BGH, Beschluss vom 19.03.2019 – 5 StR 104/19

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 27 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer sechsjährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt sowie die Einziehung von Taterträgen in Höhe von 27.555 € und eines Handys nebst Hülle angeordnet. Die Revision des Angeklagten ist im aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang erfolgreich und im Übrigen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angeführten Gründen gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

1. Die von der Revision zulässig erhobene Rüge eines Verstoßes gegen § 250 StPO führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte in den Fällen II.26 und 27 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu zutreffend Folgendes dargelegt:

„Das Landgericht hat durch die Verlesung der Einlassungen der

früheren Mitangeklagten U. und B. K. , die sie in

dem vor Abtrennung des Beschwerdeführers und sodann ge-

gen ihn ausgesetzten Verfahren über ihre Verteidiger in der

Hauptverhandlung vom 15. August 2018 haben verlesen las-

sen, gegen den in § 250 StPO niedergelegten Grundsatz der

Unmittelbarkeit verstoßen. Ausnahmen sind nur unter bestimm-

ten, in den §§ 251 ff. StPO im Einzelnen aufgeführten Voraus-

setzungen möglich (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2007 – 2 StR

490/06 –, juris Rdnr. 10). Ein derartiger Ausnahmefall lag hier

nicht vor. Insbesondere waren weder die formellen noch die

materiellen Voraussetzungen des § 251 Abs. 1, 2 oder 4 StPO

gegeben.“

Der Senat vermag nicht hinreichend sicher auszuschließen, dass das Urteil im bezeichneten Umfang auf den Verfahrensverstößen beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Dies gilt auch für den Fall II.27, bei dem der Angeklagte seine Beteiligung weitgehend eingeräumt hat und weitere Beweismittel auf seine Täterschaft hindeuten. Denn das Landgericht hat seine Überzeugung hiervon maßgeblich auch auf die Erklärungen der früheren Mitangeklagten gestützt.

2. Die auf die erhobene Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Urteils deckt einen die Fälle II.1 und 4 bis 6 betreffenden Rechtsfehler auf (a) und veranlasst eine Änderung der Einziehungsanordnung (auch) in den übrigen Fällen (b).

a) Insoweit hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt:

„Die Feststellungen rechtfertigen ferner nicht den Schluss, der

Angeklagte habe in den Fällen 1 und 4 bis 6 mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben.

aa) Die Strafkammer hat es verabsäumt, die Wirkstoffgehalte

und Wirkstoffmengen der in den Fällen 1 bis 25 … jeweils ge-

handelten Drogen aufzuklären …

bb) Der Rechtsfehler führt in den Fällen 1 und 4 bis 6 zur Auf-

hebung des Urteils. Bei diesen Taten ist nicht belegt, dass der

Angeklagte eine nicht geringe Menge Ecstasy-Tabletten im

Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Zwecke des Handel-

treibens verkaufte. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist

allein auf der Grundlage der im Urteil mitgeteilten Stückzahl von

jeweils 500 bis 2000 Ecstasy-Tabletten … eine ausreichend si-

chere Feststellung der Überschreitung des Grenzwertes der

nicht geringen Menge von 30 Gramm MDA/MDMA/MDE-Base

nicht möglich, weil die in der Praxis als Ecstasy vertriebenen

Tabletten erfahrungsgemäß von unterschiedlichem Gewicht

sind und deren Wirkstoffkonzentrationen und -kombinationen

schwanken (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2010 – 2 StR

296/10 –, juris Rdnr. 3; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer,

BtMG, 9. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rdnr. 338). In Ermangelung kon-

kreter Feststellungen zum Gewicht der gehandelten Ecstasy-

Tabletten lässt sich auch mit Blick auf die Verkaufspreise nicht

hinreichend sicher entnehmen, dass der Angeklagte jeweils

Ecstasy in einer den Verbrechenstatbestand begründenden

Menge veräußerte.“

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und hebt daher die Schuldsprüche in den Fällen II.1 und 4 bis 6 – ebenso wie in den Fällen II.26 und 27 – mit den zugrundeliegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) auf. Für die übrigen mit dem Rechtsfehler behafteten Fälle schließt er aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen hingegen aus, dass das Urteil hierauf beruht.

b) Die Einziehungsanordnung bedarf auch aus einem weiteren in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angegebenen Grund der Änderung: „Das Landgericht hätte gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB

auf die Einziehung des Wertes von Taterträgen anstelle der

Einziehung von Taterträgen … erkennen müssen. In einer

Konstellation, in der sich – wie hier – die vom Betäubungsmit-

telhändler unmittelbar aus den abgeurteilten Drogengeschäften

erlangten Geldscheine nicht mehr nachweisbar in dessen Be-

sitz befinden, bestimmt sich die Entscheidung nach der Vor-

schrift des § 73c Satz 1 StGB über die Einziehung des Werter-

satzes, weil die Einziehung des Erlangten selbst aus tatsächli-

chen Gründen nicht mehr möglich ist (vgl. Volkmer in Kör-

ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl. § 33 Rdnr. 164, 169).

Rechtsfehlerbehaftet ist zudem die Anordnungshöhe. Die Straf-

kammer hat nicht erkennbar bedacht, dass eingedenk des wirk-

samen Verzichts des Angeklagten auf das bei ihm sicherge-

stellte Bargeld über insgesamt 8.020 EUR … der staatliche

Zahlungsanspruch in Höhe des genannten Betrages erloschen

und die Einziehung des (Wertes des) Tatertrages insoweit aus-

geschlossen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Dezember 2018

– 5 StR 198/18 –, juris Rdnr. 33). Für die Fälle 2, 3 und 7 bis 25

verbleibt deshalb ein einzuziehender Betrag von lediglich

8.535 EUR (16.555 EUR abzüglich 8.020 EUR …).“

Diesen Erwägungen schließt sich der Senat an und ändert die vom Landgericht getroffene Einziehungsentscheidung entsprechend ab.

3. Der Wegfall der im Fall II.27 verhängten vierjährigen Einsatzstrafe sowie der für die Fälle II.1, 4 bis 6 sowie 26 festgesetzten Geld- und Freiheitsstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass er den bisherigen Feststellungen zum Fall II.27 eine vom Angeklagten mittäterschaftlich mit dem früheren Mitangeklagten K. begangene Einfuhr im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr.

BtMG entnehmen würde.