BGH, Beschluss vom 22.03.2001 – GSSt 1/00

Der Verzicht auf das Erfordernis eines örtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern am Tatort fügt sich zwanglos an die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Nach übereinstimmender Auffassung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs muß sich der Täter des Bandendiebstahls nicht mehr - wie nach früherer Rechtsprechung - selbst am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligen. Vielmehr reicht es aus, wenn er auf eine andere - als täterschaftliche Beteiligung zu wertende - Weise daran mitgewirkt hat (BGHSt 46, 120 und 138). Setzt aber die Verurteilung wegen täterschaftlichen Bandendiebstahls nicht mehr voraus, daß der Angeklagte selbst am Tatort anwesend war, so liegt es nahe, die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens als Bandendiebstahl im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch nicht mehr davon abhängig zu machen, daß zwei andere Bandenmitglieder sich an der Wegnahmehandlung am Tatort in räumlichem und zeitlichem Zusammenwirken beteiligt haben.

c) Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB lassen sich durchgreifende Einwendungen gegen die weite Auslegung des Mitwirkungserfordernisses nicht ableiten. Zwar hat der Gesetzgeber des 1. Strafrechtsreformgesetzes, mit dem § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF - die Vorläufervorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - in das Strafgesetzbuch eingefügt wurde, die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 243 Nr. 6 StGB aF gekannt und gebilligt, wonach nur diejenigen Bandenmitglieder als Täter des Bandendiebstahls in Betracht kamen, die örtlich und zeitlich an dem Diebstahl mitgewirkt hatten; auch hat er den Vorschlag, das Merkmal der Mitwirkung in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. und § 244 a StGB zu streichen, verworfen (vgl. Niederschriften über die Sitzungen des Unterausschusses des Rechtsausschusses des Bundesrats, Sitzung vom 2. April 1990, S. 41). Indes kann dieser Wille des Gesetzgebers nicht als maßgebliches Argument gegen eine das Mitwirkungserfordernis inhaltlich erweiternde Auslegung geltend gemacht werden. Bei der Schaffung neuer Bandendelikte ist weitgehend unklar geblieben, warum der Gesetzgeber - etwa im Betäubungsmittelstrafrecht - auf das Mitwirkungserfordernis verzichtet oder es - besonders zweifelhaft - im Waffenrecht weiterhin verlangt hat (vgl. Nadler NStZ 1985, 162; Katholnigg/Brüner ZRP 1984, 173 f.; Engländer JR 2001, 78, 79). Angesichts dieser wenig stringenten Unterscheidung innerhalb der Bandendelikte ist ein Wille des historischen Gesetzgebers, der einer erweiternden Auslegung des Mitwirkungsmerkmals durch die Rechtsprechung ernstlich entgegenstünde, nicht festzustellen.

3. Das Merkmal der Mitwirkung beim Bandendiebstahl setzt ferner nicht voraus, daß jedes der zusammenwirkenden Bandenmitglieder Täter ist. Es genügt für den Tatbestand auch, wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt. Auch dann findet das Gefährlichkeitspotential der Bande in der von mehreren Bandenmitgliedern ausgeführten Tat seinen Niederschlag (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 244 Rdn. 22; Wessels/Hillenkamp BT/2, 23. Aufl. § 4 III 2 Rdn. 272, jew. m. Nachw.).

Die Voraussetzungen eines Bandendiebstahls können selbst dann erfüllt sein, wenn die Wegnahmehandlung von einem Nichtbandenmitglied für die Bande ausgeführt wird. Bedienen sich die Mitglieder einer Bande eines Nichtmitgliedes als Hilfsperson, weil dieses z.B. über spezielle Kenntnisse oder Fähigkeiten verfügt, die die unmittelbare Wegnahmehandlung erst ermöglichen oder zumindest erleichtern, so hindert das die Annahme eines Bandendiebstahls nicht, wenn im übrigen zwei Mitglieder der aus zumindest drei Personen bestehenden Bande am Diebstahl mitwirken und wenigstens einem von ihnen die unmittelbare Tatausführung des Nichtmitgliedes als Täter zuzurechnen ist. Denn auch beim Bandendiebstahl gelten die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln, nach denen Täterschaft nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen voraussetzt. So kann für die Annahme von Mittäterschaft ausreichen, wenn mehrere die Begehung eines Diebstahls derart vereinbaren, daß nur einer von ihnen die Wegnahme (körperlich) durchführen soll, weil dieser besser als die anderen dazu geeignet ist (vgl. BGHSt 16, 12, 14 f.). Der Umstand, daß ein unmittelbar die Wegnahme ausführender Dritter nicht Mitglied der Bande ist, steht nur dessen Verurteilung als Täter eines Bandendiebstahls entgegen, nicht aber der Annahme eines Bandendiebstahls.

Hirsch Jähnke Meyer-Goßner Kutzer Schäfer Detter

Rissing-van Saan Häger Basdorf

Wahl Tolksdorf

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

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StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2 F: 26. Januar 1998

1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich.

2. Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den Diebstahl zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Weg-

nahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden Täter ausgeführt werden.

BGH, Beschl. vom 22. März 2001 - GSSt 1/00 - LG Münster