LAG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2019 – 4 TaBV 19/19

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Wahl der nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder.

Der Beteiligte zu 1.) (iF: Antragsteller) wurde am 07.05.2018 zum Mitglied des zu 2.) beteiligten 11-köpfigen Betriebsrats der zu 3.) beteiligten Arbeitgeberin gewählt. Auf die Arbeitgeberin findet der Haustarifvertrag über die Zusammensetzung der betriebsverfassungsrechtlichen Gremien im T.-Konzern vom 17.12.2013 (im folgenden T.-BR-TV genannt) idF des Änderungstarifvertrag vom 17.01.2018 Anwendung. Darin heißt es:

2. Wahl von Betriebsräten

2.1 Betriebsräte werden gemäß den in der Anlage 2 zu diesem Tarifvertrag erfassten und festgelegten Betrieben gewählt, weitere Betriebsräte werden nicht gewählt. Im Betriebsrat sollten dabei alle jeweils zu einem Betrieb zusammengefassten Einheiten angemessen vertreten sein.

…

4. Freistellungen

4.1 Die Freistellungen sind abweichend zu § 38 BetrVG in Anlage 2 geregelt.

Die Anlage 2 enthält auf Seite 3 folgende Regelung:

Anlage 2 zum Haustarif T. AG

Nr. | Betriebe im Sinne des Betriebs- verfassungsgesetzes § 3 BetrVG | Zugeordnete Gesellschaften

7a | DIR Baustoffe/Verwertung mit den Bereichen: AMA Nordwest AMA Nordost AMA West AMA Süd-West AMA Ost AMA Rhein-Main Düsseldorf Ost Baustoffrecycling | Deutsche B. GmbH, L. Mineral C. GmbH, L. B. I. werk GmbH, M.-F. H. GmbH, T. C. & C. GmbH, I.

7b | DIR Beton Mobilbaustoffe mit dem Bereich: Deutschland (aus UB 6V) | S. Transportbeton GmbH, L.

| Anzahl Freistellungen | 4

Die Betriebsratswahl war in Form einer Listenwahl durchgeführt worden. Die Liste 1 errang 7 der 11 Sitze, auf Liste 2 entfielen 4 Sitze. Die konstituierende Sitzung fand am 22.05.2018 statt. In der darauf folgenden Betriebsratssitzung vom 23.05.2018 wurden die vier gemäß der Anlage 2 T.-BR-TV freizustellenden Betriebsratsmitglieder gewählt, die Beteiligten zu 4.) bis 7.).

Dabei wurde zunächst die Vorsitzende des Betriebsrats (Beteiligte zu 4.) zur Wahl gestellt und gewählt. Sodann wurde für den Bereich II-West / JJ-Süd-West und GG-Rhein Main der stellvertretende Vorsitzende des Betriebsrats (Beteiligter zu 5.) zur Wahl gestellt und gewählt. Danach wurde für den Bereich CC-Nord-West / EE - Nord-Ost und S. C. + C. Frau X. (Beteiligte zu 6.) zur Wahl gestellt und gewählt. Gegenkandidaten hatte es auf die jeweilige Nachfrage der Vorsitzenden bis zu diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Im Anschluss erfolgte die Wahl für den Bereich KK - Ost und S. T. + T.-B.. Vorgeschlagen für diese Wahl wurde neben dem Antragsteller auf Nachfrage der Vorsitzenden auch die Beteiligte zu 7.). Im Ergebnis erhielt die Beteiligte zu 7.) sieben Stimmen und der Antragsteller vier Stimmen. Die Beteiligten zu 4.) bis 7.) nahmen die Wahl an. Auf Top 6 des Protokolls zur Betriebsratssitzung vom 23.05.2019 wird Bezug genommen.

Alle vier freigestellten Betriebsratsmitglieder sind Vertreter der Liste 1 zur Betriebsratswahl. Der Antragsteller ist Vertreter der Liste 2 zur Betriebsratswahl. Auch die in die Ausschüsse des Betriebsrats und in den GBR entsandten Mitglieder wurden nach dem gleichen Verfahren gewählt und sind ebenfalls alle Vertreter der Liste 1 zur Betriebswahl.

Mit seiner am 04.06.2018 beim Arbeitsgericht eingegangen Antragsschrift, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, begehrte der Antragsteller zunächst die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl. Er hat die Auffassung vertreten, die Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder vom 23.05.2018 sei nichtig, da sie nicht nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt sei. Jedenfalls könne die Wahl entsprechend § 19 BetrVG angefochten werden, da weder in einem einheitlichen Wahlverfahren abgestimmt worden sei, noch wegen der Mehrfachkandidatur auf zumindest einer Position die vorgeschriebene Verhältniswahl analog § 5 WO nach dem d´Hondtschen Höchstzahlprinzip angewandt worden sei. Wäre dieses Verfahren durchgeführt worden, wäre das Ergebnis der Wahl anders ausgefallen, da die Mandate faktisch auf die eingereichten Wahlvorschläge zu verteilen seien. Der gestellte Antrag umfasse als Minus auch die Anfechtung der Wahl, zumal er innerhalb der kurzen Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG gestellt worden sei.

Der T.-BR-TV treffe keine Aussage über die Ausgestaltung, sondern definiere allein den Betrieb in räumlicher Hinsicht. Im Übrigen seien die Tarifvertragsparteien zu einer Änderung des Wahlverfahrens auch nicht befugt. Die gegenteilige Betrachtungsweise führte zudem zur Umgehung des zwingenden gesetzlichen Minderheitenschutzes.

Der Antragsteller hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass die Wahl der nach § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieder (die Beteiligten zu 4.) bis 7.)) anlässlich der Betriebsratssitzung vom 23.05.2018 nichtig ist,

sowie hilfsweise im Anhörungstermin am 17.01.2019,

die Wahl der nach § 38 freigestellten Betriebsratsmitglieder (Beteiligte zu 4.) bis 7.)) anlässlich der Betriebsratssitzung vom 23.05.2018 für unwirksam zu erklären.

Die Beteiligten zu 2) bis 7.) haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, die Anfechtung der Wahl sei verfristet, da der ursprüngliche, innerhalb der zweiwöchigen Frist (§ 19 Abs. 2 BetrVG analog) gestellte Antrag nur auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtet gewesen sei. In der Sache sei die Wahl vom 23.05.2019 korrekt gewesen. Die freizustellenden Betriebsratsmitglieder seien für die einzelnen Gebiete getrennt zu wählen, da sie den Betriebsrat in den jeweiligen Gebieten verträten. Bereits anlässlich der Betriebsratswahl 2014 seien mit Zustimmung des Antragstellers die Gebiete wegen der geographischen Zuständigkeit und örtlichen Erreichbarkeit aufgeteilt worden. Der Antragsteller habe die Wahl 2014 nur deshalb nicht angefochten, da er seinerzeit gewählt worden sei. Auch in der Geschäftsordnung des 2014 gewählten Betriebsrats sei wirksam festgehalten, dass alle freigestellten Betriebsratsmitglieder einen jeweiligen örtlichen Bereich repräsentieren sollen; das Gleiche gelte für die nachfolgend beschlossene Geschäftsordnung 2018. Der Antragsteller habe dem Wahlverfahren zugestimmt. Ausweislich des Protokolls (Top 6) der Betriebsratssitzung vom 23.05.2018 seien dort die einzelnen Bereiche genau bezeichnet worden. Dadurch habe der Betriebsrat das gesetzliche Wahlverfahren lediglich anhand der tarifvertraglich vorgegebenen Strukturen konkretisiert. Die vom Antragsteller geforderte Verhältnis-/ Listenwahl hätte auch zu keinem anderen Ergebnis führen können. Für den Bereich, für den der Antragsteller kandidiert habe, sei Frau E. mit der Mehrheit der Stimmen in einer wirksamen Mehrheitswahl gewählt worden.

Die Beteiligten zu 2.) bis 7.) haben ferner die Auffassung vertreten, dem Antragsteller müsse ein Anfechtungsrecht jedenfalls deshalb abgesprochen werden, weil er das gleiche Vorgehen bei der Wahl im Jahre 2014 mitgetragen habe sich somit in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzte. In keinem Fall sei die Wahl nichtig; das gelte selbst dann, wenn sie nach den Grundsätzen der Verhältniswahl vorzunehmen gewesen wäre.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 17.01.2019, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, die Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder für unwirksam erklärt und den weitergehenden Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller habe die Wahl rechtzeitig angefochten, da sein Begehren die Anfechtung von Anfang an mitumfasst habe. Die Wahl vom 23.05.2018 habe gegen das in § 38 Abs. 2 BetrVG enthaltene Gebot der Verhältniswahl verstoßen, das einen einheitlichen Wahlgang erfordere. Das Vorgehen habe den zwingenden gesetzlichen Minderheitenschutz unterlaufen, von dem auch durch Tarifvertrag nicht abgewichen werden könne. Dieser Verstoß gegen die Wahlvorschriften sei indessen nicht so offenkundig und grob, dass die Wahl deshalb den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn trüge.

Gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts haben der Antragsteller, der Betriebsrat und die Arbeitgeberin jeweils fristgerecht Beschwerde eingelegt. Auf die diesbezüglichen Feststellungen im Protokoll zur Anhörung der Beteiligten vom 27.11.2019 wird Bezug genommen. Der Antragsteller macht weiterhin geltend, dass die Wahl aufgrund des Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältniswahl nichtig sei. Auch sei die vor der Wahl gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG erforderliche Beratung mit der Arbeitgeberin nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Beschwerde des Betriebsrats hält der Antragsteller mangels ordnungsgemäßer Beschlussfassung des Betriebsrats sowie Bevollmächtigung ihres Verfahrensbevollmächtigten für unzulässig.

Der Antragsteller beantragt, die Beschwerden der

unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 17.01.2019 - 2 BV 129/18 - festzustellen, dass die Wahl der nach § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieder (die Beteiligten zu 4.) bis 7.)) anlässlich der Betriebsratssitzung vom 23.05.2019 nichtig ist.

Der Betriebsrat und die Arbeitgeberin halten die Beschwerde des Antragstellers mangels ausreichender Auseinandersetzung mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung bereits für unzulässig. Im Übrigen beantragen sie,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 17.01.2019 - 2 BV 129/18 - abzuändern und den Antrag des Betriebsrats insgesamt abzuweisen.

Sie vertreten die Auffassung, die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder sei ordnungsgemäß erfolgt. Eine einheitliche Wahl sei nicht erforderlich. Der Betriebsrat habe das Wahlverfahren zulässigerweise und in Übereinstimmung mit dem T.-BR-TV einstimmig nach räumlichen Gesichtspunkten zur optimalen Betreuung der Arbeitnehmer konkretisiert. Der aufgrund des Tarifvertrages überregional gebildete Betriebsrat sei eher wie ein Gesamtbetriebsrat zu behandeln. Dessen Wahl richte sich nicht nach § 38 Abs. 2 BetrVG (BAG 26.09.2018 - 7 ABR 77/16).

Wegen des weiteren Beschwerdevorbringens wird auf die zwischen den Beteiligten in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Anhörung der Beteiligten vom 27.11.2019 verwiesen.

Die zulässigen Beschwerden sind in der Sache unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Wahl der freizustellendenden Betriebsratsmitglieder für unzulässig erklärt und den weitergehenden Antrag auf Feststellung ihrer Nichtigkeit abgewiesen. Die Wahl hat gegen wesentliche Verfahrensvorschriften verstoßen, da sie nicht gemäß § 38 Abs. 2 BetrVG in einem einheitlichen Wahlgang nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgte. Gründe für ihre Nichtigkeit bestehen indessen nicht.

1.Die Beschwerden sind zulässig.

a.Sämtliche Beschwerden wurden fristgerecht eingelegt. Auf die Feststellungen des Protokolls über die Anhörung der Beteiligten vor dem Beschwerdegericht am 27.11.2019 wird Bezug genommen.

b.Die Beschwerden sind ordnungsgemäß begründet (§§ 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Dies gilt auch - noch - für die Beschwerde des Antragstellers. Zwar setzt sie der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, der Verstoß gegen die Wahlvorschriften sei nicht so offenkundig und grob, dass die Wahl deshalb den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn trüge, lediglich apodiktisch die gegenteilige Rechtsauffassung entgegen, ohne sich inhaltlich mit der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts auseinanderzusetzen. Dies genügt den Anforderungen der §§ 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht. Doch macht die Beschwerdebegründung des Antragstellers am Ende geltend, der Betriebsrat habe die vor der Wahl vorgeschriebene Beratung mit der Arbeitgeberin (§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Damit wird ein neuer, vom Arbeitsgericht noch nicht berücksichtigter Gesichtspunkt in das Verfahren eingebracht. Auf dessen Tragfähigkeit kommt es bei der Zulässigkeitsprüfung nicht an.

c.Die Beschwerde des Betriebsrats ist nicht wegen mangelnder Beschlussfassung des Gremiums über ihre Einlegung oder fehlender Bevollmächtigung ihres Verfahrensvertreters unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob die ursprüngliche Beschlussfassung des Betriebsrats zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens vom 28.02.2019 mängelbehaftet war. Denn der Betriebsrat hat die Beschlussfassung bis zum Schluss der Anhörung vor dem Beschwerdegericht, nämlich am 22.10.2019, vorsorglich nachgeholt. Dies ist grundsätzlich bis zum Ergehen einer Prozessentscheidung, durch die der Antrag zu Recht als unzulässig abgewiesen wird, möglich (BAG 04.11.2015 - 7 ABR 61/13, juris, Rn. 25 mwN). Gegen die Ordnungsgemäßheit der Beschlussfassung vom 22.10.2019 wurden keine Einwände erhoben. Zudem ermächtigt die unbestritten erteilte erstinstanzliche Vollmacht den Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats auch zur Einlegung von Rechtsmitteln (BAG 11.03.1992 - 7 ABR 50/91, juris Rn. 20; 26.05.2009 - 1 ABR 12/08, juris Rn. 10 mwN).

2.In der Sache sind alle Beschwerden unbegründet.

a.Zu Recht hat das Arbeitsgericht neben dem Antragsteller, dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin die am 23.05.2018 gewählten freizustellenden Betriebsratsmitglieder als weitere Beteiligte zu 4.) bis 7.) am Verfahren beteiligt, da sie durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen sind (BAG 11. 11. 1998 - 4 ABR 40/97, AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 18).

b.Der Antragsteller ist nach dem auch das Verfahrensrecht durchziehenden Grundsatz von Treu und Glauben wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens nicht gehindert, die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Wahl vom 23.05.2019 geltend zu machen. Der Umstand, dass er sich mit dem Wahlverfahren vom 23.05.2018 in der vorausgegangenen Abstimmung selber einverstanden erklärt und ein entsprechendes Verfahren bei der Wahl im Jahre 2014 hingenommen hat, da er seinerzeit gewählt worden ist, begründet nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs oder lässt sein Rechtsschutzinteresse entfallen. Sein berechtigtes Interesse als Betriebsratsmitglied an der ordnungsgemäßen Durchführung der betriebsratsinternen Wahl besteht vielmehr auch unter diesen Umständen fort. Zudem war für den Antragsteller nicht erkennbar, dass sich - erst auf nachträgliches Befragen der Vorsitzenden des Betriebsrats, der Beteiligten zu 4.) - außer ihm noch eine weitere Kandidatin für den vierten Wahlvorgang betreffend den Bereich KK - Ost und S. T. + T.-B. zu Wahl stellte. Vielmehr hätte für die Beteiligte zu 4.) spätestens in diesem Moment die Möglichkeit und - siehe unten unter d) - die Pflicht bestanden, die gesamte Wahl abzubrechen und zur Einreichung von Wahlvorschlägen aufzufordern.

c.Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Freistellungswahl vom 23.05.2018 nicht nichtig ist. Der darauf gerichtete Feststellungsantrag des Antragstellers als unterlegenem Bewerber ist ohne weiteres zulässig (BAG 19. 11. 2003 - 7 ABR 24/03, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54; 20.04.2005 - 7 ABR 44/04, AP Nr 30 zu § 38 BetrVG 1972). Er ist jedoch unbegründet.

aa.Ebenso wie die Betriebsratswahl ist die Wahl freizustellender Betriebsratsmitglieder nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig, in denen gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt. Es muss ein sowohl offensichtlicher als auch besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen. Voraussetzung ist, dass der Mangel offenkundig und deshalb ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Die Wahl muss "den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen" (BAG 19. 11. 2003 - 7 ABR 24/03, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54; 20.04.2005 - 7 ABR 44/04, AP Nr. 30 zu § 38 BetrVG 1972; 21.09.2011 - 7 ABR 54/10, NZA-RR 2012, 186).

bb.Unter derart gravierenden Mängeln leidet die Wahl vom 23.05.2018 nicht.

Die freizustellenden Betriebsratsmitglieder wurden gemäß einstimmig gefasstem Beschluss (vgl. Top 2 des Sitzungsprotokolls) in vier Wahlgängen einzeln und geheim gewählt. Hintergrund war die ebenfalls im Sitzungsprotokoll unter Top 6 vorgesehene Aufteilung der Zuständigkeitsbereiche der freigestellten Betriebsratsmitglieder nach Regionen. Dabei wurden die in der Anlage 2 zum T.-BR-TV genannten Bereiche der Arbeitgeberin zusammengefasst und der Regelung in Ziff. 2.1 Satz 2 T.-BR-TV Rechnung getragen, wonach im Betriebsrat alle jeweils zu einem Betrieb zusammengefassten Einheiten angemessen vertreten sein sollten. Das Vorgehen entspricht im Wesentlichen dem der letzten Freistellungswahl im Jahr 2014.

Ein darin liegender Fehler des Wahlverfahrens (dazu sogleich unter d.) ist jedenfalls nicht so offensichtlich und grob, dass die Wahl "gegen Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl" verstieß und "den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn trägt". Die Beteiligten dieses Verfahrens argumentieren vielmehr auf Grundlage anerkannter Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts über die Frage, wie die Wahl der einzelnen Freistellungen korrekt durchzuführen ist, so dass nicht davon gesprochen werden kann, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt.

Schließlich ist der in der Beschwerdeinstanz erstmals vorgebrachte Gesichtspunkt einer fehlerhaften Beratung des Betriebsrats mit der Arbeitgeberin vor der Wahl gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht nur kein Grund für die Nichtigkeit der Wahl, sondern macht die Wahl nicht einmal anfechtbar. Die Beratungspflicht ist keine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren (BAG 22.11.2017 - 7 ABR 26/16, juris Rn 18 mwN).

d.Der danach der Kammer zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag auf Erklärung der Wahl für unzulässig (Wahlanfechtungsantrag) ist hingegen zulässig und begründet, wie das Arbeitsgericht ebenfalls richtig erkannt hat.

aa.Der Antrag ist als Wahlanfechtungsantrag zulässig. Die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder kann in entsprechender Anwendung von § 19 BetrVG innerhalb von zwei Wochen nach Abschluss der Wahl durch ein einzelnes oder mehrere Betriebsratsmitglieder angefochten werden (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG 15.01.1992 - 7 ABR 24/91, BAG 69, 228; BAG 11.03.1992 - 7 ABR 50/91, BAG 70, 53). Hiernach ist der Antragsteller als Betriebsratsmitglied zur Anfechtung der Wahl berechtigt.

bb.Der Wahlanfechtungsantrag ist auch begründet, da der Betriebsrat gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen hat, indem er am 23.05.2018 die freizustellenden Mitglieder in getrennten Wahlgängen wählte.

(1)Die zweiwöchige Anfechtungsfrist (§ 19 Abs. 2 BetrVG analog) - eine materiell rechtliche Ausschlussfrist - ist eingehalten. Die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder fand am 23.05.2018 statt. Der Wahlanfechtungsantrag ging am 04.06.2018 beim Arbeitsgericht Chemnitz ein.

Zwar war der ursprünglich gestellte Antrag nicht ausdrücklich auf die Unwirksamkeitserklärung der Wahl und damit auf die Wahlanfechtung gerichtet, sondern auf die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl. Der Antragsteller hat mit dem Antrag jedoch von Anfang an nicht nur die Nichtigkeit der Wahl geltend gemacht, sondern der Sache nach zugleich eine gerichtliche Gestaltungsentscheidung dahingehend begehrt, die Wahl für unwirksam zu erklären. Aus der zur Auslegung des Antrags heranzuziehenden Antragsbegründung kann sich ergeben, dass die Gültigkeit der Wahl unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt geprüft werden soll (vgl. BAG 20.04.2005 - 7 ABR 44/04, AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 30). Dafür sprechen hier die Wahrung der zweiwöchigen Antragsfrist, die gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nur für die Anfechtung einer Wahl Bedeutung hat, während die Feststellung ihrer Nichtigkeit jederzeit möglich ist. Ferner heißt es in der Eingangsüberschrift der Antragsbegründung ausdrücklich "wegen : Anfechtung der Wahl…". Schließlich werden auf Seite 6 der Antragsbegründung mehrfach gerade die Voraussetzungen für die Anfechtung einer Wahl angeführt.

(2)Gemäß § 38 Abs. 2 BetrVG werden die freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl.

Nach § 38 Abs. 2 BetrVG ist es nicht zulässig, die Wahl der freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats in getrennten Wahlgängen durchzuführen, wenn dadurch wesentliche Grundsätze des Wahlverfahrens unterlaufen würden. Das hat das Bundesarbeitsgericht für getrennte Wahlen nach den Gruppen der Arbeitnehmer und Beamten in einem Postnachfolgeunternehmen entschieden (BAG 20.06.2018 - 7 ABR 48/16, juris, Rn. 31 mwN). Es gilt erst recht für die hier gegebene Konstellation einer Aufteilung der Wahl nach geografischen Regionen bzw. einer Vereinzelung der Wahl für jede Freistellung.

Für diese Auslegung des Gesetzes sprechen neben seinem im Singular gehaltenen Wortlaut ("in geheimer Wahl") insbesondere Sinn und Zweck des Gesetzes, der ausweislich der Gesetzesmaterialien ausdrücklich auf den Schutz von Minderheiten zur Stärkung der Demokratie im betrieblichen Alltag gerichtet ist (BT-Drs. 11/2503 S. 23), sowie die Gesetzesgeschichte: Der Gesetzgeber hat an der zum 01.01.1989 eingeführten Verhältniswahl bei Freistellungswahlen (Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, BGBl. I 1988 S. 2312 ff.) auch im Rahmen des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) aus Gründen des Minderheitenschutzes festgehalten. Dadurch sollte gewährleistet werden, dass auch kleineren Gewerkschaften angehörige Betriebsratsmitglieder die Möglichkeit einer Freistellung haben (BT-Drs. 14/6352 S. 42). Die zunächst vorgeschlagene Aufgabe der Verhältniswahl (BT-Drs. 14/5741 S. 41) wurde aus Gründen des Minderheitenschutzes abgelehnt (BT-Drs. 14/6352 S. 15, 41, 42; vgl. zu allem BAG 20.06.2018, aaO, Rn. 26 ff. mwN).

Das BetrVG enthält über die Durchführung von Verhältnis- und Mehrheitswahl bei Freistellungen keine näheren Regelungen. Entsprechend den Regelungen in den §§ 5 u. 15 der WO, die bei der Verteilung der Sitze auf die Geschlechter und die Verteilung der in Verhältniswahl gewählten Betriebsratsmitglieder das d'Hondtsche Höchstzahlensystem vorschreiben, ist dieses System auch bei der Wahl der in Verhältniswahl freizustellenden Betriebsratsmitglieder anzuwenden (BAG 11.03.1992 - 7 ABR 50/91 -, AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 11). Danach erfolgt die Wahl notwendig in einem einheitlichen Wahlgang. Eine Durchführung in getrennten Wahlgängen verstieße gegen die Grundsätze der Verhältniswahl und unterliefe den mit ihr verfolgten Zweck des Minderheitenschutzes, da sich - wie der Fall anschaulich zeigt - bei jeder Wahl die Mehrheitsgruppe durchsetzen würde.

Wird ausnahmsweise nur ein Wahlvorschlag eingereicht wird, erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl (§ 38 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Auch in diesem Fall ist die Wahl aber nach zutreffender Auffassung bei mehreren Freistellungen stets in einem einheitlichen Wahlgang durchzuführen (LAG Nürnberg 17.12.1990 - 7 TaBV 16/90, LAGE § 38 BetrVG 1972 Nr. 5; Greßlin, Teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder, S. 216; aA Fitting u.a., BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 38 Rn 44; GK-BetrVG/Weber, 11. Aufl. 2018, § 38 Rn. 58). Etwas anderes mag bei der Nachwahl für ein einzelnes ausgeschiedenes freigestelltes Mitglied gelten (BAG 25.04.2001 - 7 ABR 26/00, juris). Es gilt aber nicht, wenn - wie hier - mehrere Freistellungen zu wählen sind. Anderenfalls würde sich bei einer Vereinzelung der Wahlgänge für jede Freistellung stets die Mehrheitsgruppe durchsetzen. Dies verstieße evident und ohne Grund gegen den vom Gesetz bezweckten Minderheitenschutz.

Eine Abweichung von diesen Grundsätzen lässt sich entgegen der Auffassung des Betriebsrats schließlich auch nicht damit rechtfertigen, dass sich der gemäß T.-BR-TV gebildete Betrieb über nahezu das gesamte Gebiet der Bundesrepublik erstreckt und so in seiner Struktur einem Gesamtbetriebsrat ähnlich ist, dessen freizustellende Mitglieder nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht gemäß § 38 Abs. 2 BetrVG zu wählen sind (BAG 26.09.2018 - 7 ABR 77/16). Denn bei dem Beteiligten zu 2.) handelt es sich nach den ausdrücklichen tariflichen Regelungen in Ziff. 2.1 T.-BR-TV und seiner Anlage 2 gerade um einen Betriebsrat und nicht um einen Gesamtbetriebsrat.

(3)Danach verstieß die Wahl vom 23.05.2019 ergebnisrelevant gegen wesentliche Verfahrensvorschriften. Der Betriebsrat war weder wegen Einreichung nur eines einheitlichen Wahlvorschlags noch aufgrund seiner Geschäftsordnung, des T.-BR-TV oder einstimmiger Beschlussfassung berechtigt, vom Grundsatz der Verhältniswahl abzuweichen. Der Verstoß war für den Ausgang der Wahl relevant, da ein anderer Ausgang bei gesetzeskonformer Wahl nicht ausgeschlossen werden kann.

(a)Der Ausnahmefall nur eines einheitlichen Wahlvorschlags, der zu einer Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl geführt hätte (§ 38 Abs. 2 Satz 2 BetrVG), lag nicht vor. Ein einheitlicher Wahlvorschlag mit den letztlich zur Wahl stehenden fünf Kandidaten existierte unstreitig nicht. Die Kandidatur der weiteren Kandidatin für den Bereich KK - Ost und S. T. + T.-B. erfolgte zudem erst unmittelbar vor der vierten Wahl auf Befragen der Beteiligten zu 4.).

Ungeachtet dessen hätte, wie oben ausgeführt, auch im Falle nur eines einheitlichen Wahlvorschlags die Wahl nicht - wie geschehen - in mehrere Wahlgänge für jede Freistellung vereinzelt werden dürfen, da dies den vom Gesetz bezweckten Minderheitenschutz unterliefe.

(b)Weder der T.-BR-TV noch die Geschäftsordnung des Betriebsrats noch ein einstimmiger Beschluss berechtigten den Betriebsrat, vom Grundsatz der einheitlichen Wahl abzuweichen. Die Möglichkeit, gemäß § 3 BetrVG neue betriebsverfassungsrechtliche Organisations- und Repräsentationseinheiten zu bilden, berechtigt die Tarifvertragsparteien nicht, auch das Wahlverfahren abweichend vom Gesetz zu regeln. Entsprechendes gilt für § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG. Nach dieser Vorschrift können durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung anderweitige Regelungen über die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern vereinbart werden. Dies eröffnet die Möglichkeit, anstelle der gesetzlichen eine anderweitige pauschalierte Regelung der Freistellung festzulegen. Das mag die Zahlen und Schwellenwerte der Sätze 1 u. 2 als auch die Voraussetzungen und Modalitäten von Teilfreistellungen betreffen (DKKW/Wedde Rn. 25?f.; GK-BetrVG/Weber Rn. 37; Richardi BetrVG/Thüsing Rn. 23?f.).

Die anderweitige Regelungsbefugnis durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung bezieht sich aber - wie sich aus ihrer Stellung in Abs. 1 ergibt - nur auf die in den vorherigen Sätzen des Abs. 1 angesprochenen Angelegenheiten, nicht jedoch auf eine abweichende Regelung des Freistellungsverfahrens nach Abs. 2 und des dort geregelten Minderheitenschutzes. Das gesetzliche Freistellungsverfahren bleibt vielmehr auch bei Vereinbarung einer über das Gesetz hinausgehenden Anzahl von Freistellungen maßgebend mit der Folge, dass eine einheitliche Verhältniswahl durchzuführen ist und selbst zusätzliche Freistellungen zusammen mit den Mindestfreistellungen vorzunehmen sind (LAG Niedersachsen 10.10.2011 - 9 TaBV 32/11, juris mit zust. Anm. Wolmerath; LAG Nürnberg 27.04.2006 - 5 TaBV 11/05, juris Rn. 19; Fitting u.a., BetrVG 28. Aufl. 2016, § 38 Rn. 29; GK-BetrVG/Weber Rn. 36, 46; DKKW/Wedde Rn. 29; ErfK/Koch Rn. 5; HWGNRH/Glock Rn. 36; Engels/Natter BB 1989 Beil. 8, 23; Fitting u.a., BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 38 Rn. 28-33). Andernfalls würde der mit der Verhältniswahl bezweckte Minderheitenschutz unterlaufen (BAG 20.04.2005 - 7 ABR 47/04, AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 29).

Ungeachtet des Vorstehenden enthält der T.-BR-TV eine das Wahlverfahren nach § 38 Abs. 2 BetrVG modifizierende Regelung auch nicht. Weder die Soll-Bestimmung in Ziff. 2.1 T.-BR-TV zur angemessenen Vertretung der einzelnen Einheiten im Betriebsrat noch die Benennung einzelner Bereiche in der Anlage 2 zum T.-BR-TV enthalten Vorgaben zum Wahlverfahren. Insbesondere regeln die Bestimmungen nicht, dass getrennte Wahlen der freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach einzelnen Bereichen entgegen § 38 Abs. 2 BetrVG zulässig sind.

Das Gleiche gilt für die Regelung in § 16 Ziff. 2 der Geschäftsordnung des Betriebsrats und ebenso für einen einstimmig gefassten Beschluss des Gremiums. Dass nach § 16 Abs. 2 der Geschäftsordnung ein freigestelltes Betriebsratsmitglied den Betriebsrat in seinem jeweiligen örtlichen Bereich "repräsentiert" und dem Gremium regelmäßig Bericht über seine Arbeit aus seinem Zuständigkeitsbereich erstattet, beinhaltet keine Vorgaben für das Wahlverfahren. Zudem könnten weder die Geschäftsordnung des Betriebsrats nach § 36 BetrVG noch ein einstimmiger Beschluss eine Abweichung von den Grundsätzen des Wahlverfahrens, zu denen der Minderheitenschutz zählt, rechtswirksam festlegen.

(c)Bei ordnungsgemäßer Durchführung der Wahl als Verhältniswahl in einem einheitlichen Wahlgang wäre ein anderer Ausgang möglich und wahrscheinlich gewesen. Nach den Zahlenverhältnissen der Listen 1 und 2 im Betriebsrat von 7 : 4 wäre ohne weiteres nach dem d’Hondtschen Höchstzahlsystem auf die Liste 2 ein Platz für eine der vier Freistellung entfallen.

Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG lagen nicht vor, da die aufgeworfenen Fragen höchstrichterlich geklärt sind und eine entscheidungserhebliche Divergenz nicht gegeben ist.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92a ArbGG verwiesen.

Quecke Blomeier

zugleich für den aus

dem Amt ausgeschiedenen

ehrenamtlichen Richter

Reich