KG, Beschluss vom 14.09.2021 – 2 U 84/18

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4.07.2018 zum Az. 11 O 52/14 durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Nach § 513 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Denn der streitgegenständliche Handelsvertreterausgleich der Klägerin besteht mindestens in der im angegriffenen Urteil zugesprochenen Höhe. Auch die titulierten Nebenforderungen sind begründet.

Dies gilt vorliegend selbst dann, wenn man, was allerdings zweifelhaft erscheint, zugunsten des Beklagten davon ausgeht, dass

- angesichts des „Standings“ des Beklagten und der Bindung der Club-Mitglieder eine deutlich überdurchschnittliche Sogwirkung von 30 % anzunehmen ist,

- (wie vom Landgericht angenommen) einen Prognosezeitraum von (nur) 3 Jahren anzunehmen ist,

- (wie vom Landgericht angenommen) die Abzinsung mit pauschal 10 % vorgenommen werden kann,

und wenn man, was allerdings auch plausibel scheint, die Umsätze im Basisjahr zu Gunsten des Beklagten gewichtet und

- Umsätze im Mitgliederverzeichnis (wie vom Landgericht angenommen) nur mit 1/3 berücksichtigt,

- Umsätze im Clubmagazin nur mit 2/3 berücksichtigt (letztlich, weil das Basisjahr dahin untypisch ist, dass hier Vermittlungen für 3 Clubmagazine vorliegen, während typischerweise nur 2 Magazine pro Jahr erscheinen).

Selbst unter Berücksichtigung dieser dem Beklagten günstigen Maßstäbe ergeben sich zugrunde zu legende (gewichtete) Provisionen im Basisjahr wie folgt:

CM 2/2010

MV 2011

CM 01/2011

CM 02/2011

XXXX

NK

300

XXXX

AK

bislang kein Ansatz mangels Vortrag

Bekl. zu Altumsätzen

XXXX

AK

300

690

285

285

XXXX

AK

300

750

300

300

XXXX

AK

bislang kein Ansatz mangels Vortrag

Bekl. zu Altumsätzen

XXXX

NK

300

750

300

300

XXXX

AK

bislang kein Ansatz mangels Vortrag

ekl. zu Altumsätzen

XXXX

NK

Mitursächlichkeit nicht dargelegt

XXXX

AK

erhebliche Umsatzsteigerung nicht

dargelegt

XXXX

NK

850

XXXX

AK

2500

2500

2500

2500

XXXX

NK

1250

XXXX

AK

bislang kein Ansatz mangels Vortrag

Bekl. zu Altumsätzen

XXXX

AK

2500

750

2500

2500

XXXX

NK

1667

XXXX

AK

1250

750

1250

XXXX

NK

550

XXXX

NK

750

1300

750

750

XXXX

NK

750

1250

XXXX

AK

750

690

712,5

712,5

XXXX

NK

300

300

XXXX

NK

650

650

XXXX

NK

2500

2900

2900

XXXX

AK

1750

4750

1750

1750

XXXX

AK

bislang kein Ansatz mangels Vortrag

Bekl. zu Altumsätzen

XXXX

NK

650

650

XXXX

NK

1250

550

550

XXXX

AK

erhebliche Umsatzsteigerung nicht

dargelegt

XXXX

NK

300

300

XXXX

NK

567

XXXX

NK

727

XXXX

NK

660

Summe

13750

18116,6667

15964,16667

17964,16667

35 % Provision

4812,50

6340,83

5587,46

6287,46

Faktor

2/3

1/3

2/3

2/3

1/3 von 35 %

Provision

3208,33

2113,61

3724,97

4191,64

Gesamtprovision

13238,56

Danach ergibt sich ein Ausgleichsanspruch von mindestens 19.373,49 Euro:

Prognose

ab 20% p.a.

1. Jahr

10590,84

2. Jahr

8472,68

3. Jahr

6778,14

Summe

25841,66

ab 30 % Sogwirkung

18089,16

ab 10 % Abzinsung

16280,25

zzgl. 19 % MwSt

19373,49

Im Einzelnen:

1. Berücksichtigung von Clubmagazin 2-2011 und Mitgliederverzeichnis 2011 im Basisjahr

Anders als vom Beklagten in der Berufung vertreten, können die Umsätze für das letzte von der Klägerin mitbegleitete Clubmagazin 2-2011 nicht unbeachtet bleiben. Maßgeblich für die Berücksichtigung von Umsätzen im sog. (letzten) Basisjahr ist, ob die Umsätze auf eine Vermittlung in diesem letzten Jahr zurückgehen. Unerheblich ist, ob die Auslieferung oder die Rechnungsstellung erst nach Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – VIII ZR 272/95, Rn. 27 – 28, juris). Der Beklagte hat nicht angegriffen (und es erscheint auch nichts dagegen ersichtlich), dass die Umsätze für das Clubmagazin 2-2011 auf Vermittlungstätigkeit im Basisjahr zurückgehen, so dass vorliegend grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Umsätze für alle 3 Clubmagazine (2-2010, 1-2011, 2-2011) von der Klägerin im letzten Vertragsjahr verdient wurden. Aufgrund der Atypik des Basisjahres (Vermittlungen zu 3 Clubmagazinen statt regelmäßig 2) können die Umsätze zu Gunsten des Beklagten mit dem Faktor 2/3 gewichtet werden. Denn selbst unter Berücksichtigung einer solchen Gewichtung (s.o. entsprechend eingestellt) ist die Berufung des Beklagten unbegründet.

Keine Bedenken bestehen gegen den Ansatz des Landgerichts, das Mitgliederverzeichnis (zugunsten des Beklagten) im Basisjahr nur mit 1/3 zu gewichten (angesichts des tatsächlichen Erscheinungsturnus 2003, 2005, 2008, 2011, 2014).

2. Neu- (Stamm-) Kunden

Anders als vom Landgericht angenommen, ist vorliegend von einem neuen Stammkunden schon dann auszugehen, wenn es im Vertragszeitraum zu mindestens zwei Anzeigenschaltungen kam. „Stammkunden“, mit denen eine Geschäftsverbindung i.S.v. § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB besteht, sind Mehrfachkunden, das heißt diejenigen Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (BGH, Urteil vom 17. November 2010 – VIII ZR 322/09 –, Rn. 9, juris; BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – VIII ZR 272/95 –, BGHZ 135, 14-24, Rn. 19), d.h. i.d.R. genügt ein Folgegeschäft im maßgeblichen Zeitraum (EBJS/Löwisch, 4. Aufl. 2020 Rn. 115, HGB § 89b Rn. 115), wobei vorliegend der Vertragszeitraum (3 Jahre) einen entsprechend maßgeblichen (überschaubaren) Zeitraum darstellt.

2.1. TXXX, DXXX, PXXX, ZXXX, RXXX.

Aus diesen Gründen sind – über die Berücksichtigung im angegriffenen Urteil hinaus - die Neukunden TXXX, DXXX, PXXX, ZXXX zu berücksichtigen, da im Vertragszeitraum jeweils mindestens 2 Anzeigen beauftragt wurden.

Auch der Kunde RXXX ist zu berücksichtigen.

Gründe gegen die Prognose, dass es zu Folgeaufträgen kommen würde, lagen jedenfalls im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages (worauf es einzig ankommt, BGH, Urteil vom 06. August 1997 – VIII ZR 92/96 –, Rn. 51, juris) nicht vor bzw. sind vom Beklagten nicht einlassungsfähig dargelegt.

Der Beklagte hat vorgetragen, dass seitens der RXXX GmbH unmissverständlich erklärt worden sei, keine Anzeigen mehr zu schalten (Bd. 1, Bl. 91), wobei allerdings der maßgebliche Zeitpunkt dieser Erklärung unklar bleibt. Sofern der Beklagte darauf hinweist, dass hier Anzeigenschaltungen „angeblich“ durch einen bereits abberufenen Geschäftsführer erfolgt sind (Bd. 1, Bl. 28), gilt das eben Gesagte, dass hiermit eine negative Prognose im allein maßgeblichen Zeitpunkt nicht dargelegt ist.

2.2. HXXX, RXXX, BXXX, BXXX

Die Kunden HXXX, RXXX, BXXX sind als sog. potentielle Stammkunden zu berücksichtigen. Neukunden, die erst so kurz vor Ende des Handelsvertretervertrags gewonnen wurden, können als (potentielle) Stammkunden zu berücksichtigen sein, auch wenn es (innerhalb der Restlaufzeit des Handelsvertretervertrages) nicht (mehr) zu einem Folgegeschäft gekommen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2010 – VIII ZR 228/08, Rn. 18, juris). Denn es muss berücksichtigt werden, dass bei einem Teil der neu gewonnenen Erstkunden spätere Nachbestellungen zu erwarten waren . Bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs kann potentiellen Stammkunden durch verschiedene Berechnungsansätze Rechnung getragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – VIII ZR 272/95, Rn. 21 ff., juris: Fortschreibungen von erfahrungsgemäßen Quoten für "potentielle Mehrfachkunden"). Vorliegend können die Umsätze im Basisjahr mit den o.g. potentiellen Stammkunden durch Gewichtung mit dem insofern von der Klägerin mitgeteilten (und nicht angegriffenen und auch plausiblen) Multiplikator von 2/3 (Bd. 1, Bl. 142) berücksichtigt werden.

Der Kunde BXXX ist nach den erörterten Grundsätzen ebenfalls als potentieller Stammkunde zu berücksichtigen. Hinreichende Gründe dafür, weshalb bereits zur Beendigung des Handelsvertretervertrages (worauf es einzig ankommt, s.o.) mit keinen Folgeaufträgen zu rechnen war, sind nicht dargelegt. Insbesondere ergibt sich insofern nichts aus dem Vortrag des Beklagten, dass das Anzeigenkontingent beschränkt war (Bd. 1, Bl. 31).

2.3. AXXX, PXXX

Die Neukunden AXXX, PXXX sind zu berücksichtigen. Insofern ist von einer hinreichenden Mitursächlichkeit der Klägerin auszugehen.

Für das Tatbestandsmerkmal der „Werbung“ eines neuen Kunden gemäß § 89 b Absatz 1 Ziffer 1 HGB a. F. ist es nicht erforderlich, dass der erste Geschäftsabschluss mit dem neuen Kunden allein auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückgeht. Es reicht vielmehr aus, dass die Tätigkeit des Handelsvertreters mitursächlich ist (BGH, Versäumnisurteil vom 17. November 2010 – VIII ZR 322/09 –, Rn. 9, juris). Hierbei sind an die Mitverursachung eines Geschäfts durch den Handelsvertreter grundsätzlich geringe Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 05. Juni 1996 – VIII ZR 7/95 –, Rn. 42, juris). Grundsätzlich genügt, dass der Handelsvertreter für den Unternehmer Verträge vermittelt oder abschließt, aus denen sich eine Geschäftsverbindung zum Kunden entwickelt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 – VIII ZR 58/00, Rn. 29, juris). Unerheblich ist, dass die Bereitschaft zum Vertragsabschluss durch sonstige Maßnahmen bereits gefördert worden war (Beispiel: ausgegebene Kundenkarten, BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 – VIII ZR 58/00, Rn. 31, juris). Eine ausreichende werbende Tätigkeit des Handelsvertreters als Tankstellenpächter kann bspw. schon allein durch Offenhalten der Tankstelle erfolgen, denn der konkrete Kaufvertrag über die an seiner Tankstelle getankte Menge Kraftstoff kommt ohne ihn nicht zustande (BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 – VIII ZR 58/00 –, Rn. 31, juris). An der Mitursächlichkeit fehlt es nur bei einem bereits fest zur Bestellung entschlossenen Kunden, bei dem der Handelsvertreter bzw. Vertragshändler lediglich als Empfangsvertreter oder Bote tätig wird (BGH, Urteil vom 05. Juni 1996 – VIII ZR 7/95 –, Rn. 42, juris).

Entsprechend den o.g. (geringen) Anforderungen an eine Mitursächlichkeit war die Klägerin schon dann für die Anzeigenschaltung mitursächlich, wenn sie sich für die Auftragsentgegennahme bereit hielt und insofern nicht lediglich hinsichtlich ganz konkreter schon feststehender Anzeigenaufträge nur als Botin oder Empfangsvertreterin handelte. Unerheblich ist nach dem o.g., dass Anzeigenkunden einen generellen oder abstrakten Entschluss zur Anzeigenschaltung schon ohne Kontakt zur Klägerin gefasst haben mochten (da es auf die konkrete Anzeigenbeauftragung ankam) oder dass die Kunden in besonderer Weise durch den Beklagten aufgrund dessen Standing bzw. die Bindung zum Beklagten (Klubmitgliedschaft) bereits eng war (d.h. es für die Klägerin relativ „leicht“ war). Ein geringer Grad an Mitursächlichkeit kann im Rahmen der Billigkeitsprüfung (§ 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB) berücksichtigt werden (Oetker/Busche, 7. Aufl. 2021 Rn. 11, HGB § 89b Rn. 11), entsprechend ja die sog. Sogwirkung.

Vorliegend ist jedenfalls allein schon aufgrund des Parteivortrags sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme (unter Berücksichtigung, dass sich die Parteien im Zweifel die ihnen günstigen Zeugenaussagen – die sich nicht unmittelbar zum Rechtsbegriff der Mitursächlichkeit verhalten konnten – zu eigen gemacht haben) davon auszugehen, dass die Klägerin mitursächlich für die Gewinnung der genannten Kunden geworden ist, weil sie nicht lediglich in Bezug auf einen zu einer konkreten Bestellung bereits fest entschlossenen Kunden lediglich als Botin oder Empfangsvertreterin ursächlich wurde.

So hat die Klägerin weitergehendes mitursächliches werbendes Tätigwerden substantiiert dargelegt. Die konkrete Auftragserteilung lief über sie. Ferner hat die Klägerin insbesondere mit Schriftsatz vom 15.06.2016 (Bd. 2, Bl. 144 f.), der Anlage K40 sowie den dazu eingereichten E-Mail-Konvoluten dargetan, dass die Klägerin bzw. ihre Mitarbeiter insofern aktive Ansprache des Kunden AXXX vornahmen bzw. an bevorstehende Ausgaben erinnerten, persönliche Termine wahrnahmen, Layout- und Inhaltskorrekturen vornahmen und bzgl. des Kunden individuelle Preisbestimmungen mit dem Beklagten bzw. Herrn RXXX vornahm. Weitere Anhaltspunkte zur Mitursächlichkeit ergeben aus den Angaben des Zeugen WXXX, welche sich die Klägerin im Zweifel zu eigen macht. Aus dessen Vernehmung ergibt sich nämlich, dass mit der Klägerin über Preise und ggfs. auch Größen der Anzeigen gesprochen wurde, dass es einen persönlichen Termin mit der Klägerin gab und es eine E-Mail vom 26.08.20019 gab, die zeigt, dass er noch nicht fest zur Anzeige entschlossen war (Bd. 3, Bl. 78). Soweit der Vortrag des Beklagten dahin zu verstehen sein sollte, dass die Klägerin gar nicht oder nur als Botin in die Anzeigenbeauftragung eingeschaltet war (vgl. Bd. 1, Bl. 28 pauschal in Bezug auf fast alle Kunden: „Anzeigenauftrag direkt dem Zeugen RXXX erteilt … ohne dass der Kläger daran mitursächlich war“), ist dies vor dem Hintergrund des genannten klägerischen Vortrags als auch der Zeugenaussagen ohne hinreichende Substanz.

Auch bzgl. des Kunden PXXX hat die Klägerin eine Mitursächlichkeit substantiiert dargetan. Insofern kann grundsätzlich auf die o.g. Ausführungen Bezug genommen werden. Hinzu kommt hier, dass die Ehefrau des Kunden die Klägerin kannte und diese mit der Idee der Anzeigenschaltung durch ihren Mann hierauf ansprach (Bd. 2, Bl. 170) und substantiiert dargelegt ist, dass die Klägerin den Kunden auch für eine Folgeanzeige ansprach (Bd. 2, Bl. 171). Der Beklagte hat hierauf substantiiert nichts erwidert. Aus der schriftlichen Zeugenaussage des Herrn SXXX (Bd. 3, Bl. 148) ergibt sich insofern auch keine – ggfs. von dem Beklagten zu eigen gemachte – substantiierte Darlegung.

2.4. FXXX, MXXX

Bzgl. der Kunden FXXX und MXXX hat der Beklagte nicht die Mitursächlichkeit bestritten, sondern die Mehrfachkundeneigenschaft. Dies bleibt allerdings vor dem Hintergrund ohne Substanz, als sich die wiederholte Anzeigenschaltung – ohne Auseinandersetzung des Beklagten hiermit – aus den Anlage K3 und K16 ergeben. Für die vom Beklagten ins Spiel gebrachte Differenzierung zwischen den Publikationsarten (Bd. 1, Bl. 91, so dass ein Stammkunde erst anzunehmen wäre, wenn er sowohl im Mitgliederverzeichnis als auch im Clubmagazin schaltet) bestehen keinen nachvollziehbaren Gründe (so auch das Landgericht).

3. Altkunden

Bezüglich der Altkunden kann die maßgebliche Erweiterung der Geschäftsbeziehung grundsätzlich anhand der Steigerung des Umsatzes bestimmt werden (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 03. Juni 1971 – VII ZR 23/70 –, BGHZ 56, 242-250, Rn. 19). Hierbei kann grundsätzlich auf den Vergleich von Jahresumsätzen zurückgegriffen werden (so wohl auch OLG Celle ZVertriebsR 2017, 230). Dabei kann im Regelfall von einer wesentlichen Erweiterung ausgegangen werden, wenn der Handelsvertreter die Jahresumsätze um 50 % und mehr steigert (so auch OLG Celle, Urteil vom 16. Februar 2017 – 11 U 88/16 –, Rn. 51, juris; Baumbach/Hopt/Hopt, 40. Aufl. 2021, HGB § 89b Rn. 13).

Hinreichend tragfähig für eine Schätzgrundlage nach § 89b HGB für den danach anzustellenden Vergleich ist es vorliegend, die Umsätze im Jahr vor Beauftragung der Klägerin zu den Umsätzen im letzten Vertragsjahr zu vergleichen. Dabei bedarf es einer Gewichtung der Umsätze. Für den Vergleich der Umsatzsteigerungen ist das Mitgliederverzeichnis nur mit 1/3 anzusetzen (aufgrund der dreijährigen Erscheinungsweise). Ferner kann zugunsten des Beklagten eine Gewichtung der Umsätze des Clubmagazins im letzten Vertragsjahrs mit dem Faktor 2/3 unterstellt werden (aufgrund der Atypik, dass im letzten Vertragsjahr für 3 Clubmagazine Anzeigen vermittelt wurden, s.o.).

Danach ergeben sich folgende Umsatzsteigerungen / wesentliche Erweiterungen der Geschäftsbeziehungen:

CM

2/07

MV

08

CM

1/08

gewichtet

(07/08)

CM

2/10

MV

11

CM

01/11

CM

02/11

gewichtet

(10/11)

Wesentliche

Erweiterung

xxx

?

485

0

?

650

750

683

?

xxx

?

0

0

?

300

690

285

285

810

+

xxx

0

570

0

190

300

750

300

300

850

+

xxx

?

485

?

1250

833

?

xxx

187

0

187

374

300

300

400

-

xxx

0

1840

931

1544

1350

750

1150

-

xxx

0

485

715

877

2500

2500

2500

2500

5833

+

xxx

?

400

600

750

750

750

750

1750

?

xxx

2500

750

2500

2500

5250

+

xxx

285

750

845

1250

750

1250

1917

+

xxx

285

715

810

750

690

712,5

712,5

1680

+

xxx

?

?

1750

4750

1750

1750

5083

+

xxx

?

0

?

?

300

291

291

588

?

xxx

450

485

450

1062

840,34

840,34

1120

-

Die Klägerin ist für die wesentlichen Erweiterungen auch ursächlich geworden. Ausreichend ist auch hier Mitursächlichkeit. Eine Mitursächlichkeit der Intensivierung der Kundenbeziehung scheidet bspw. nicht schon aus, weil der Unternehmer selbst gute Ware liefert und auch selbst für seine Ware wirbt (BGH, Urteil vom 03. Juni 1971 – VII ZR 23/70 –, BGHZ 56, 242-250, Rn. 22), d.h. selbst (Mit-) Ursachen für eine Intensivierung setzt (vorliegend z.B.: Attraktivität aufgrund des Standings des Beklagten, Kundenbindung aufgrund Klubmitgliedschaft). Die Kausalität ist bei fehlender Erklärung des Unternehmers zu sonstigen stichhaltigen Gründen der Umsatzsteigerung zu vermuten (BGH, Urteil vom 03. Juni 1971 – VII ZR 23/70, Rn. 21, juris; EBJS/Löwisch, 4. Aufl. 2020 Rn. 114, HGB § 89b Rn. 114).

Im Einzelnen:

3.1. AXXX, BXXX, CXXX, RXXX, HXXX

Ausgehend von den genannten Grundsätzen lässt sich eine maßgebliche Umsatzsteigerung derzeit bzgl. der genannten Kunden nicht nachvollziehen, weil auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin mitgeteilten Werte jeweils fehlen: Angaben zum Umsatz Clubmagazin 2-2007, bzgl. RXXX auch Clubmagazin 1-2008). Die Darlegung der Altumsätze (zwecks Vergleich, ob nunmehr eine erhebliche Steigerung vorliegt) obliegt dem Beklagten, da es sich bei (einer Umsatzsteigerung entgegenstehender) Altumsätzen um für den Beklagten günstige Umstände handelt und jedenfalls deshalb, weil der Beklagte hiervon nähere Kenntnis hat und Angaben dazu zumutbar sind.

Die Altumsätze können derzeit aber sogar dahin stehen, da selbst unter Außerachtlassung der Kunden (zu Lasten der Klägerin) die Berufung des Beklagten keinen Erfolg hat.

3.2. AXXX, AXXX, EXXX, JXXX, MXXX, OXXX, RXXX

Bezüglich der genannten Altkunden ist eine wesentliche Erweiterung der Altkundenbeziehungen dargelegt (s.o. die Tabelle zu den Umsätzen). Bzgl. AXXX sowie RXXX fehlen zwar Angaben des darlegungsbelasteten Beklagten zu den Altumsätzen (jeweils Angabe zum Clubmagazin 2-2007). Aufgrund des im letzten Vertragsjahr erzielten erheblichen Umsätze und der Anzeigenschaltung in jeder Publikation ist aber eine wesentliche Erweiterung unabhängig hiervon zu vermuten.

Jeweils ist auch von einer Mitursächlichkeit der Klägerin auszugehen. Insofern ist zu berücksichtigen, dass diese bei fehlender Erklärung des Unternehmers zu sonstigen stichhaltigen Gründen der Umsatzsteigerung zu vermuten ist (s.o.).

Vorliegend hat der Beklagte zwar eine Reihe von Gründen genannt, die aufzeigen, dass die grundsätzliche Entscheidung der Kunden zur Anzeigenschaltung ohne Mitwirkung des Klägers gefallen sein mag und dies auch direkt gegenüber dem Beklagten kommuniziert war. Es sind aber keine sonstigen stichhaltigen Gründe gerade für die Umsatzsteigerung dargelegt (spezifische Gründe lassen sich ggfs. im Hinblick auf den Kunden JXXX entnehmen, da insofern in den Raum gestellt ist, dass die Umsatzsteigerung dem Wunsch entsprang, dass die Kinder aufgenommen werden, was allerdings nicht mit der notwendigen Substanz vorgetragen ist).

Im Übrigen ist von einer Mitursächlichkeit für die jeweils konkreten Anzeigenaufträge schon aufgrund der von der Klägerin mitinitiierten erheblichen Anpassungen des Preisverzeichnisses auszugehen. Zudem ist, auch unter Berücksichtigung, dass sich die Parteien die ihnen günstigen Zeugenaussagen zu eigen gemacht haben, substantiiert dargetan, dass die Klägerin im Hinblick auf die konkreten Anzeigenaufträge – die jeweils über sie abgewickelt wurden – weitere mitursächliche Schritte unternommen hat (Erinnerung an Anzeigenschaltungen, Absprachen zu den konkreten Anzeigen u.a. zu Layout, Standort und Preis, persönliche Gespräche mit den Kunden usw., was alles zur Mitursächlichkeit der konkreten Anzeigenschaltungen beiträgt, unabhängig davon, ob die grundsätzliche Entscheidung zur Anzeigenschaltung bereits getroffen war).

Soweit erstinstanzlich vernommene Zeugen ausgesagt haben, dass die Klägerin nicht mitursächlich gewesen sei, bezog sich dies z.T. schon nur auf den (eine Mitursächlichkeit nicht ausschließenden) generellen Entschluss der Anzeigenschaltungen (nicht die konkrete Beauftragung), jedenfalls konnten die Zeugen insofern ohnehin nur Indizien, nicht aber das Vorliegen oder Fehlen von (Mit-) Ursächlichkeit bezeugen, da es sich dabei um einen Rechtsbegriff handelt.

3.3. DXXX, WXXX

Bezüglich des Kunden DXXX und WXXX ist eine (gewichtete) maßgebliche Umsatzsteigerung von über 50 % nicht dargelegt.

4. Nebenforderungen

Die Nebenforderungen sind mindestens in der titulierten Höhe begründet. Unter Berücksichtigung der o.g. berücksichtigungsfähigen Umsätze bestehen keine Anhaltspunkte einer nicht berücksichtigungsfähigen (deutlichen) Zuvielforderung in der Rechnung vom 7. Februar 2012 (Anlage K5), so dass der Beklagte hierdurch in Verzug geriet und die titulierten Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden erstattungsfähig sind.

5. Anschlussberufung

Die Anschlussberufung des Beklagten bleibt bei Zurückweisung der Berufung ohne Wirkung, § 524 Abs. 4 ZPO.

Die vorliegende Rechtssache hat auch weder grundsätzliche, also über den Streitfall hinausgehende Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Judikatur eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO). Divergenzen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder zu Judikaten anderer Oberlandesgerichte, die höchstrichterlich noch ungeklärte Fragen mit Relevanz für den Ausgang des hiesigen Streitfalls betreffen, sind nicht ersichtlich. Der Hinweisbeschluss beruht vielmehr auf den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren soll auf insgesamt Euro 27.635,53 Euro festgesetzt werden, wovon auf die Berufung 5.643,50 Euro und auf die Anschlussberufung auf 21.992,03 (Differenz zwischen Zahlbetrag zur Hauptforderung im Urteil und angestrebter Verurteilung zzgl. Wert der Widerklage) entfallen.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass eine Berufungsrücknahme zu einer Reduzierung der Gerichtskosten um zwei Gebühren führen würde (Ziffern 1220, 1222 des Kostenverzeichnisses der Anlagen 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).

Dem Beklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen gegeben.

Vorsorglich wird auf die Regelung in § 530 ZPO hingewiesen, wonach Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, nur zuzulassen sind, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt (vgl. § 296 Abs. 1 und 4 ZPO).