OVG NRW, Urteil vom 10.03.2022 – 4 A 1032/20

Die Klägerin, die eine Spielhalle in der T. Straße 193 in M. betreibt, wendet sich mit ihrer Klage gegen eine der Beigeladenen für ihre, in einer Entfernung von etwa 65 m Luftlinie befindliche Spielhalle in der T. Straße 203/203a von der Beklagten erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis.

Die Beklagte erteilte der Beigeladenen die streitgegenständliche, bis zum 30.6.2021 befristete Erlaubnis vom 24.10.2017 zum Betrieb der Spielhalle 1 im Objekt T. Straße 203 nach § 24 Abs. 1 GlüStV a. F. i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW a. F. sowie eine befristet auslaufende Erlaubnis nach §§ 24 Abs. 1, 29 Abs. 4 GlüStV a. F. i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW a. F. zum Betrieb der Spielhalle 2 im Objekt T. Straße 203a.

Den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb ihrer Spielhalle in der T. Straße 193 in M. lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 25.10.2017 ab.

Gegen die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 24.10.2017 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie ursprünglich beantragt hatte, die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 24.10.2017 insgesamt aufzuheben. Dieses Begehren hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hinsichtlich der Erlaubnis betreffend die Spielhalle 2 im Objekt T. Straße 203a nicht weiterverfolgt und beantragt,

den Genehmigungsbescheid der Beklagten vom 24.10.2017 zu Gunsten der Beigeladenen hinsichtlich der Spielhalle 1 aufzuheben

Die Beklagte hat unter Verteidigung ihrer Auswahlentscheidung beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Erlaubnis vom 24.10.2017 mit auf die mündliche Verhandlung vom 3.3.2020 ergangenem Urteil für die Spielhalle 1 der Beigeladenen aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit es zunächst auch die Erlaubnis für die Spielhalle 2 der Beigeladenen zum Gegenstand hatte.

Zur Begründung ihrer von dem Senat zugelassenen Berufung verteidigt die Beklagte ihre Auswahlentscheidung zugunsten der von der Beigeladenen betriebenen Spielhalle 1.

Die Beklagte beantragt,

das auf die mündliche Verhandlung vom 3.3.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit das Verfahren nicht eingestellt worden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene beantragt,

das auf die mündliche Verhandlung vom 3.3.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit das Verfahren nicht eingestellt worden ist.

Neben der vorliegenden Klage hat die Klägerin gegen die Ablehnung ihres Erlaubnisantrags Klage erhoben (VG Düsseldorf 3 K 18712/17), auf die das Verwaltungsgericht die Beklagte mit auf die mündliche Verhandlung vom 3.3.2020 ergangenem Urteil verpflichtet hat, unter entsprechend teilweiser Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 25.10.2017 den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Über die hiergegen erhobene Berufung der Beklagten hat der Senat ebenfalls mit Urteil vom heutigen Tag (4 A 1033/20) entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in dem Verfahren 4 A 1033/20 (jeweils ein Band sowie eine elektronische Gerichtsakte) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (insgesamt fünf Hefter) Bezug genommen.

Die Berufung hat Erfolg.

Die Klage ist unzulässig, soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

Der noch streitgegenständliche Antrag auf Aufhebung der der Beigeladenen für ihre Spielhalle 1 in dem Gebäude T. Straße 203 erteilten Erlaubnis vom 24.10.2017 ist unstatthaft.

Während der Senat bei der Entscheidung, ob die Berufung zuzulassen war, nur auf die rechtzeitig dargelegten Gründe abzustellen hatte, wobei die nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO eingetretene Rechtsänderung unberücksichtigt bleiben musste,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.12.2003 – 7 AV 2.03 –, juris, Rn. 10 f.,

darf er im Berufungsverfahren nur bei Vorliegen der von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen gemäß den §§ 40 ff. VwGO über die Begründetheit der Klage entscheiden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8.2.2017 – 8 C 2.16 –, BVerwGE 157, 292 = juris, Rn. 19.

Zum danach maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt ist die Klage unstatthaft.

Eine Anfechtungsklage ist nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft, wenn die Aufhebung eines wirksamen Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW begehrt wird. Daran fehlt es. Die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 24.10.2017, gegen die sich die Klägerin wendet, war bis zum 30.6.2021 befristet. Sie ist damit zu diesem Zeitpunkt gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW unwirksam geworden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO und bezieht den rechtskräftig gewordenen Teil der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts ein. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Berufungsverfahren aufzuerlegen. Diese hat im Berufungsverfahren einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Im erstinstanzlichen Verfahren hatte sie hingegen keinen Antrag gestellt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.