OVG NRW, Beschluss vom 21.05.2021 – 18 B 896/21

Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.

Der vom Antragsteller mit der Beschwerde weiterverfolgte Antrag auf Gewährung von Abschiebungsschutz nach § 123 VwGO ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet. Dies folgt daraus, dass im Rahmen einer Beurteilung und Abwägung der je nach Ausgang dieses Verfahrens eintretenden Folgen das Interesse an der begehrten einstweiligen Anordnung insoweit das gegenläufige Interesse der Antragsgegnerin an einer sofortigen Abschiebung des Antragstellers überwiegt.

Eine reine Folgenabwägung ist mit Blick auf die besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorzunehmen, wenn es nicht möglich ist, die aufgeworfenen Fragen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vertiefend zu behandeln und ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -, juris Rn. 24 ff. und vom 25. Juli 1996 ‑ 1 BvR 638/96 -, juris Rn. 15; vgl. zur Möglichkeit einer Folgenabwägung auch OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2020 - 18 B 177/20 -, und vom 26. August 2019 - 18 B 1382/18 - jeweils m.w.N.

So liegt der Fall hier. Dabei geht der Senat zunächst davon aus, dass sich bei der sich ihm darstellenden Sach- und Rechtslage der vom Antragsteller erstrebte vorläufige Rechtsschutz jedenfalls (auch) nach § 123 VwGO zu verfolgen ist.

Es spricht einiges dafür, dass die Abschiebung des Antragstellers derzeit unzulässig ist, weil es an einer Abschiebungsvoraussetzung fehlen dürfte. Eine Abschiebung als Realakt erfordert - anders als eine Zurückschiebung nach § 57 AufenthG - nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG grundsätzlich eine Abschiebungsandrohung.

Vgl. hierzu BHG, Beschlüsse vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13 -, juris Rn. 7, und vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12 -, juris Rn. 9; vgl hierzu auch Schnell, Die Überstellung in den nach der Dublin-II Verordnung zuständigen Mitgliedstaat, NWVBl 2013, 218 ff. (222 f.).

Von der Erforderlichkeit einer Abschiebungsandrohung und nicht davon, dass nach § 59 Abs. 1 Satz 3 AufenthG hiervon abgesehen werden kann, dürfte nach dem Inhalt der "Verfügung über die Abschiebung" vom 6. Mai 2021 auch die Antragsgegnerin ausgehen.

Eine Abschiebungsandrohung dürfte aber nicht ergangen, insbesondere entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin in der "Verfügung über die Abschiebung" vom 6. Mai 2021 nicht enthalten sein. Dort heißt es zwar: "Mit Verfügung vom 06.05.2021 wurde Ihnen die Abschiebung nach Hellenische Republik angedroht." Eine solche Ausführung enthält aber der als "Verfügung vom 06.05.2021" in Bezug genommene und im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin befindliche, dem Prozessbevollmächtigten möglicherweise noch nicht bekannte "Bescheid über die Feststellung der Ausreisepflicht, die Festsetzung der Ausreisepflicht und die Androhung der Abschiebung", der ebenfalls vom 6. Mai 2021 datiert, nicht. Dieser Bescheid enthält zwar einen mit "Androhung der Abschiebung " überschriebenen Regelungsabsatz III. Dieser erschöpft sich aber in folgenden Ausführungen:

"Aufgrund dieser Androhung können Sie auch in einen anderen Staat abgeschoben werden, aus dem Sie eingereist sind, in dem Sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, dessen Staatsangehörigkeit Sie besitzen oder der Ihren Pass oder Passersatz ausgestellt hat, oder in einen sonstigen Staat, in den Sie einreisen dürfen."

Da offensichtliche Umstände auch jenseits der Darlegungsschranke des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vom Senat berücksichtigt werden können,

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2020- 18 B 1660/18 -, juris Rn. 1 f. m.w.N.,

steht die fehlende Geltendmachung einer fehlenden Abschiebungsandrohung durch den Antragsteller dem Erfolg der Beschwerde nicht entgegen.

Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass beim derzeitigen Sach- und Streitstand auch nichts dafür ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin eine Ermessensentscheidung nach § 59 Abs. 1 Satz 3 AufenthG getroffen hätte, aufgrund derer eine Abschiebungsandrohung entbehrlich wäre.

Vgl. hierzu Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, 114. Aktualisierung, Februar 2020, § 59 AufenthG Rn. 94.

Der in der Beschlussformel genannte Zeitraum gibt der Antragsgegnerin Gelegenheit, die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbeendigung des voraussichtlich vollziehbar ausreisepflichtigen Antragstellers zu schaffen. Soweit mit der Beschwerde sinngemäß begehrt wird, der Antragsgegnerin aufenthaltsbeendende Maßnahmen auch über den 30. Juni 2021 hinaus, bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren, zu untersagen, bleibt dem Antrag des Antragstellers der Erfolg versagt.

Spricht danach einiges für die derzeitige Unzulässigkeit der Abschiebung des Antragstellers überwiegt dessen Interesse das öffentliche Interesse an der sofortigen Aufenthaltsbeendigung.

Schließlich weist der Senat darauf hin, dass damit bis zum 30. Juni 2021 möglicherweise nach vom Antragsteller überstandener Covid-Erkrankung auch seine freiwillige Ausreise in Betracht kommen könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.