BayVGH, Beschluss vom 14.10.2026 – 9 CS 26.1739

Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die sofort vollziehbare Untersagung der Nutzung für einen durchgehend geöffneten, personallosen, automatisierten Selbstbedienungskiosk („24/7-E-Kiosk“) mit Spielebereich in drei miteinander verbundenen Nutzungseinheiten im Erdgeschoss seiner Liegenschaft … … … … Die Automaten des E-Kiosks werden von der … … GmbH betrieben.

Das auf dem Grundstück befindliche Gebäude wurde aufgrund einer Baugenehmigung vom 3. Februar 1972 als „Wohn- und Geschäftshaus mit Garagen“ errichtet. Für die sechs Nutzungseinheiten im Erdgeschoss war eine Ladennutzung vorgesehen. Das Obergeschoss und das Dachgeschoss dient Wohnzwecken. Die Gebäude in einem Umkreis von ca. 100 m werden teils zu gewerblichen Zwecken (Friseur, Nagelstudio, Schönheitssalon, Café, Handwerksbetrieb, Bettenfachgeschäft), teils zu Wohnzwecken genutzt.

Im Rahmen mehrerer Baukontrollen zwischen Juni 2025 und März 2026 stellte die Antragsgegnerin fest, dass auf einer Gesamtfläche von ca. 130 m² im nördlichen Erdgeschoss des Vorhabengebäudes zehn Warenautomaten (bestückt u.a. mit alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken, Tabakerzeugnissen, Süßwaren und Snacks sowie Drogerieprodukten), zwei Bestellautomaten, zwei Paketstationen sowie verschiedene (nunmehr nicht mehr betriebene) Geld- und Warenspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit (Fahrsimulatoren, Arcade-Spiele, Greifautomat) aufgestellt worden waren. Nach Aufforderung zur Stellung eines Bauantrags legte der Antragsteller im Juli 2025 eine Betriebsbeschreibung für den vollautomatisierten Selbstbedienungskiosk vor. Im Oktober 2025 reichte der Antragsteller einen Bauantrag ein, den er im November 2025 ergänzte. Nach der Betriebsbeschreibung vom 13. November 2025 dient der vollautomatisierte Selbstbedienungskiosk der Versorgung der Bevölkerung mit Produkten des täglichen Bedarfs sowie der Freizeitgestaltung im Innenraum. Der Verkauf erfolge ausschließlich über digitale Verkaufsautomaten und die Anlage sei dauerhaft zugänglich. Im Rahmen der Fachstellenbeteiligung gab das Sachgebiet Umwelt – Technischer Umweltschutz des Landratsamts eine negative Einschätzung aus immissionsschutzrechtlicher Sicht ab und verwies darauf, dass bei durchgehendem Betrieb zur Nachtzeit kein Personal vor Ort sei, um bei verhaltensbezogenem Lärm durch Besucher eingreifen zu können. Die Einhaltung der Immissionsrichtwerte der TA Lärm für ein Mischgebiet könnte in den schutzwürdigen Räumen im zu Wohnzwecken genutzten Obergeschoss des Vorhabengebäudes vor allem zur Nachtzeit nicht sichergestellt werden.

Mit Bescheid vom 21. Mai 2026 untersagte die Antragsgegnerin dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Nr. 2) und Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 5.000,00 Euro (Nr. 3) ab sofort und bis zur Erteilung der hierfür erforderlichen Baugenehmigung die Nutzung des Vorhabengebäudes als 24/7-E-Kiosk mit Spielebereich sowie die Vermietung und Verpachtung zu diesem Zweck (Nr. 1).

Gegen den Bescheid erhob der Antragsteller Anfechtungsklage und stellte im Hinblick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Diesen lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. August 2026 mit der Begründung ab, die Interessenabwägung gehe zu Lasten des Antragstellers aus, da die erhobene Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben werde. Aus der Begründung des Bescheids ergebe sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die gesamte Nutzung, d.h. der Betrieb des E-Kiosks für sich genommen, untersagt werden sollte. Die ungeklärte immissionsschutzrechtliche Problematik gelte für den gesamten E-Kiosk. Die Nutzung als E-Kiosk überschreite die Variationsbreite der genehmigten Ladennutzung, sei genehmigungspflichtig und nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Die Nutzungsuntersagung sei nicht unverhältnismäßig; insbesondere sei die Antragsgegnerin nicht gehalten gewesen, die Nutzungsuntersagung auf den Spielebereich zu beschränken oder die Fortsetzung der Nutzung unter Auflagen zu gestatten. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung wurden die Erfolgsaussichten als offen beurteilt, eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung jedoch nicht für geboten erachtet. Ob eine Duldungsanordnung erforderlich sei, lasse sich nicht hinreichend beurteilen, da die Rechtsverhältnisse zwischen der Betreiberin und dem Antragsteller unklar seien. Für die hilfsweise beantragte Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung unter Auflagen bestehe kein Anlass.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Rechtsschutzziel weiter.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe rechtfertigen keine Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO). Der Senat sieht nach einer einem Eilverfahren wie diesem angemessenen summarischen Prüfung (vgl. BVerfG, B.v. 24.2.2009 – 1 BvR 165/09 – NVwZ 2009, 581) im Rahmen der von ihm eigenständig zu treffenden Ermessensentscheidung keine Notwendigkeit für die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Dies gilt auch bezüglich der hilfsweise beantragten zahlreichen Maßgaben.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit trägt dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ausreichend Rechnung (1.). Die Nutzungsuntersagung vom 21. Mai 2026 erweist sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage, wie sie das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kennzeichnet, im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig (2.); auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung bedarf es nicht der Anordnung der aufschiebenden Wirkung (3.).

1. Das Beschwerdevorbringen zeigt nicht auf, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht genügt.

Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO – wie hier betreffend die Nutzungsuntersagung – das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. An dieses Begründungserfordernis sind jedoch inhaltlich keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Der Sofortvollzug ist bei einer auf Art. 76 Satz 2 BayBO gestützten Maßnahme regelmäßig schon dann gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung aller Voraussicht nach vorliegen. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Genehmigungspflicht beachtet wird. Im Fall der baurechtlichen Nutzungsuntersagung einer – wie hier – formell illegalen und nicht offensichtlich genehmigungsfähigen Nutzungsänderung sind mit Blick auf die negative Vorbildwirkung formell rechtswidriger Nutzungen sowie auf die Kontrollfunktion des Bauordnungsrechts nur geringe Anforderungen an die Begründung der Vollziehungsanordnung zu stellen (vgl. BayVGH, B.v. 20.2.2026 – 2 CS 26.219 – juris Rn. 9; B.v. 17.10.2012 – 2 CS 12.1835 – juris Rn. 2).

Das (erneute) Vorbringen des Antragstellers, die Vollzugsbegründung wiederhole im Wesentlichen die Gründe für die Grundverfügung und eine aktuelle Gefahrenprognose sei nach Bereinigung des Betriebs (kein Spiele- oder Unterhaltungsbereich, keine Bereitstellung von Spiel-, Greif-, Flipper- oder sonstigen Unterhaltungsgeräten, Deaktivierung und Sicherung vorhandener Geräte, kein Angebot von Lachgasprodukten, kein Verkauf harten Alkohols, technische Altersverifikation mittels Ausweisprüfung bei altersbeschränkten Produkten und Beschränkung des Sortiments auf Waren des täglichen Bedarfs) nicht tragfähig erkennbar, vermag nicht zu überzeugen. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht genügt nach Auffassung des Senats die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung der drohenden Verfestigung und Nachahmung baurechtswidriger Zustände für die Anordnung der sofortigen Vollziehung den sich aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergebenden Anforderungen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass eine Auseinandersetzung mit milderen Mitteln im Rahmen der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht geboten war.

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[ 2. Die von der Antragsgegnerin verfügte Nutzungsuntersagung wird sich im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.

Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften genutzt, so kann diese Nutzung untersagt werden (Art. 76 Satz 2 BayBO). Es entspricht regelmäßig pflichtgemäßer Ermessensausübung, wenn die Bauaufsichtsbehörde eine formell illegale Nutzung durch den Erlass einer Nutzungsuntersagung unterbindet. Sie darf aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. BayVGH, B.v. 20.2.2026 – 2 CS 26.219 – juris Rn. 12; B.v. 21.10.2024 – 1 CS 24.1295 u.a. – juris Rn. 10; B.v. 9.11.2020 – 9 CS 20.2005 – juris Rn. 18). Dies ist nur der Fall, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung beurteilt werden kann, ob die Nutzung zulässig ist (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 15.5.2020 – OVG 2 S 17/20 – juris Rn. 5; BayVGH, U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – BauR 2011, 1961). Die baurechtliche Prüfung in einem Genehmigungsverfahren ist grundsätzlich nicht vorwegzunehmen (vgl. BayVGH, B.v. 25.11.2022 – 1 CS 22.2013 – juris Rn. 11). Dabei ist es nicht Aufgabe der Behörde, im Rahmen der Nutzungsuntersagung andere mögliche genehmigungsfähige Nutzungen zu bestimmen, sondern vielmehr Sache des Bauherrn, konkrete Nutzungsentscheidungen zu treffen und deren Genehmigungsfähigkeit vor Betriebsaufnahme zu klären (vgl. BayVGH, B.v. 17.2.2023 – 15 CS 23.95 – juris Rn. 42; B.v. 15.6.2021 – 9 ZB 18.2144 – juris Rn. 9).

Gemessen an diesen Maßstäben durfte die Antragsgegnerin gegen die Nutzung des nicht genehmigten Automatenladens einschreiten, ohne den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu verletzen, weil die untersagte Nutzung formell illegal und in materiellrechtlicher Hinsicht jedenfalls nicht offensichtlich zulässig ist. Es liegen auch keine Ermessensfehler vor.

Der Antragsteller rügt, der angegriffene Beschluss stelle entscheidend auf den früher beanstandeten Betrieb als 24/7-E-Kiosk mit Spielebereich ab und beziehe die glaubhaft gemachte Bereinigung des Betriebs nicht hinreichend in die Interessenabwägung ein. Die Behörde und das Verwaltungsgericht hätten die aktuelle bereinigte Nutzung, die angebotenen Sicherungen und die Möglichkeit einer beschränkten Fortführung nicht mit der gebotenen konkreten Prüfung behandelt und allein der Nachtbetrieb rechtfertige nicht die vollständige sofortige Nutzungsuntersagung.

Dieses Vorbringen bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend auf die unabhängig vom Warensortiment bestehende ungeklärte immissionsschutzrechtliche Problematik hingewiesen, die sich aus dem Betrieb während der Nachtzeit ergibt. Insofern besteht entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Anlass, zwischen der früheren Nutzung und der aktuell angebotenen, bereinigten Verkaufsstelle zu unterscheiden. Die angebotene Bestätigung einer in unmittelbarer Nähe wohnenden Person über die nunmehr nicht mehr gegebene Lärmbelästigung vermag – worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat – die fachliche Einschätzung der Immissionsschutzbehörde nicht in Zweifel zu ziehen, zumal die Gebietsverträglichkeit eines Vorhabens in einer typisierenden Betrachtung zu bestimmen ist und sich das Vorhaben als durchgehender Automatenbetrieb grundlegend von einem Ladengeschäft unterscheidet. Im Hinblick auf die aus dem Nachtbetrieb resultierende immissionsschutzrechtliche Problematik kann die vom Antragsteller vorgeschlagene Fortführung des „bereinigten Betriebs“ mangels Geeignetheit nicht als mildere Maßnahme betrachtet werden. Abgesehen davon obliegt es weder der Behörde noch dem Gericht, eine (gerade noch) zulässige Nutzung zu bestimmen.

Das Vorbringen, dass die Interessenabwägung die fehlende Adressatenstellung der Betreiberin und die vom Antragsteller tatsächlich angebotene Einflussnahme über Eigentum, Vermietung und Nutzungsbedingungen nicht hinreichend differenziert behandelt habe, zeigt keine Fehler hinsichtlich der Störerauswahl auf. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin das ihr eingeräumte Ermessen erkannt und den Antragsteller, der auch als Bauherr aufgetreten ist, in seiner Eigenschaft als Eigentümer des Vorhabengrundstücks zu Recht als Zustandsstörer in Anspruch genommen hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat die Antragsgegnerin auch die wirtschaftlichen Interessen des Eigentümers im Rahmen der Ermessensausübung gewürdigt.

Der Auffassung des Antragstellers, wonach nicht „trennscharf“ feststehe, ob die Fortführung des bereinigten Betriebs den Verbotstatbestand erfülle, und damit die Vollstreckungsdrohung nicht hinreichend sicher anwendbar sei, ist nicht zu folgen. Zweifel an der Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit der ausgesprochenen Untersagung der Nutzung als „24/7-E-Kiosk mit Spielebereich“ bestehen mit dem Verwaltungsgericht nicht; auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen (Rn. 33 ff.).

3. Mit dem Vorbringen, eine unmittelbare Vollstreckung gegen die Betreiberin könne aus dem Bescheid nicht hergeleitet werden, zeigt der Antragsteller nicht substantiiert ein Vollstreckungshindernis auf, das die Anordnung der aufschiebenden Wirkung bezüglich der Zwangsgeldandrohung rechtfertigen würde.

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Zwangsgeldandrohung ist, dass der durch den zugrundeliegenden Verwaltungsakt als Störer Verpflichtete in der Lage ist, die ihm auferlegten Pflichten zu erfüllen. Muss ein zu bauordnungsrechtlichen Maßnahmen herangezogener Verantwortlicher zur Erfüllung seiner Verpflichtungen in Rechte Dritter eingreifen und ist der Dritte nicht bereit, den Eingriff in seine Rechte zu dulden, so besteht ein Vollzugshindernis. Es bedarf dann einer Duldungsanordnung gegenüber dem Dritten zur Durchsetzung des bauordnungsrechtlichen Vollzugs. Eine Duldungsanordnung ist aber nicht notwendig, wenn weder dargetan noch ersichtlich ist, dass ein Berechtigter sich dem Vollzug der Anordnung entgegenstellen wird (vgl. BayVGH, B.v. 25.3.2024 – 1 CS 24.65 – juris Rn. 14; B.v. 23.4.2021 – 1 CS 21.31 – juris Rn. 16; B.v. 18.9.2017 – 15 CS 17.1675 – juris Rn. 32).

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragsteller als Bauherr aufgetreten ist und die Rechtsverhältnisse zwischen Antragsteller und Betreiberin nach Aktenlage unklar sind. Trotz der vom Verwaltungsgericht angeführten Bedenken hinsichtlich einer fehlenden Duldungsanordnung hat der Antragsteller insoweit nichts substantiiert vorgetragen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.5 und 9.4.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2025; sie folgt der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht, gegen die keine Einwände erhoben wurden. .

Dieser Beschluss ist unanfechtbar § 152 Abs. 1 VwGO.