LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 09.02.2012 – 10 SaGa 11/11

I. Die Parteien streiten nach übereinstimmender

Erledigungserklärung über die Kosten. Die Verfügungsklägerin hat

von der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung

verlangt, die Besetzung der Stelle einer/eines Beauftragten für

Chancengleichheit am Arbeitsmarkt sowie die Neuausschreibung dieser

Stelle zu unterlassen.

Die Klägerin (geb. am 31.08.1967) ist von Beruf staatlich

anerkannte Sozialarbeiterin. Sie ist seit dem 01.01.2005 bei dem

beklagten Jobcenter, einer gemeinsamen Einrichtung im Sinne des § 44b SGB II, zunächst als Fallmanagerin und nunmehr als

Sachbearbeiterin im Bereich Bildung und Teilhabe

vollzeitbeschäftigt. Die Klägerin ist Vorsitzende des Personalrats.

Sie wird nach Entgeltgruppe E 9 TVöD vergütet.

Nach § 18e Abs. 1 SGB II hat bei den gemeinsamen Einrichtungen

die Trägerver-sammlung Beauftragte für Chancengleichheit am

Arbeitsmarkt aus dem Kreis der Beamtinnen und Beamten,

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in den gemeinsamen

Einrichtungen Tätigkeiten zugewiesen worden sind, zu bestellen. Sie

sind unmittelbar der jeweiligen Geschäftsführerin oder dem

jeweiligen Geschäftsführer zugeordnet.

Die Beklagte schrieb die Stelle einer/eines Beauftragten für

Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) am 22.02.2011 intern aus.

Die Stelle wurde als 0,5-Planstelle konzipiert und der

Entgeltgruppe E 9 TVöD bzw. Tätigkeitsebene TE 4 der Tarifverträge

der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) zugeordnet. Vorausgesetzt

wurde ein Hochschulabschluss oder eine vergleichbare Qualifikation

sowie mehrjährige einschlägige Berufserfahrung oder ein

vergleichbares Profil.

Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 23.03.2011. Außerdem

bewarb sich die Arbeitnehmerin Z. Y.. Da die Klägerin befürchtete,

dass die Trägerversammlung in der Sitzung vom 24.10.2011 die Stelle

mit ihrer Mitbewerberin besetzt, beantragte sie am 04.10.2011 beim

Arbeitsgericht Ludwigshafen den Erlass folgender einstweiliger

Verfügung:

der Beklagten zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für

Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) bis zum Abschluss des

Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber zu besetzen,

der Beklagten zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für

Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) bis zum Abschluss des

Hauptsacheverfahrens neu auszuschreiben,

der Beklagten anzudrohen, dass für den Fall der Zuwiderhandlung

gegen die in Ziffern 1 und 2 ausgesprochenen Verpflichtungen ein

von dem Gericht festzulegendes Ordnungsgeld verhängt werden

kann.

Die Beklagte hat Zurückweisung beantragt.

Ein Hauptsacheverfahren leitete die Klägerin nicht ein. Das

Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Anträge mit Urteil vom

12.10.2011, das der Klägerin am 18.10.2011 zugestellt worden ist,

zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 19.10.2011

Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 31.10.2011, der am

02.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist,

begründet.

Die Klägerin hat zweitinstanzlich folgenden Antrag

angekündigt:

Unter Abänderung des am 12.10.2011 verkündeten Urteils des

Arbeitsgerichts Ludwigshafen, Az.: 3 Ga 16/11, der

Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für

Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) bis zum Abschluss des

Hauptsacheverfahrens neu auszuschreiben.

Die Beklagte hat die Stelle am 09.12.2011 neu ausgeschrieben.

Die Klägerin hat sich erneut beworben. Außerdem leitete sie ein

weiteres einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht

Ludwigshafen (Az.: 3 Ga 1/12) ein, das am 24.01.2012 durch

Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs endete.

Das vorliegende Verfahren haben die Parteien in der mündlichen

Verhandlung vor der Berufungskammer übereinstimmend für erledigt

erklärt. Sie stellen wechselseitige Kostenanträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird

auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II. Das einstweilige Verfügungsverfahren ist in

der Hauptsache erledigt. Davon ist ohne nähere Prüfung auszugehen,

wenn beide Parteien dies übereinstimmend erklärt haben. Wird die

Hauptsache erst in der Rechtsmittelinstanz für erledigt erklärt,

ist dies allerdings nur beachtlich, wenn das Rechtsmittel zulässig

war. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Bei beiderseitiger Erledigterklärung und widerstreitenden

Kostenanträgen ist die Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO unter

Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach

billigem Ermessen zu treffen. Dafür ist der mutmaßliche Ausgang des

Verfahrens maßgebend. Im Rahmen billigen Ermessens ist es

vorliegend sachgerecht, der Verfügungsklägerin die Kosten des

Rechtsstreits aufzuerlegen. Sie wäre auch in der Berufungsinstanz

aller Voraussicht nach unterlegen, wenn das erledigende Ereignis Neuausschreibung der BCA-Stelle am 09.12.2011 nicht eingetreten

wäre.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. z.B. BAG

Urteil vom 17.08.2010 9 AZR 347/09 Juris-Rn. 20,21, NZA 2011,

516; BVerwG Urteil vom 31.03.2011 2 A 2.09 Juris-Rn. 16; NVwZ

2011, 1528; jeweils m.w.N.), der die Berufungskammer folgt, zwingt

die Durchführung einer Stellenausschreibung den Dienstherrn nicht,

die Stelle mit einem der Bewerber zu besetzen; denn die

Ausschreibung ist nur ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter

Bewerber. Daher ist der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein

eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen

Gründen jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten

Einstellung oder Beförderung abzusehen. Der Abbruch des

Auswahlverfahrens lässt den Bewerbungsverfahrensanspruch

untergehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche

organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes

als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen

(vgl. z.B. BVerfG 12.07.2011 1 BvR 1616/11 -Juris-Rn. 24, 25;

BVerfG 19.12.2008 2 BvR 627/08 NVwZ-RR 2009, 344-345).

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat zutreffend erkannt, dass der

Abbruch des vorliegenden Besetzungsverfahrens aus sachlichen

Gründen erfolgt ist. Schützenswerte Rechte der Klägerin aus Art. 33

Abs. 2 GG werden durch den Abbruch und die anschließende

Neuausschreibung nicht berührt. Die Berufungskammer wäre den

zutreffenden und überzeugenden Entscheidungsgründen des

Arbeitsgerichts, auf die Bezug genommen wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG),

gefolgt, wenn die Parteien den Rechtsstreit nicht für erledigt

erklärt hätten.

Die Beklagte hat in der ersten Ausschreibung vom 22.02.2011 die

Stelle einer/eines Beauftragten für Chancengleichheit am

Arbeitsmarkt (BCA) der Entgeltgruppe E 9 TVöD bzw. Tätigkeitsebene

TE 4 TV-BA zugeordnet. Die Bundesagentur für Arbeit hat am

21.09.2011 ein Fachkonzept „BCA SGB II“ herausgegeben.

Dort heißt es u.a.:

„Grundsätzliches

Das Fachkonzept … beschreibt die Aufgaben der

Beauftragten für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt in gemeinsamen

Einrichtungen gemäß § 18e SGB II. Es trat am 1. September 2011 in

Kraft.

Entsprechend der gesetzlichen Normierung zu den

Entscheidungsbefugnissen der Trägerversammlung (§ 44c SGB II) und

den Weisungskompetenzen der Träger (§ 44b Abs. 3 SGB II) hat das

vorliegende Fachkonzept bzgl. der BCA in den gE für die

Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtungen den Charakter einer

Empfehlung. Für die Geschäftsführung der Arbeitsagentur stellt es

eine Weisung dar. …

Qualitative Personalausstattung

Der Dienstposten BCA in der gE wird gemäß vorläufiger

arbeitgeberseitiger Entscheidung durch den Geschäftsbereich POE dem

Referenz-TuK Fachexperte/-in zugeordnet und somit in

Tätigkeitsebene III eingruppiert.

…“

Aufgrund dieses Fachkonzepts, das am 01.09.2011 in Kraft trat,

hat sich die Beklagte entschlossen, die BCA-Stelle nach

Entgeltgruppe E 10 TVöD bzw. Tätigkeitsebene TE 3 TV-BA höher zu

bewerten, das laufende Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen und

die Stelle mit höherer Dotierung erneut auszuschreiben. Dies

ist ein sachlich nachvollziehbarer Grund für den Abbruch des ersten

Auswahlverfahrens und die Neuausschreibung, die unstreitig am

09.12.2011 erfolgt ist. Dass der Abbruch des ersten

Auswahlverfahrens allein den Zweck verfolgt hätte, die Klägerin als

Mitbewerberin gezielt und willkürlich auszuschalten, ist nicht

erkennbar. Die Klägerin hat sich auf die zweite Ausschreibung vom

09.12.2011 erneut bewerben können und auch beworben.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die

tarifliche Bewertung der BCA-Stelle mit E 10 TVöD (TE 3 TV-BA) zur

Folge, dass sich auf die Zweitausschreibung potentiell auch

Beschäftigte bewerben, die bereits in diese höhere Stufe bzw. Ebene

eingruppiert sind. Diese Beschäftigten hatten keine Veranlassung,

sich auf die Erstausschreibung mit geringerer Vergütung zu

bewerben. Aber auch Beschäftigte, die wie die Klägerin nach E 9

TVöD (TE 4 TV-BA) vergütet werden, können an einer Beförderung

interessiert sein und sich deshalb auf die Zweitausschreibung

bewerben. Es war deshalb sachgerecht, wenn nicht sogar zwingend

geboten, die Stelle mit verbesserter Dotierung neu auszuschreiben,

damit alle in Betracht kommenden Interessenten informiert werden

und somit im öffentlichen Interesse zu einer Bestenauslese

beigetragen wird. Aus der Vergrößerung des potentiellen

Bewerberkreises lässt sich eine Verletzung von Rechten der Klägerin

aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 19 Abs. 4 GG nicht herleiten. Der

öffentliche Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, ein

Auswahlverfahren für eine Stelle nach E 9 TVöD (TE 4 TV-BA)

fortzuführen, die nicht mehr zur Verfügung steht. Zudem hat die

Erstausschreibung geeignete Bewerber, die nur eine Tätigkeit mit

Vergütung nach E 10 TVöD (TE 3 TV-BA) anstrebten, von einer

Bewerbung abgehalten.

Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Klägerin keine

„feste Rechtsposition“ bereits erlangt. Ihre Bestellung

zur Beauftragten für Chancengleichheit stellt nicht „die

einzig denkbare rechtmäßige Entscheidung“ der Beklagten dar.

Es lag vielmehr im weiten organisatorischen Ermessen der Beklagten,

die Stelle mit einer Vergütung nach E 10 TVöD erneut auszuschreiben

und einen breiteren Interessentenkreis, insbesondere auch

Beförderungsbewerber, anzusprechen.

Der Hinweis der Berufung, das Fachkonzept der Bundesagentur für

Arbeit habe für die Beklagte nur den Charakter einer

„Empfehlung“, im Übrigen werde die BCA-Stelle nur

aufgrund „vorläufiger“ Entscheidung nach E 10 TVöD

bewertet, führt nicht weiter. Die Beklagte hat sich entschlossen,

dieser Empfehlung zu folgen und die BCA-Stelle tariflich höher zu

bewerten. Mit den organisatorischen Maßnahmen der

Dienstpostenbewertung entscheidet der Dienstherr im öffentlichen

Interesse über die qualitativen Anforderungen an die Erfüllung der

auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben. Ob er dabei die

betroffenen öffentlichen Belange fehlerfrei abgewogen hat, berührt

nicht die Rechte einzelner Beamter oder Tarifbeschäftigter (vgl.

BVerwG Beschluss vom 22.07.1999 2 C 14/98 Juris-Rn. 31, NVwZ-RR

2000, 172, m.w.N.). Der Vorwurf der Klägerin, das

Stellenbesetzungsverfahren sei aus „reine Willkür“ der

Geschäftsführerin der Beklagten abgebrochen worden, ist nicht

berechtigt. Im Übrigen trifft die Entscheidung über die Bestellung

zur Beauftragten für Chancengleichheit nicht die Geschäftsführerin,

sondern nach der gesetzlichen Regelung in § 18e Abs. 1 SGB II die

Trägerversammlung.

Auch das Vorbringen, die Klägerin werde wegen ihrer

Personalratstätigkeit benachteiligt, hätte der Berufung nicht zum

Erfolg verholfen. Die Entscheidung der Beklagten, das erste

Besetzungsverfahren abzubrechen und die BCA-Stelle neu

auszuschreiben, verletzt nicht das personalvertretungsrechtliche

Benachteiligungsverbot (§§ 44h SGB II, 8 BPersVG). Die

BCA-Dienstposten waren nach § 18e SGB II, der am 01.01.2011 in

Kraft getreten ist, bundesweit neu einzurichten und erstmals zu

besetzen. Das Fachkonzept „BCA SGB II“ der

Bundesagentur für Arbeit, das erst am 01.09.2011 in Kraft trat,

enthält allgemeine und bundesweit einheitlichen Kriterien. Für die

Geschäftsführung der Arbeitsagenturen stellt das Konzept eine

Weisung dar, für die Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtungen

hat es den Charakter einer Empfehlung. Die Entscheidung der

Beklagten, dieser Empfehlung zu folgen und deshalb die BCA-Stelle

mit einer Vergütung nach E 10 TVöD (bzw. TE 3 TV-BA) erneut

auszuschreiben, lässt eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer

Tätigkeit als Personalratsmitglied nicht erkennen.

III. Ein Rechtsmittel ist gegen diese

Entscheidung nicht gegeben. Gründe für die Zulassung der

Rechtsbeschwerde sind angesichts der Kriterien von § 78 Satz 2

i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben.