OLG Stuttgart, Urteil vom 12.12.2017 – 6 U 208/16

Die Parteien schlossen am 07./14.08.2008 einen durch eine Grundschuld gesicherten Annuitäten-Darlehensvertrag über 50.000 € (Anlage K1, Bl. 17, 18). Die monatlichen Raten betrugen 367 €, der bis 31.07.2018 festgeschriebene Nominalzinssatz 5,79%. Die Darlehensvaluta diente der Zahlung des Kaufpreises für eine Wohnung, die der Kläger zu eigenen Wohnzwecken nutzen wollte. Hinsichtlich der dem Darlehensvertrag beigefügten Widerrufsbelehrung wird auf die Anlage K1 (Bl. 18 R) Bezug genommen.

Am 18.11.2011 vereinbarten die Parteien die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens gegen Zahlung eines Vorfälligkeitsentgelts von 4.007,59 € (Anlage B1, Bl. 75, 76). Am 21.12.2011 löste der Kläger das Darlehen gegen Zahlung dieser Vorfälligkeitsentschädigung vorzeitig ab.

Insgesamt erbrachte der Kläger Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. 67.057,74 €, davon 8.447,56 € Zinsen (Aufstellung, Bl. 5, 6; Jahreskontoauszüge, Anlage K2, Bl. 19-22).

Mit Schreiben vom 13.11.2015 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Erklärung (Anlage K3, Bl. 23). Die Beklagte lehnte eine Rückabwicklung des Vertrags ab.

In der Klageerwiderung erklärte die Beklagte die Aufrechnung mit ihren Gegenansprüchen, zunächst gegen die Ansprüche des Klägers auf Nutzungsersatz und anschließend gegen die Ansprüche des Klägers auf Rückzahlung der Valuta.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 81.836,24 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Zahlung von 58.447,56 Euro, zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Verpflichtung zur Zahlung von 58.447,56 Euro im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

In einem Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung erklärte der Kläger die Klaganträge „aufgrund der Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 58.447,56 EUR für erledigt“.

Die Beklagte ist der Ansicht, ihre Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß.

Jedenfalls stehe dem angeblichen Widerrufsrecht des Klägers die Vereinbarung über die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens entgegen. Zudem wäre das Widerrufsrecht verwirkt, weil der Kläger sein angebliches Widerrufsrecht über sieben Jahre lang nicht geltend gemacht habe und er darüber hinaus das Darlehen im Dezember 2011 vollständig abgelöst habe.

Selbst wenn von einem wirksamen Widerruf auszugehen wäre, stehe dem Kläger Nutzungsersatz allenfalls bis zum Zeitpunkt des Widerrufs zu. Die Beklagte habe in diesem Fall einen Anspruch auf Verzinsung des vollen ausbezahlten Darlehensnennbetrags ohne Berücksichtigung der vom Kläger geleisteten Zahlungen i.H.v. 9.577,63 €.

Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 13.884,64 € stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Die Erledigungserklärung sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt und deshalb nicht mehr zu berücksichtigen.

Der Widerruf des Darlehens sei wirksam, die Belehrung über den Beginn der Frist sei unzureichend gewesen. Die Vereinbarung vom 18.11.2011 habe das Widerrufsrecht des Klägers weder beseitigt noch stehe sie dem daraus folgenden Rückgewähranspruch des Klägers entgegen. Die Ausübung des Widerrufsrechts verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben.

Nach dem Widerruf habe die Beklagte Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta von 50.000 € sowie auf Wertersatz von 9.577,63 €. Der Wertersatz sei für den jeweils noch tatsächlich überlassenen Teil der Darlehensvaluta und bis zur vollständigen Tilgung des Darlehens am 21.12.2011 zu zahlen.

Der Kläger seinerseits habe Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen inklusive Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 67.057,74 €. Außerdem habe der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 6.404,53 € als Nutzungsersatz, berechnet mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Aufgrund der Aufrechnung der Beklagten verbleibe ein Anspruch i.H.v. 13.884,64 €.

Der Klagantrag Ziff. 2 sei unbestimmt, weil der Kläger trotz des Hinweises des Gerichts nicht klargestellt habe, ob die Feststellung von Schuldner- oder Annahmeverzug begehrt werde.

Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Den Einwand, dass der Kläger ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei, hält die Beklagte hierbei nicht mehr aufrecht.

Die Beklagte wiederholt ihre Argumentation, dass die Vereinbarung vom 18.11.2011 einen eigenständigen Rechtsgrund für die Zahlungen des Klägers geschaffen habe, der von dem Widerruf nicht mehr beeinflusst werden könne. Insbesondere die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung sei nicht auf der Grundlage des widerrufenen Darlehens, sondern aufgrund der im November 2011 getroffenen eigenständigen Vereinbarung erfolgt.

Die Ausübung des Widerrufsrechts sei außerdem rechtsmissbräuchlich, weil vom Sinn und Zweck des Widerrufsrechts nicht gedeckt. Aufgrund des Zeitablaufs und der vollständigen Rückführung des Darlehens habe der Kläger zudem sein Recht zum Widerruf verwirkt.

Wäre von einem wirksamen Widerruf auszugehen, stelle die einvernehmliche Vertragsbeendigung am 21.11.2011 eine Zäsur dar, die insbesondere bei der Berechnung der Nutzungen berücksichtigt werden müsse, weil sich sonst bei einer zeitlich grenzenlosen Verpflichtung zur Erstattung von Nutzungen vollkommen unangemessene Ergebnisse ergeben würden.

Zumindest sei die Klage insoweit abzuweisen, als die Beklagte berechtigt sei, Kapitalertragssteuer, Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer einzubehalten.

Die Beklagte/Berufungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 22.08.2016 zu Az. 29 O 266/16 die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger/Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Darüber hinaus beantragt der Kläger/Berufungsbeklagte im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.08.2016 - 29 O 266/16 - abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.127,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.04.2016 zu zahlen;

2. es wird festgestellt, dass der ursprünglich darüber hinausgehende Antrag auf Zahlung von weiteren 58.447,56 EUR, Zug um Zug gegen eine Zahlung in Höhe von 58.447,56 EUR, bis zur Aufrechnung zulässig und begründet war und durch die Aufrechnung unbegründet geworden ist.

Die Beklagte/Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte beantragt:

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten mit den im Wesentlichen bereits in erster Instanz vorgebrachten Argumenten entgegen. Zur Begründung seiner Anschlussberufung trägt der Kläger vor:

Die begehrte Zahlung von 16.127,83 € bestehe aus Nutzungsersatz i.H.v. 6.647,11 € für die Nutzung der Zins- und Tilgungsleistungen (Anlage BK1, Bl. 227, 228), aus Nutzungswertersatz hinsichtlich der gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 810,38 € (Anlage BK2, Bl. 229) und aus Nutzungswertersatz hinsichtlich der gezahlten Treuhandgebühr i.H.v. 60,16 € (Anlage BK3, Bl. 230). In Bezug auf die Vorfälligkeitsentschädigung und die Treuhandgebühr könne der Kläger Nutzungswertersatz i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, weil die Regelung des § 497 BGB insofern weder direkt noch analog eingreife. Zusammen mit dem Anspruch auf Herausgabe der erbrachten Zahlungen i.H.v. 67.057,74 € ergebe dies einen Gesamtbetrag von 74.575,39 €, dem die Ansprüche der Beklagten i.H.v. 50.000 € (Rückzahlung der Darlehensvaluta) und i.H.v. 8.447,56 € (Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta) gegenüberständen.

Die Erledigungserklärung in erster Instanz sei nicht verspätet gewesen, da dem Kläger gestattet gewesen sei, zu der in der mündlichen Verhandlung problematisierten Aufrechnungserklärung der Beklagten Stellung zu nehmen. Ggf. hätte die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden können.

In ihrer Erwiderung auf die Anschlussberufung wiederholt die Beklagte ihren Vortrag zur Treuwidrigkeit bzw. zur Verwirkung und führt zum Umstandsmoment vertiefend aus, dass die Beklagte die klägerseits zurückgeführte Darlehensvaluta dazu verwendet habe, die entsprechende Refinanzierung am Finanzmarkt zu bedienen. Die bezahlten Zinsen seien als Zinserträge in die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten eingestellt worden und von der Beklagten mit dem Körperschafts- und Gewerbesteuersatz von knapp 30% versteuert worden. Die im Rahmen des streitgegenständlichen Darlehens als Zinsen vereinnahmten Beträge seien jeweils jährlich dem Eigenkapital zugeführt worden; mit dem Eigenkapital sei ab den jeweiligen Folgejahren weitergearbeitet worden.

Selbst wenn von einem wirksamen Widerruf auszugehen wäre, ergäben sich nicht die mit der Anschlussberufung begehrten Widerrufsfolgen. Nach dem Urteil des Senats vom 23.05.2017 (6 U 192/16) könne bei einer einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags vom Kläger nur ein Nutzungsersatzanspruch hinsichtlich der von ihm erbrachten Zinsleistungen und der Vorfälligkeitsentschädigung sowie die Vorfälligkeitsentschädigung selbst zurückverlangt werden. Aus den Zinsanteilen stünden dem Kläger bis zum Widerruf 1.093,09 € an Nutzungen zu, aus der vom Kläger bezahlten Vorfälligkeitsentschädigung ergäbe sich bis zum Widerruf ein Nutzungsersatzanspruch von 328,79 €. Zzgl. Vorfälligkeitsentschädigung stünden dem Kläger mithin höchstens 5.429,47 € zu.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. Die Anschlussberufung ist innerhalb der gesetzten Frist zur Berufungserwiderung erhoben worden.

B

Die Berufung der Beklagten ist begründet, die Anschlussberufung bleibt ohne Erfolg.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Widerrufsrecht des Klägers war zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt.

Dem Kläger stand im Jahr 2015 noch ein Widerrufsrecht zu. Die Widerrufsbelehrung war nicht ordnungsgemäß und hat deshalb den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Dies wird von der Beklagten mit der Berufung nicht mehr angegriffen.

Der Umstand, dass die Parteien den Darlehensvertrag einvernehmlich beendet haben, steht dem späteren Widerruf nicht entgegen. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses und die beiderseits vollständige Leistungserbringung lässt das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers nicht entfallen (BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15 Rn. 28). Als Rechtsgrund für die ausgetauschten Leistungen besteht das durch den Vertrag begründete Rechtsverhältnis fort und kann auch nach Beendigung noch widerrufen werden. Durch die Aufhebungsvereinbarung wurde auch kein selbständiger, von den ursprünglichen Vertragsbeziehungen losgelöster Schuldgrund geschaffen, der durch den Widerruf nicht berührt wäre. Der Annahme, dass mit der Aufhebungsvereinbarung ein neuer Schuldgrund geschaffen wurde, der das Widerrufsrecht der Kläger abschneiden würde, steht zudem entgegen, dass die Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts zum Schutz des Verbrauchers halbzwingend sind (§ 506 Abs.1 BGB).

Die Erklärung des Widerrufs ist nicht rechtsmissbräuchlich.

Da das Gesetz es dem freien Willen des Verbrauchers überlässt, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15 Rn. 23). Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, wie gravierend der Mangel der Widerrufsbelehrung war und ob er sich im Fall des Klägers überhaupt konkret ausgewirkt hat, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wirksamkeit des Widerrufs nicht voraus, dass der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat (BGH, Urteil vom 21.02.2017, XI ZR 381/16 Rn. 18; vom 23.06.2009, XI ZR 156/08; vom 12.07.2016, XI ZR 564/15; vom 11.10.2016, XI ZR 482). Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich einer Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung eines Widerrufsrechts unterlag, allein an die objektive Gesetzeswidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Entscheidend ist, dass die erteilte Belehrung generell - ohne Rücksicht auf die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers im Einzelfall - geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH, Urteil vom 23.06.2009, XI ZR 156/08 Rn. 25). Das Widerrufsrecht besteht selbst dann, wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig ausgesprochen worden wäre, weil andernfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht anzuhalten (BGH, Urteil vom 13.01.1983, III ZR 30/82).

Besonderheiten, die im vorliegenden Fall eine andere Beurteilung rechtfertigen würden, sind nicht vorgetragen.

Das Widerrufsrecht ist jedoch verwirkt.

Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt nach der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt (BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 393/16, Rn. 10; Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 455/16, Rn. 21), ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend (st. Rspr., BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 37 mwN; Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rn. 40; Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 30; Urteil vom 14.03.2017, XI ZR 442/16, Rn. 27).

Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach den für die Verwirkung allgemein geltenden Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (BGH, st. Rspr., Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rn. 41; Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 30; Urteil vom 26.09.2017, XI ZR 545/15, Rn. 22; Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 449/16, Rn. 19; Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 443/16, Rn. 26 mwN). Denn zwar besteht die Möglichkeit der Nachbelehrung auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags von Gesetzes wegen fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rn. 41).

Das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs ist in besonderem Maße schutzwürdig, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht. Der einvernehmlichen Vertragsbeendigung ist bei der Verwirkung ein maßgebliches Gewicht beizumessen (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rn. 41; Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 30; Urteil vom 14.03.2017, XI ZR 442/16, Rn. 28; Beschluss vom 12.09.2017, XI ZR 365/16, Rn. 8; Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 443/16, Rn. 26; Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 449/16, Rn. 19; Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 455/16, Rn. 21; Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 555/16, Rn. 19).

Soweit der Kläger geltend macht, dass ihm das Widerrufsrecht bei der Rückführung des Darlehens nicht bekannt gewesen sei und die Beklagte von einer entsprechenden Kenntnis auch nicht habe ausgehen dürfen, schließt dies eine Verwirkung nicht aus.

Allerdings hat der Senat in vergleichbaren Fällen, in denen den Darlehensnehmern im Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung ihr Widerrufsrecht nicht bekannt war, zuletzt angenommen, der Wunsch des Verbrauchers, das Darlehen vorzeitig zurückzuführen, habe für sich genommen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit eines späteren Widerrufs keine Indizwirkung, sondern sei neutral, weshalb sich die darlehensgewährende Bank dadurch nicht in der Annahme bestärkt sehen und kein Vertrauen bilden könne, ein Widerruf werde nicht mehr erklärt. Das Verhalten des Darlehensnehmers im Zusammenhang mit der einvernehmlichen Vertragsbeendigung habe keine weitergehende Aussagekraft als sein vertragstreues Verhalten währen der Vertragslaufzeit, das ein schutzwürdiges Vertrauen in das Ausbleiben des Widerrufs nicht rechtfertige (zuletzt OLG Stuttgart, Urteil vom 23.05.2017, 6 U 192/16, Rn. 39).

Demgegenüber kann dem Wunsch des Verbrauchers, den Vertrag vorzeitig zu beenden, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in diesen Fallgestaltungen - abhängig von den weiteren Umständen - maßgebliches Gewicht beizumessen sein (BGH, Beschluss vom 12.09.2017, XI ZR 365/16, Rn. 8 zum Urteil des Senats vom 23.05.2017, 6 U 192/16). Dass der Darlehensgeber davon ausging oder ausgehen musste, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt eine Verwirkung nicht aus (BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 455/16, Rn. 21).

Vor diesem Hintergrund hält der Senat im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung an seiner bisherigen Auffassung nicht mehr fest und misst dem Umstand, dass der Darlehensnehmer die vorzeitige Vertragsbeendigung gewünscht hat, auch in Fällen wie dem vorliegenden im Rahmen der gebotenen Würdigung des Einzelfalles maßgebliches Gewicht bei, sodass die Tatsache, dass der Darlehensnehmer vom Bestehen seines Widerrufsrechts keine Kenntnis hatte und der Darlehensnehmer diese auch nicht unterstellen durfte, das Umstandsmoment nicht ausschließt.

Gegen die Verwirkung kann nicht eingewandt werden, dass die Beklagte nicht schutzwürdig sei, weil sie durch die fehlerhafte Widerrufsbelehrung den eingetretenen Schwebezustand selbst zu verantworten habe und sie zudem in der Lage gewesen wäre, diesen durch eine Nachbelehrung zu beenden. Wurde der Vertrag auf Wunsch des Verbrauchers vorzeitig beendet, stehen weder der ursprüngliche Mangel der Widerrufsbelehrung noch der Umstand, dass es der Unternehmer in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren, der Annahme der Verwirkung entgegen (BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 30).

Der Einwand der Verwirkung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die darlehensgewährende Bank nicht in einer Weise auf das Ausbleiben eines Widerrufs eingerichtet hat, dass ihr aus der verspäteten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre. Nach den vom XI. Senat des Bundesgerichtshofs formulierten Obersätzen ist der Eintritt eines solchen Nachteils keine notwendige Bedingung der Verwirkung des Rechts, ein Verbraucherdarlehen zu widerrufen (vgl. BGH Urteile vom 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rn. 40; vom 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 37; vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 30). Auf den Vortrag der Beklagten hierzu in ihrer Erwiderung auf die Anschlussberufung kommt es daher nicht an.

Unter Anlegung dieser Maßstäbe und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist hier im Zusammenwirken von Zeit- und Umstandsmoment Verwirkung eingetreten.

(i)

Das Zeitmoment ist erfüllt, weil der Kläger erst mehr als sieben Jahre nach Vertragsschluss den Widerruf erklärt hat.

(ii)

Auch das Umstandsmoment ist erfüllt.

(a)

Dass der Kläger bis zur Ablösung des Darlehensvertrags die vertraglich vereinbarten Raten bezahlt hat, begründet das Umstandsmoment allerdings nicht. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 39).

Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt (BGH, aaO., Rn. 40).

(b)

Das Umstandsmoment ist aber erfüllt, weil der Kläger lange vor dem Widerruf gegenüber der Beklagten den Wunsch geäußert hat, den Darlehensvertrag zu beenden, sich die Beklagte hierauf eingelassen hat und der Vertrag daraufhin einvernehmlich von den Parteien beendet wurde. Dieser Gesichtspunkt hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgebliche Bedeutung. Andere maßgebliche Umstände, die im vorliegenden Fall gegen die Annahme der Verwirkung sprächen, sind nicht ersichtlich. Bei der erforderlichen Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände kann das Umstandsmoment daher nicht verneint werden.

Die Anschlussberufung des Klägers bleibt erfolglos. Da das Widerrufsrecht des Klägers verwirkt ist, stehen ihm die mit der Anschlussberufung verfolgten Ansprüche nicht zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für die erste Instanz war auf 67.057,74 € herabzusetzen, weil der vom Kläger geltend gemachte Nutzungsersatz i.H.v. 14.778,50 €, der in der Klagforderung von 81.836,24 € enthalten war, lediglich eine Nebenforderung darstellt und deshalb gem. § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO bei der Festsetzung des Streitwerts nicht mit zu berücksichtigen war.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 23.627,83 €. Der Nutzungsersatz ist im Gegensatz zur ersten Instanz nicht herauszurechnen, weil die Nutzungen nach der Aufrechnung nicht mehr als Nebenforderung geltend gemacht werden. Im Streitwert enthalten ist außerdem der auf die einseitige Erledigungserklärung des Klägers entfallende Streitwert. Der Feststellungsantrag betrifft die Teilerledigung i.H.v. 58.447,56 € und berechnet sich nach den durch Quotelung ermittelten Kosten, die auf den erledigten Teil entfallen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 3 Rn. 16 „Erledigung der Hauptsache“).

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.