OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19.02.2015 – 2 LB 12/14

Der Kläger wendet sich gegen die Anordnung der Beklagten, für jeden Tag der Dienstunfähigkeit infolge Krankheit eine ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

Mit Bescheid vom 15. Februar 2011 forderte die Beklagte den Kläger gemäß § 67 Satz 3 LBG sowie Ziffer 2.4.1 Absatz 3 der Allgemeinen Geschäftsanweisung der Stadt Glinde AGA auf, ab sofort bis auf Widerruf für jeden Tag der Dienstunfähigkeit eine ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Häufigkeit der Kurzerkrankungen des Klägers ohne Beleg nicht mehr tragbar sei.

Der Kläger erhob gegen diesen Bescheid, der mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen war, am 25. Juli 2011 Widerspruch. Der Bescheid sei bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig, weil er, der Kläger, vor dessen Erlass nicht angehört und weder die Personalvertretung noch die Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden sei. In sachlicher Hinsicht sei der Bescheid ermessensfehlerhaft ergangen, weil die Beklagte die hier maßgeblichen tatsächlichen Umstände nicht in Erwägung gezogen habe.

Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 2. September 2011 als unbegründet zurückgewiesen. Entgegen der Ansicht des Klägers sei der Ausgangsbescheid ermessensfehlerfrei ergangen. Die Umstände des Einzelfalles seien abgewogen worden. Im Falle des Klägers sei festzustellen, dass er in einem Zeitraum von etwas über einem Jahr in zwölf Fällen jeweils einen bis drei Tage dienstunfähig gewesen sei. Diese nicht unerhebliche Anzahl sei ein Grund dafür, dass es für wichtig erachtet worden sei, dass der Kläger insbesondere mit Blick auf seinen langen krankheitsbedingten Ausfall in den Jahren 2008 und 2009 bereits am ersten Tag der Dienstunfähigkeit einen Arzt aufsuche. Das ergebe sich bereits aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Ein weiterer Grund bestehe darin, dass der Ausfall des Klägers natürlich auch zu Lasten anderer Mitarbeiter in den Stabstellen gehe bzw. gehen könne, wenn den kurzzeitigen Krankmeldungen eine längerfristige Krankmeldung folgen würde. Auch hier sei neben der Aufrechterhaltung des Dienstablaufes die Fürsorgepflicht für den Kläger wie auch für die anderen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen zu sehen. Eine möglicherweise fehlende Anhörung des Klägers sei aufgrund seiner Ausführungen im Widerspruchsschreiben als geheilt anzusehen. Schließlich sei eine Mitbestimmung des Personalrates der im Übrigen selbstverständlich informiert worden sei nicht erforderlich gewesen. Denn das Landesbeamtengesetz regele diesen Sachverhalt als Rechtsvorschrift unmittelbar. Danach sei auf Verlangen des Dienstvorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung auch bei kürzerer Krankheitsdauer vorzulegen. Zudem sei der Sachverhalt in der bereits seit dem Jahr 2005 geltenden AGA entsprechend geregelt. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger nicht förmlich zugestellt.

Der Kläger hat am 5. Oktober 2011 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und in Ergänzung seiner Widerspruchsbegründung vorgetragen, die Mitbestimmung der Personalvertretung sei gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG gerade deshalb erforderlich gewesen, weil das Landesbeamtengesetz entgegen der Ansicht der Beklagten gerade nicht unmittelbar regele, in welchen Fällen bei einer kürzerer Dienstunfähigkeit als drei Kalendertagen eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen sei. Vielmehr bedürfe es diesbezüglich einer Ermessensentscheidung, wie sich aus dem Wortlaut des § 67 Satz 3 LBG ergebe. Darüber hinaus seien die von der Beklagten im Widerspruchsbescheid angeführten Gründe nicht geeignet, deren Ermessensentscheidung als sachlich gerechtfertigt erscheinen zu lassen.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 15. Februar 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2011 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren wiederholt und konkretisiert. Insbesondere hat sie an der Rechtsauffassung festgehalten, eine Beteiligung der Personalvertretung sei nicht erforderlich gewesen.

Mit Urteil vom 29. Januar 2014 hat das Verwaltungsgericht, Einzelrichterin, die angefochtenen Bescheide wegen fehlender Mitbestimmung des Personalrates der Beklagten aufgehoben. Bei der gegenüber dem Kläger getroffenen Anordnung, für jeden Tag der Dienstunfähigkeit eine ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, handele es sich um eine Maßnahme im Sinne des § 51 Abs. 1 MBG. Denn die Arbeitsbedingungen des Klägers erführen durch diese Anordnung eine Änderung. Diese liege darin, dass der Kläger bis zum Widerruf der Anordnung nicht mehr, wie früher, eine ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung erst dann beibringen müsse, wenn die Dienstunfähigkeit länger als drei Tage andauere, sondern bereits vom ersten Tag der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit an. Diese Maßnahme betreffe den Kläger als einzelnen Beschäftigten und unterliege mithin der Mitbestimmung des Personalrates. Die notwendige Mitbestimmung des Personalrates habe nicht stattgefunden.

Auf Antrag der Beklagten hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 7. Mai 2014 die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen und folgende von der Beklagten aufgeworfene Frage als grundsätzlich bedeutsam angesehen:

„Handelt es sich bei der Anordnung des Dienstherrn, künftig vom ersten Tag einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit eine ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, um eine ,Maßnahme‘ nach § 51 Abs. 1 MBG in dem Sinne, dass das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren, obwohl damit eine bereits nach dem Gesetz bestehende Vorlagepflicht einer Dienstunfähigkeitsbescheinigung nach dem dritten Krankheitstage (§ 67 Satz 3 HS 1 LBG SH) lediglich in zeitlicher Hinsicht modifiziert wird?"

Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und konkretisiert die Beklagte ihr bisheriges Vorbringen. Hinsichtlich der (fehlenden) Mitbestimmung des Personalrates macht sie ergänzend sinngemäß geltend, das Verwaltungsgericht habe die in dem Zulassungsbeschluss des erkennenden Senates vom 7. Mai 2014 aufgeworfene Grundsatzfrage zu Unrecht bejaht, indem es die in Frage stehende Anordnung der Beklagten als Maßnahme im Sinne von § 51 Abs. 1 MBG qualifiziert habe. Unter Berücksichtigung der einschlägigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung könne die Anordnung der Beklagten nicht als Maßnahme in diesem Sinne angesehen werden, weil die Anordnung nicht auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abgezielt habe und durch die Anordnung auch keine Änderung des Beschäftigungsverhältnisses oder der Arbeitsbedingungen des Klägers eingetreten sei. Vielmehr handele es sich bei der Anordnung um eine lediglich vorbereitende Maßnahme, die gerade keine Änderung im vorgenannten Sinne darstelle (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.11.2010 6 P 18.09-, 5.10.2011 -6 P 19.10u. 5.10.2011 -6 P 20.10-, sowie OVG Schleswig, Beschl. v. 8.8.200312 LB 1/03 -).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts -11. Kammer, Einzelrichterin vom 29. Januar 2014 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung hält der Kläger an seinem bisherigen Vorbringen fest und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien sowie des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten diese haben dem Senat vorgelegen Bezug genommen.

Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Recht aufgehoben. Denn diese Bescheide sind mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrates der Beklagten rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 58 Abs. 3 MBG).

Nach § 51 Abs. 1 MBG bestimmt der Personalrat mit bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Beschäftigten der Dienststelle insgesamt, Gruppen von ihnen oder einzelne Beschäftigte betreffen oder sich auf sie auswirken (Satz 1). Die Mitbestimmung findet nicht statt bei Weisungen an einzelne oder mehrere Beschäftigte, die die Erledigung dienstlicher Obliegenheiten oder zu leistender Arbeit regeln (Satz 3).

Bei der von der Beklagten gegenüber dem Kläger getroffenen Anordnung, ab dem ersten Tag einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit eine Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, handelt es sich um eine innerdienstliche Maßnahme, die den Kläger betrifft und sich auf ihn auswirkt.

Unter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Lediglich der Vorbereitung einer Maßnahme dienende Handlungen der Dienststelle sind, wenn sie nicht bereits die beabsichtigte Maßnahme vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen, keine Maßnahmen. Von diesem Verständnis des Maßnahmebegriffs geht ausweislich der Gesetzesmaterialien auch der Landesgesetzgeber im Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein aus (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.11.2010 6 P 18.09 -, juris Rdnr. 11, u. v. 5.10.2011 6 P 19.10 -, juris Rdnr. 11, jeweils mit Hinweis auf LTDrucks. 12/996 S. 107). Demnach liegt eine Maßnahme nur dann vor, wenn die Dienststelle ausdrücklich oder konkludent eine Handlung vornimmt. Daran fehlt es, wenn die fragliche Rechtsfolge, auf welche sich das erstrebte Mitbestimmungsrecht beziehen soll, von Rechts wegen eintritt, ohne dass es eines Ausführungsaktes der Dienststelle bedarf (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.10.2011 -6P20.10-, juris Rdnr. 13, m.w.N.).

Danach stellt die streitgegenständliche Anordnung der Beklagten eine Maßnahme im Sinne von § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG dar.

Die Pflicht des Klägers, für jeden Tag seiner krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit eine ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, ist nicht von Rechts wegen eingetreten, ohne dass es der entsprechenden Anordnung der Beklagten und somit eines Ausführungsaktes der Dienststelle bedurft hätte. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich diese Pflicht nicht unmittelbar aus dem Landesbeamtengesetz. Nach § 67 Satz 3 HS 1 LBG besteht die Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nur für den Fall, dass die Dienstunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert. Hingegen besteht eine Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung bei kürzerer Dauer der Dienstunfähigkeit gemäß § 67 Satz 3 HS 2 LBG nur „auf Verlangen" der oder des Dienstvorgesetzten, so dass diese Pflicht nicht ohne Ausführungsakt der Dienststelle begründet werden kann. Diese Ausführungen gelten entsprechend im Hinblick auf die allgemeine Regelung in Ziffer 2.4.1 Abs. 3 Satz 2 AGA, wonach die Beklagte in besonderen Fällen, z.B. wenn wiederholt bei Mitarbeitern ein Fehlen bis zu drei Tagen Krankheit zu beobachten war, berechtigt ist, ein Attest für jeden Fehltag „zu verlangen".

Die von der Beklagten gegenüber dem Kläger getroffene Anordnung, für jeden Tag der Dienstunfähigkeit eine ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, berührt den Rechtszustand des Klägers. Sie zielt auf die Veränderung des bestehenden Zustandes ab. Mit der Anordnung wird eine bisher nicht bestehende Verpflichtung des Klägers begründet und damit dessen Beschäftigungsverhältnis einer Veränderung unterworfen. Die Anordnung ist verbindlich; ihre Nichtbeachtung kann unter Umständen für den Kläger mit erheblichen disziplinarrechtlichen und besoldungsrechtlichen Nachteilen verbunden sein (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.11.2010 -6 P 18/09-, juris Rdnr. 12). Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, ihr Beschäftigungsverhältnis zum Kläger erfahre durch die in Frage stehende Anordnung keine Änderung, weil es sich hierbei lediglich um eine Verkürzung der ohnehin bestehenden Pflicht zur Abgabe einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung handele. Denn entscheidend ist allein, dass wie bereits ausgeführt nach § 67 Satz 3 LBG eine gesetzliche Pflicht zur Vorlage einer Dienstunfähigkeitsbescheinigung lediglich für den Fall einer länger als drei Kalendertage dauernden Dienstunfähigkeit, hingegen nicht für den Fall der Dienstunfähigkeit von kürzerer Dauer besteht. Schließlich kann die Anordnung der Beklagten auch nicht als lediglich vorbereitende Maßnahme angesehen werden. Vielmehr kommt ihr ein Eigengewicht zu, welches den kollektivrechtlichen Schutz des Klägers erfordert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.11.2010 6 P 18/09 -, juris Rdnr. 12).

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei deren Anordnung nicht um eine gemäß § 51 Abs. 1 Satz 3 MBG der Mitbestimmung nicht unterliegende bloße Weisung. Nach dieser Vorschrift findet die Mitbestimmung nicht statt bei Weisungen an einzelne oder mehrere Beschäftigte, die die Erledigung dienstlicher Obliegenheiten oder zu leistender Arbeit regeln. Die genannte Gesetzesvorschrift schränkt zwar die grundsätzlich allzuständige Mitbestimmung des Personalrates bei Maßnahmen personeller und sachlicher Art für dienstliche Weisungen ein. Bei diesen Weisungen geht es jedoch gerade nicht um Änderungen des Beschäftigungsverhältnisses. Darunter ist vielmehr die bloße Art und Weise der Erfüllung der übertragenen Dienstgeschäfte ohne Veränderung des Rechtsstandes des betroffenen Beschäftigten zu verstehen. Die Weisung ist fachlicher Art und erfolgt von einem Vorgesetzten dem Beschäftigten gegenüber im Hinblick auf dessen Dienstpflicht (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 8.8.2003 12 LB 1/03 -). Bei der hier in Frage stehenden Anordnung der Beklagten handelt es sich nicht um eine Weisung fachlicher Art.

Da auch die Beklagte den Charakter ihrer Anordnung als „innerdienstliche“ Maßnahme nicht in Abrede stellt, bedarf es insoweit keiner weitergehenden Ausführungen seitens des erkennenden Senates.

Im Hinblick auf die von der Beklagten geäußerten Befürchtungen, in derartigen Fallkonstellationen nicht rechtzeitig die Mitbestimmung durchlaufen zu können, weist der Senat ergänzend auf die Möglichkeiten nach § 52 Abs. 7 bis 10 MBG hin. Da hier aber eine Regelung auf unbestimmte Dauer getroffen werden sollte, ist eine Eilbedürftigkeit im Sinne dieser Vorschriften nicht zu erkennen.

Nach alledem ergibt sich die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide bereits aus der fehlenden Mitbestimmung des Personalrates der Beklagten, so dass es auf sonstige rechtliche Gesichtspunkte entscheidungserheblich nicht mehr ankommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Gründe im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.