsverhältnis liegt vor. Gegenstand einer Feststellungsklage kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch die Rechtmäßigkeit einer (beabsichtigten) Versetzung sein.

Randnummer 44

b) Es besteht auch bereits jetzt ein Feststellungsinteresse. Hierfür ist nicht erforderlich, dass eine Versetzung durch den Arbeitgeber bereits erfolgt ist, dieser sein Direktionsrechts also bereits ausgeübt hat. Nach den oben unter I. 1. b) dargelegten Grundsätzen genügt, dass sich der Anspruchsgegner eines Rechtes „berühmt“, um ein Feststellungsinteresse zu begründen. Demnach reicht es aus, wenn die Beklagte erklärt hat, sie beabsichtige eine Versetzung der Klägerin, auch wenn sie im Berufungsverfahren erklärt hat, diese solle erst nach Wiedergenesung erfolgen.

Randnummer 45

3. Der Hilfsantrag der Klägerin ist unbegründet.

Randnummer 46

Die von der Klägerin begehrte Feststellung kann nur dann erfolgen, wenn eine Versetzung der Klägerin mit der Hälfte der Arbeitszeit in den S. in jeder Ausgestaltung unzulässig ist, etwa, weil allein die anfallenden längeren Wegezeiten eine Unzumutbarkeit begründen (Globalantrag).

Randnummer 47

Das ist indes nicht der Fall. Es gibt keine Gründe dafür, dass die von der Beklagten beabsichtigte Aufteilung des Arbeitsortes von vornherein rechtswidrig ist. Das hat auch das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.

Randnummer 48

Rechtsgrundlage für eine Versetzung der Klägerin ist § 106 Satz 1, 3 Gewerbeordnung. Nach dieser Vorschrift kann der Arbeitgeber u. a. den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Randnummer 49

a) Durch die von der Beklagten veränderte Bestimmung des Arbeitsortes wird nicht gegen den Arbeitsvertrag der Klägerin verstoßen. Zur Begründung hierzu wird auf die Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen.

Randnummer 50

b) Ein Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung oder gegen Tarifrecht ist von der Klägerin nicht behauptet worden und auch sonst nicht ersichtlich.

Randnummer 51

c) Die Veränderung des Arbeitsortes der Klägerin verstößt auch nicht gegen gesetzliche Vorschriften. Zwar hat ein schwerbehinderter Mensch nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX unter anderem Anspruch auf behinderungsgerechte Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass durch eine Veränderung des Arbeitsortes dieser Anspruch der schwerbehinderten Klägerin verletzt wird. Bei der Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen in der Filiale im S. wird die Beklagte diese Vorschrift zu beachten haben.

Randnummer 52

d) Eine anderweitige Bestimmung des Arbeitsortes der Klägerin wahrt auch billiges Ermessen im Sinne von § 106 Satz 1 Gewerbeordnung. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und rechtlichen Wertentscheidungen, allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10 – Juris, Rn 22).

Randnummer 53

Danach ist vorliegend das Interesse der Beklagten an einem flexiblen Personaleinsatz, an der Erfüllung ihrer vertraglichen Beschäftigungspflicht gegenüber der Klägerin und letztlich auch an der gleichmäßigen Heranziehung ihrer Arbeitnehmer zu Früh- und Spätschichten zu berücksichtigen. Unstreitig ist ein Einsatz der Klägerin nur möglich, wenn zwei weitere Arbeitnehmer mit ihr in der Filiale eingesetzt werden. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Einsatz der Klägerin auch am Samstag grundsätzlich möglich ist, ergibt sich aus der Personalplanung der Beklagten, dass die Klägerin dann nur noch zu im Wesentlichen feststehenden Arbeitszeiten eingesetzt werden kann, da von Montag bis Freitag nur 23 Wochenstunden zur Verfügung stehen, in denen die Filiale in der G. mit drei Arbeitnehmern besetzt ist. Ihre restlichen 7 Arbeitsstunden müsste die Klägerin regelmäßig am Samstag ab 12.00 Uhr leisten. Dem steht das berechtigte Bedürfnis der Beklagten gegenüber, ihren im Schichtdienst arbeitenden Arbeitnehmern wechselnde Arbeitszeiten zu ermöglichen. Abgesehen von der Frage der gleichmäßigen Verteilung von tariflichen Zuschlägen, die erst ab 18.30 Uhr bezahlt werden, hat sich auch in der Praxis erwiesen, dass bei der von der Klägerin favorisierten Einsatzplanung „Minusstunden“ entstehen. Das hat die Vertreterin der Beklagten im Berufungstermin durch Vorlage einer entsprechenden Aufstellung belegt. Deren Inhalt ist im Termin von der Klägerin auch nicht bestritten worden. Aus dieser Aufstellung ließ sich entnehmen, dass wiederholt die Klägerin in einem Monat nicht die von ihr vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht hat. Diesen Interessen der Beklagten stehen generelle Interessen der Klägerin nicht entgegen. Trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen ist der Klägerin der Weg zur Filiale im S. auch unter Berücksichtigung ihrer Schwerbehinderung zumutbar. Gegen die Benutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bestehen keine Bedenken. Ein Fußweg von 600 m ist der Klägerin nach ärztlichem Zeugnis täglich möglich. Allein der Wunsch der Klägerin nach einem unveränderten Arbeitsort vermag die vorstehend geschilderten Interessen der Beklagten nicht hinter dem Wunsch der Klägerin zurücktreten zu lassen. Die Versetzungsentscheidung der Beklagte ist damit auch verhältnismäßig und auch unter Berücksichtigung der Schwerbehinderung der Klägerin angemessen.

Randnummer 54

Rechtswidrig könnte es einzig sein, wenn der Klägerin im Einzelfall der Weg von ihrer Wohnung zur Arbeitsstätte durch die Gestaltung der Dienstzeiten tatsächlich unmöglich gemacht oder erheblich erschwert würde, etwa wenn die Klägerin den letzten Bus nach Hause nicht erreichen könnte. Das lässt sich aber nicht generell feststellen, sondern hängt von der Ausgestaltung des Dienstplans der Klägerin im Einzelfall ab.

III.

Randnummer 55

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen.

Randnummer 56

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Zitierte Vorschriften

Außerdem: § 81 ZustVO SGB IX SH

Wortlaut aus der amtlichen Veröffentlichung des Gerichts. Leitsätze des Gerichts, keine Leitsätze oder Anmerkungen von Verlagen.

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