ArbG Bochum, Urteil vom 23.06.2025 – 4 Ga 10/25

Die Parteien streiten um die Unterlassung von Abwerbebemühungen und die Androhung eines Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung.

Primärer Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Verfügungsklägerin ist die Erbringung von Beratungsdienstleistungen sowie die Entwicklung von Softwarelösungen für das Gesundheitswesen. Der Antragstellerin steht es nach ihrem Geschäftszweck frei, diese Leistungen selbst zu erbringen, andere Unternehmen gleichen oder ähnlichen Gegenstandes hierzu zu übernehmen oder sich an ihnen zu beteiligen und ihre Geschäfte zu führen.

Hauptgesellschafter der Verfügungsklägerin mit einer Beteiligung in Höhe von 79,8306 % der Geschäftsanteile ist die A GmbH & Co. OHG („A“), B, X-XX, XXXXX C.

Der Verfügungsbeklagte hat das Unternehmen der Verfügungsklägerin mitbegründet und war bis zum Verkauf seiner Gesellschaftsanteile in Höhe von 49,65 % im Februar 2021 an die A Gesellschafter der Verfügungsklägerin. Neben seiner Stellung als Gesellschafter war der Verfügungsbeklagte auch Geschäftsführer der Verfügungsklägerin. Die dahingehende Eintragung erfolgte erstmals zum 28.11.2008.

Nach dem Verkauf seiner Geschäftsanteile an die A im Februar 2021 schlossen die Parteien unter dem 19.02.2021 einen Anstellungsvertrag, nach welchem der Verfügungsbeklagte ab dem 01.03.2021 in der Funktion als „Principal, Consulting Service“ tätig werden sollte.

In Ziffer 18 wird das Inkrafttreten des Arbeitsverhältnisses geregelt. Ziffer 18.2 lautet wie folgt:

„Im Fall des Inkrafttretens dieses Arbeitsvertrages ersetzt dieser Arbeitsvertrag alle bisherigen Dienst- oder Arbeitsverträge zwischen den Parteien, insbesondere den Geschäftsführer-Anstellungsvertrage vom 08.12.2009, der einschließlich aller Ergänzungen und Nebenabreden mit Wirkung zum Ablauf des 28.02.2021 außer Kraft tritt. Die Parteien sind sich darüber einig, dass in diesem Falle (i) auch die bislang zugunsten des Mitarbeiters von dem Arbeitgeber abgeschlossene D beendet wird, (ii) etwaige Zusagen des Arbeitgebers auf Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden, (iii) das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 4.3 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages aufgehoben wird und (iv) keine Ansprüche des Mitarbeiters auf eine variable Vergütung für die Zeit vor dem Inkrafttreten dieses Arbeitsvertrages bestehen.“

Im direkten - sachlichen wie zeitlichen - Zusammenhang mit dem Abschluss des Anstellungsvertrages schlossen der Verfügungsbeklagte und A als Gesellschafterin der Verfügungsklägerin unter dem 25./28.02.2021 eine Vertraulichkeits- und Wettbewerbsverbotsvereinbarung („Vereinbarung“) (Blatt 212 ff. der GA).

Mit Beginn des Arbeitsverhältnisses hat der Verfügungsbeklagte nicht mehr - wie zuvor als Geschäftsführer - an die Gesellschafterversammlung der Verfügungsklägerin berichtet, sondern war dem Mitarbeiter, Herrn Dr. E, welcher Vice President bei der A ist, untergeordnet worden. Der Verfügungsbeklagte berichtete daher unmittelbar an Herrn Dr. E und hat auch nicht mehr an etwaigen Gesellschafterversammlungen teilgenommen.

Die Verfügungsklägerin ist nach dem Kauf der Geschäftsanteile nur noch als Business Unit bzw. Geschäftseinheit des A-Konzerns geführt worden, weshalb die Geschicke (Geschäftsstrategien etc.) der Verfügungsklägerin fortan von der A bestimmt worden sind und weiterhin bestimmt werden.

Der Verfügungsbeklagte wurde seit dem Verkauf seiner Geschäftsanteile wie ein gewöhnlicher Mitarbeiter behandelt und nur noch „auf dem Papier“ Geschäftsführer gewesen. Seine Die Befugnisse waren daher eingeschränkt worden und er hat mit Beginn des Arbeitsverhältnisses keine Aufgaben eines Geschäftsführers mehr wahrgenommen.

Der Verfügungsbeklagte hatte beispielsweise keine eigenständige Personalverantwortung mehr. Personal durfte der Verfügungsbeklagte nur nach Rücksprache mit seinen Vorgesetzten einstellen oder kündigen. Auch die Budgets sind nicht mit dem Verfügungsbeklagten abgestimmt worden. Er ist nur über die Ergebnisse informiert worden.

Bei Themen wie Rabatte, Sales Angebote, etc. unterlag der Verfügungsbeklagte den gleichen Bestimmungen wie jeder sog. „Principal“.

Mit Schreiben vom 12.06.2024 kündigte die Verfügungsklägerin sämtliche zwischen den Parteien bestehenden Dienst- und Arbeitsverhältnisse mit Wirkung zum 31.12.2024.

Die Eintragung der Löschung des Antragsgegners als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin im Handelsregister erfolgte zum 28.06.2024.

Vor dem Arbeitsgericht Bochum schlossen die Parteien am 05.11.2024 einen Vergleich, nach welchem das Vertragsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2024 aufgelöst worden ist.

Am 23.01.2025 kontaktierte der Verfügungsbeklagte Herrn F, Entwicklungsleiter bei der Verfügungsklägerin, über einen Whats-App-Videoanruf. In dem Gespräch stellte der Verfügungsbeklagte Herrn F eine Geschäftsidee vor und bot ihm an, in der vom Verfügungsbeklagten neu gegründeten Firma eine Stelle als Entwicklungsleiter zu übernehmen, um die Geschäftsidee des Verfügungsbeklagten in dessen neu gegründeter Gesellschaft umzusetzen.

Der Verfügungsbeklagte teilte in dem Gespräch mit Herrn F am 23.01.2025 mit, dass die Herren G und H, bei der Verfügungsklägerin angestellt als Assoc IT Architect Dir bzw. als Assoc Software Devl Dir, bereits zugesagt hätten, als Entwickler für den Verfügungsbeklagten bzw. dessen neu gegründete Gesellschaft tätig zu werden. Beide genannten Personen standen zum Zeitpunkt der Mitteilung gegenüber Herrn F in einem gekündigten Arbeitsverhältnis zur Verfügungsklägerin.

Darüber hinaus teilte der Verfügungsbeklagte in dem Gespräch mit Herrn F am 23.01.2025 mit, dass er beabsichtige, Frau I, bei der Verfügungsklägerin beschäftigt als Sr Software Engineer, ebenfalls in das bei seiner neugegründeten Gesellschaft zu bildende Mitarbeiterteam holen zu wollen.

Mit Schreiben vom 14.02.2025 forderte die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten auf, Auskunft über den Inhalt seiner Tätigkeit zu geben sowie es zu unterlassen, Mitarbeiter der Verfügungsklägerin für die Dienste seiner Gesellschaft abzuwerben. Die Verfügungsklägerin forderte den Verfügungsbeklagten außerdem zur Abgabe einer strafbewerten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf.

Der Verfügungsbeklagte teilte hierauf mit Schreiben vom 27.02.2025 mit, dass er sich an die Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 25./28.02.2021 gegenüber der Verfügungsklägerin nicht gebunden fühle und daher keine Auskünfte erteilen und auch die geforderte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht abgeben werde.

Mit ihrem Antrag vom 11.03.2025 begehrt die Verfügungsklägerin die Unterlassung von Abwerbemaßnahmen und für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Androhung eines Ordnungsgeldes.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei zulässig und begründet.

Es sei davon auszugehen, dass der Verfügungsbeklagte auch zukünftig den Versuch unternehmen werde, Mitarbeiter abzuwerben. Dies gelte umso mehr, als sic der Verfügungsbeklagte geweigert habe, die geforderte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen.

Der Verweis auf § 147 Abs.2 BGB gehe ins Leere. Es sei nicht ersichtlich, warum der Verfügungsbeklagte nicht mehr damit rechnen musste, dass die Vereinbarung nicht auch noch von der A GmbH & Co. OHG unterzeichnet werde.

Eine AGB-Widrigkeit ergebe sich weder daraus, dass die Vereinbarung in englischer Sprache verfasst worden ist noch daraus, dass die Vereinbarung nicht alle Tochtergesellschaften in ihrem Geltungsbereich einzeln aufzähle, sondern mit einer Definition des Begriffs arbeite. Dies sei im Bereich der nachvertraglichen Wettbewerbsverbote ausdrücklich anerkannt.

Die Vorschriften der §§ 74 HGB ff. fänden auf (ehemalige) Organmitglieder wie den Verfügungsbeklagten keine zwingende Anwendung, so dass auch von § 74 Abs. 2 HGB abweichende Regelungen zulässig gewesen wären. Ein Verstoß gegen § 75 f HGB sei nicht zu erkennen.

Die Ausführungen zu einer angeblich nicht vorliegenden Wettbewerbssituation zwischen den Parteien seien für das vorliegende Verfahren gänzlich irrelevant. Vorliegend gehe es um die Durchsetzung eines Abwerbeverbots, das völlig unabhängig von einer Wettbewerbssituation vereinbart werden kann (vgl. Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 9. Auflage 2022, Rn. 129-129d).

Die Verfügungsklägerin beantragt,

32dem Antragsgegner wird es nach Maßgabe der Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen der A GmbH & Co. OHG und dem Antragsgegner vom 25./28.02.2021 bis zum 31.12.2025 untersagt, direkt oder indirekt eine Person für eine Beschäftigung bei dem Antragsgegner abzuwerben, die in einem Arbeitsverhältnis mit der Antragstellerin steht.

34Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Antragsgegner ein Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

die Anträge abzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, es bestehe kein Verfügungsanspruch.

Das vorgelegte Wettbewerbsverbot beziehe sich auf eine vermeintliche Vereinbarung mit der A GmbH & Co. OHG als „derzeitigen Arbeitgeber“ des Verfügungsbeklagten. Diese Gesellschaft sei - obwohl sie als Arbeitgeber bezeichnet wird - zu keinem Zeitpunkt Arbeitgeber des Verfügungsbeklagten gewesen. Die Verfügungsklägerin als Arbeitgeber des Verfügungsbeklagten sei nicht Vertragspartner. Im Übrigen sei das Dokument vom „current employer“, d.h. der A GmbH GmbH & Co. OHG - wie aus der Präambel folgt - und nicht von der Verfügungsklägerin - noch dazu erst Ende April 2021 - unterzeichnet. Die Unterschrift bei „current employer“ erfolgte erst am 28.04.2021, während der Verfügungsbeklagte das Dokument schon am 25.02.2021 unterschrieben hat. Wegen dieses Zeitablaufs von mehr als zwei Monaten sei auch keine Einigung mit der A GmbH & Co. OHG und erst recht nicht mit der Verfügungsklägerin über die Vereinbarung zustande gekommen, da der Verfügungsbeklagte gemäß § 147 Abs. 2 BGB nach den Umständen nicht mehr mit einem Zustandekommen der Vereinbarung rechnen musste. Das vorgelegte Dokument sei dem Verfügungsbeklagten daher auch niemals im Original - von dem „current employer“ oder der Verfügungsklägerin unterschrieben - ausgehändigt worden.

Die Verfügungsklägerin stütze den vermeintlichen Verfügungsanspruch auf einen Verstoß gegen Ziffer 4 d. der Vereinbarung. Nach der eigenen Übersetzung der Verfügungsklägerin enthalte Ziffer 4 d. jedoch kein Abwerbeverbot, sondern ausschließlich ein Einstellungsverbot.

Die Klausel erfasse zudem (auch) eine etwaige selbständige bzw. gewerbliche Tätigkeit des Verfügungsbeklagten als Unternehmer, weshalb eine derartige Klausel gemäß § 75f HGB ohnehin unverbindlich sei.

Die Regelung in der Vereinbarung unterschreite die zu zahlende Mindestkarenzentschädigung.

Überdies seien die Regelungen als allgemeine Geschäftsbedingungen intransparent. Selbst wenn in der Vereinbarung eine Definition der Tochtergesellschaft enthalten sei, sei für den Vertragspartner aus der Vereinbarung heraus überhaupt nicht ersichtlich, welche konkreten Gesellschaften erfasst werden. Es liege jedenfalls eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB vor, da dem Vertragspartner nicht zugemutet werden könne, durch Recherchen in etwaigen Registern, auf die er möglicherweise noch nicht einmal Zugriff hat, herauszufinden, wer eine von der Vereinbarung vermeintlich erfasste Tochtergesellschaft der A GmbH & Co. OHG ist.

Gemäß § 74 Abs. 1 HGB bedarf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zwischen dem Prinzipal (= dem Arbeitgeber) und dem Handlungsgehilfen (= dem Arbeitnehmer) der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen. Dem Verfügungsbeklagten sei das Dokument niemals im Original - von dem „current employer“ oder der Antragstellerin bzw. Herrn Dr. J unterschrieben - ausgehändigt worden.

Dem Verfügungsbeklagten sei zugetragen worden, dass sich Herr F gerade im Markt umschaut. Allein deshalb sei es erst zu dem Gespräch gekommen. Herr F habe gegenüber dem Verfügungsbeklagten vor dem Gespräch selbst mitgeteilt, dass er „Inspiration gebrauchen“ könne. Der Verfügungsbeklagte habe lediglich ein erstes allgemeines Gespräch mit Herrn F zu seiner Situation bei der Verfügungsklägerin geführt, da dieser aufgrund der genannten Entwicklungen verunsichert gewesen sei. Einen konkreten Arbeitsvertrag habe der Verfügungsbeklagte Herrn F nicht angeboten.

Es lägen zudem keine unzulässigen Wettbewerbshandlungen bzw. unzulässige Abwerbehandlungen des Verfügungsbeklagten vor. Der Verfügungsbeklagte habe bereits keinen Wettbewerb zur Verfügungsklägerin betrieben, weshalb schon kein schützenswertes berechtigtes Interesse der Verfügungsklägerin im Sinne der §§ 74 ff. HGB vorliege. Bei dem Produkt Smycles, mit dem der Verfügungsbeklagte sich aktuell befasse, gehe es um eine neue, professionelle Vernetzungsplattform.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Die Anträge sind zulässig, aber unbegründet.

Die Vereinbarung ist gemäß § 74 HGB iVm 125 BGB nichtig.

Zwar unterliegen Wettbewerbsklauseln zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer, die diesen für die Zeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in der beruflichen Tätigkeit beschränken, grundsätzlich nicht den für Handlungsgehilfen geltenden Beschränkungen des § 74 Abs 2 HGB.

Die Verfügungsklägerin kann sich vorliegend jedoch auf diese Konstellation nicht berufen.

Nach dem unstreitigen Vorbringen des Verfügungsbeklagten stellt sich die Situation so dar, dass der Verfügungsbeklagte nur auf dem Papier Geschäftsführer der Verfügungsklägerin war und de facto diese Position nicht ausgeübt hat.

So stellte sich die Situation faktisch wie folgt dar:

Bereits der Anstellungsvertrag weist eindeutig auf eine weisungsabhängige Beschäftigung des Verfügungsbeklagten hin.

(1) Der Anstellungsvertrag trägt den Titel „Anstellungsvertrag für Leitende Angestellte“. Ziffer 1 regelt den „Beginn des Arbeitsverhältnisses“. Nach Ziffer 2.1 ist der Verfügungsbeklagte nicht für eine Tätigkeit als Geschäftsführer, sondern für eine Tätigkeit als Principal, Consulting Services in der Abteilung Kairos/RWS - Real World Solutions bei der Verfügungsklägerin angestellt worden.

(2) Auch die weiteren Regelungen im Arbeitsvertrag sind typische Regelungen für ein Arbeitsverhältnis. So differenziert Ziffer 8 zwischen gesetzlichen Mindesturlaub und vertraglichen Zusatzurlaub. Der gesetzliche Mindesturlaub besteht nach §§ 1 ff. BUrlG nur für Arbeitnehmer. Auch in Ziffer 9 ist ausdrücklich die Rede von der „Kündigung, Freistellung und Ende des Arbeitsverhältnisses“. Ebenso ist in Ziffer 17.1 und in den Schlussbestimmungen (Ziffer 19) die Rede von einem „Arbeitsverhältnis“.

(3) In Ziffer 18 wird das Inkrafttreten des Arbeitsverhältnisses geregelt. Ziffer 18.2 lautet wie folgt:

„Im Fall des Inkrafttretens dieses Arbeitsvertrages ersetzt dieser Arbeitsvertrag alle bisherigen Dienst- oder Arbeitsverträge zwischen den Parteien, insbesondere den Geschäftsführer-Anstellungsvertrage vom 08.12.2009, der einschließlich aller Ergänzungen und Nebenabreden mit Wirkung zum Ablauf des 28.02.2021 außer Kraft tritt. Die Parteien sind sich darüber einig, dass in diesem Falle (i) auch die bislang zugunsten des Mitarbeiters von dem Arbeitgeber abgeschlossene D beendet wird, (ii) etwaige Zusagen des Arbeitgebers auf Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden, (iii) das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 4.3 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages aufgehoben wird und (iv) keine Ansprüche des Mitarbeiters auf eine variable Vergütung für die Zeit vor dem Inkrafttreten dieses Arbeitsvertrages bestehen.“

Das zuvor bestandene Geschäftsführeranstellungsverhältnis ist daher ausdrücklich aufgehoben worden. Nach dem Willen der Parteien wurde ein Arbeitsverhältnis begründet. Dies passt zu dem Vortrag der Verfügungsklägerin, wonach der Anstellungsvertrag nach dem Verkauf der Geschäftsanteile des Verfügungsbeklagten abgeschlossen worden ist.

Auch die tatsächliche Vertragsdurchführung belegt das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

(1) Mit Beginn des Arbeitsverhältnisses hat der Verfügungsbeklagte nicht mehr - wie zuvor als Geschäftsführer - an die Gesellschafterversammlung der Verfügungsklägerin berichtet, sondern ist dem Mitarbeiter, Herrn Dr. E, welcher Vice President bei der A ist, untergeordnet worden. Er berichtete daher unmittelbar an Herrn Dr. E und hat auch nicht mehr an etwaigen Gesellschafterversammlungen teilgenommen.

(2) Die Verfügungsklägerin ist nach dem Kauf der Geschäftsanteile mithin nur noch als Business Unit bzw. Geschäftseinheit des A-Konzerns geführt worden, weshalb die Geschicke (Geschäftsstrategien etc.) der Verfügungsklägerin fortan von der A bestimmt worden sind und weiterhin bestimmt werden.

Der Verfügungsbeklagte wurde seit dem Verkauf seiner Geschäftsanteile wie ein gewöhnlicher Mitarbeiter behandelt und ist nur noch „auf dem Papier“ Geschäftsführer gewesen.

Die Befugnisse des Verfügungsbeklagten sind daher eingeschränkt worden und der Verfügungsbeklagte hat mit Beginn des Arbeitsverhältnisses keine Aufgaben eines Geschäftsführers mehr wahrgenommen, sondern ist ausschließlich als Principal, Consulting Services (also Direktor - Beratung) bzw. Arbeitnehmer für die Verfügungsklägerin tätig gewesen.

Der Verfügungsbeklagte hatte beispielsweise keine eigenständige Personalverantwortung. Personal durfte der Verfügungsbeklagte nur nach Rücksprache mit seinen Vorgesetzten einstellen oder kündigen. Es kam sogar vor, dass eine Einstellung durch den EMEA Präsidenten (also den Präsidenten für den Wirtschaftsraum Europa (Europe), Naher Osten (Middle East) und Afrika (Africa)) der A freigegeben werden musste.

Auch die Budgets sind nicht mit dem Verfügungsbeklagten abgestimmt worden. Er ist nur über die Ergebnisse informiert worden.

Bei Themen wie Rabatte, Sales Angebote, etc. unterlag der Verfügungsbeklagte den gleichen Bestimmungen wie jeder sog. „Principal“. Er konnte daher nicht selbst über Rabatte oder besondere Angebote für Kunden entscheiden, sondern musste die Vorgaben der A beachten.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Verfügungsbeklagten, der die Verfügungsklägerin in keiner Weise entgegengetreten ist, ist der Verfügungsbeklagte als Arbeitnehmer zu qualifizieren.

Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist grundsätzlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, wobei der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen werden. Allerdings gelten die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses grundsätzlich nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen (vgl. BAG, Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15 = NZA 2015, 1342 m. w. N.; Clemens, a. a. O.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen war der Verfügungsbeklagte aufgrund des vorgelegten privatrechtlich ausgestalteten »Anstellungsvertrags für Leitende Angestellte« zur Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten gegen Zahlung von Entgelt verpflichtet, was sich bereits aus dem gewählten Wortlaut ergibt. Dabei hat sich das Weisungsrecht, wie der Inhalt von Ziffern 2.4 und 3 des o. g. Anstellungsvertrags belegt, sowohl auf die Arbeitszeit als auch auf den Arbeitsort bezogen. Ferner war der Verfügungsbeklagte gemäß Ziffer 2.5 des Vertrages verpflichtet, die Weisungen seines direkten Vorgesetzten und der Geschäftsleitung zu beachten, sodass das Weisungsrecht zugleich eine inhaltliche Komponente enthielt. Für die ebenfalls vorgegebene Arbeitszeit von mindestens 40 Stunden/Woche war eine konkrete Vergütung zuzüglich etwaiger Boni vereinbart. Sofern für den Verfügungsbeklagten in dem Vertrag teilweise eine Einordnung als „Arbeitgeber“ und/oder eine Betrauung mit Pflichten eines „Arbeitgebers“ stattgefunden hat, steht dies der vorstehenden Würdigung nicht entgegen. Insbesondere die dem Vertrag vorangestellte Einordnung belegt die Tätigkeit des Verfügungsbeklagten aufgrund eines Arbeitsvertrags für den Arbeitgeber, da „Leitende Angestellte“ i. S. d. § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG regelmäßig in dieser Weise tätig sind.

Dabei verfolgt die Verfügungsklägerin vorliegend Ansprüche aus diesem Arbeitsverhältnis, da sie vorträgt, dass es gleichzeitig bzw. im Zusammenhang mit dem oben zitierten Anstellungsvertrag zum Abschluss der vorgelegten Vereinbarung gekommen sei, aus welcher sich der geltend gemachte Anspruch ergeben soll. Sie könne - so meint die Verfügungsklägerin - den Unterlassungsanspruch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens selbstständig geltend machen, da es sich bei der Vereinbarung gemäß Anl. 5 um einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB handele, jedenfalls um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Dabei sieht sich die Verfügungsklägerin als vormalige Arbeitgeberin des Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang als »Dritte« an. Grundlage und wesentlicher Kernpunkt des verfolgten Anspruchs ist mithin der als Anlage 4 vorgelegte Anstellungsvertrag.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Vorschriften der §§ 74 ff. HGB auch auf leitende Angestellte Anwendung finden (LAG Nürnberg vom 21.7.1994, 5 Sa 391/94, juris).

Insoweit ist es für die Qualifikation der Stellung des Verfügungsbeklagten im Hinblick auf die Anwendbarkeit der §§ 74 ff. HGN ohne Belang, dass diese Vereinbarung während seiner verbleibenden Zeit als Gesellschafter abgeschlossen worden ist. Denn der Abschluss erfolgte zur Absicherung der unmittelbar bevorstehenden Veränderung bezüglich der Position des Verfügungsbeklagten. Bezeichnenderweise wurde der Verfügungsbeklagte auch umgehend nach Veräußerung seiner Anteile unstreitig nicht mehr mit Aufgaben als Geschäftsführer betraut. Wechselt ein Organmitglied in ein Arbeitsverhältnis, so wird ein ursprünglich wirksam vereinbartes Wettbewerbsverbot, welches die Grenzen der §§ 74 ff. nicht einhält, mit dem Wechsel in das Arbeitsverhältnis automatisch unwirksam, da ansonsten das gesetzgeberische Ziel der §§ 74 ff. nicht erreicht werden kann (BAG vom 28.1.1966, 3 AZR 374/65, juris).

Die Verfügungsklägerin kann sich nicht darauf berufen, die §§ 74 ff. HGB würden keine Anwendung finden, da der Verfügungsbeklagte Organ gewesen wäre. Eine Ausnahme von Organen von Gesellschaften aus dem Anwendungsbereich ist nur gerechtfertigt, wenn diese auch tatsächlich als Organ eingesetzt werden und diese Rolle nicht nur aus dem Papier einnehmen. Dass es sich nur um eine pro forma-Stellung handelt, stellt die Verfügungsklägerin selbst nicht in Abrede.

Seitens der erkennenden Kammer wird davon ausgegangen, dass die Belassung der Geschäftsführerbestellung mangels tatsächlichem Einsatz in dieser Funktion allein dem Zweck diente, gesetzliche Schutzvorschriften zu umgehen.

Da dem Verfügungsbeklagten auch nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsklägerin kein Original der Vereinbarung ausgehändigt worden ist, ist die Vereinbarung gemäß § 74 HGB iVm 125 BGB nichtig.

Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits als die im Prozess unterlegene Partei, § 91 Abs.1 ZPO.

Für den Streitwert wurde der seitens der Verfügungsklägerin angegebene wirtschaftliche Wert zugrunde gelegt.

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

94Rechtsanwälte,

95Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

96juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.