OVG NRW, Beschluss vom 28.03.2023 – 4 D 200/22.NE

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren gemäß § 87a Abs. 1 und 3 VwGO in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands wäre die Antragsgegnerin ohne Eintritt der Erledigung voraussichtlich unterlegen. Der Senat hat schon im Beschluss vom 1.12.2022 – 4 B 1236/22.NE – ausgeführt, die angegriffene Rechtsverordnung erweise sich bereits im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Nur im Rahmen einer im Hauptsacheverfahren nicht anzustellenden Folgenabwägung konnte im Eilverfahren dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eine auf das unmittelbare Umfeld des Nikolausmarkts beschränkte Freigaberegelung rechtmäßig hätte erlassen werden können. Anhaltspunkte dafür, im Hauptsacheverfahren hätte nur eine Teilnichtigkeit festgestellt werden können, bestehen nicht. Die Annahme einer Teilnichtigkeit setzt nicht nur voraus, dass ein Teil der durch die Norm getroffenen Regelung ohne den nichtigen Teil sinnvoll bleibt. Darüber hinaus muss aufgrund objektiver Anhaltspunkte mit Sicherheit anzunehmen sein, dass die Norm auch ohne den nichtigen Teil erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, BVerwGE 164, 64 = juris, Rn. 15.

Ein derartiger mutmaßlicher Wille des Normgebers, für den Fall der Nichtigkeit seiner Regelung jedenfalls eine Freigabe für das unmittelbare Marktumfeld auszusprechen, ist der Beschlussvorlage mit der erforderlichen Sicherheit nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.