BGH, Beschluss vom 09.11.2010 – 4 StR 472/10

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (besonders) schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Das Rechtsmittel hat jedoch insoweit Erfolg, als eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft übersehen, die Maßre-

gel einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-

hungsanstalt (§ 64 StGB) zu prüfen. Nach den rechtsfehlerfrei

getroffenen Feststellungen wurde bei ihm etwa 2006 eine

Polytoxikomanie diagnostiziert. Nachdem der Angeklagte sich

Mitte 2007 im Rahmen einer Zurückstellung der Strafvollstre-

ckung nach § 35 BtMG einer Entwöhnungsbehandlung unter-

zogen hatte, konsumierte er ab Ende 2007 wieder täglich Ko-

kain, Amphetamin und Cannabis, so auch am Tattag, dem

9. Juli 2008. Durch die Tat wollte er sich weitere Betäubungs-

mittel verschaffen. Wegen einer nicht näher dargelegten Per-

sönlichkeitsstörung 'und/oder' (UA S. 8) einer Drogenintoxika-

tion hat das Landgericht nicht auszuschließen vermocht, dass

die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der

Tat erheblich vermindert war. Durch diese nicht rechtsfehler-

freie Annahme des § 21 StGB (vgl. BGH 4 StR 47/10 zur Re-

levanz des Drogeneinflusses) wird der Angeklagte nicht be-

schwert.

Nach den Feststellungen liegt es nahe, dass die abgeurteilte

Tat auf einen Hang des Angeklagten zurückgeht, berauschen-

de Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen … Es ist unwahr-

scheinlich, dass ein Heilungserfolg, der die Maßregelanord-

nung entbehrlich machen könnte, bereits dadurch eingetreten

ist, dass der Angeklagte nach seinen eigenen Angaben keine

Betäubungsmittel mehr konsumiert. Eine solche Annahme wä-

re Spekulation, weil weder ein Laborbefund noch ein Gutach-

ten eines Sachverständigen vorlag. Zudem blieb ungeklärt,

seit wann der Angeklagte kein Rauschgift mehr genommen

und ob er im Hinblick auf die Polytoxikomanie auch andere

Drogen, wie zum Beispiel Alkohol, gemieden hat. Eine Absti-

nenz würde indes für eine hinreichend konkrete Erfolgsaus-

sicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB sprechen.

Die Änderung des § 64 StGB von einer Muss- in eine Sollvor-

schrift macht dessen Prüfung durch den Tatrichter nicht ent-

behrlich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tatsächlich

ausüben und die Ermessensentscheidung für das Revisions-

gericht nachprüfbar machen (Senat 4 StR 36/08 Rn. 5). Da

der Beschwerdeführer die Nichtanwendung des § 64 StGB

durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff

ausgenommen hat, kann die Unterbringungsanordnung nach-

geholt werden (BGHSt 37, 5). Der neue Tatrichter hat über die

Anordnung nach § 64 StGB unter Hinzuziehung eines Sach-

verständigen (§ 246 a StPO) zu entscheiden".

Dem schließt sich der Senat an.

In Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt schließt der Senat aus, dass das Landgericht im Falle einer Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte.

Ernemann Solin-Stojanović Cierniak