OLG Köln, Urteil vom 23.06.2023 – 6 U 178/22

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1,

542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, erzielt aber in der Sache nur einen Teilerfolg. Die Verbotsanträge sind zwar hinreichend bestimmt. Auch steht der

Antragstellerin ein Verfügungsgrund zur Seite. Die Antragstellerin kann Unterlassung

jedoch nur hinsichtlich der in der Anlage AS1 abgebildeten Werbung der

Antragsgegnerin verlangen, weil nur insoweit eine Unlauterkeit der Werbung mit einer

unverbindlichen Preisempfehlung (im Folgenden: UVP) anzunehmen ist.

1. Gegen die Bestimmtheit der gestellten Anträge bestehen keine Bedenken. Der

Senat hat in seiner den Parteien bekannten Entscheidung vom 09.09.2022 (6 U 92/22

GRUR-RR 2022, 501, 502 Rn. 24 ff. - Mondpreise m. Anm. Onken) ausgeführt:

„Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1

Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein,

dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis

des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht

erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die

Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH, Urteil

vom 20.06.2013 – I ZR 55/12 – Restwertbörse II). Allein dass der Tenor einer

Auslegung zugänglich ist, führt indes nicht dazu, dass der Tenor zu unbestimmt wäre,

wenn über den Sinngehalt kein Zweifel besteht, sodass die Reichweite von Antrag und

Urteil feststeht. Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an

sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und

objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen oder wenn zum Verständnis des

Begriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung

zurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 04.11.2010 – I ZR 118/09, GRUR 2011,

539 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).“

Den in jenem Verfahren im Antrag enthaltenen Zusatz „es sei denn, der UVP liegt eine

aktuelle und ernsthafte Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis zugrunde“,

hat der Senat (a.a.O., Rn. 25) als unschädliche Überbestimmung angesehen, die ihren

Platz in der Antragsbegründung habe. Die Bezugnahme auf die jeweils eingeblendeten

konkreten Verletzungsformen sei ausreichend, da – unter Berücksichtigung der

Klagebegründung – hinreichend klargestellt sei, welches konkrete Verhalten dem

Gegner verboten sei. Es sei grundsätzlich nicht Sache des Klägers,

Ausnahmetatbestände in den Klageantrag mit aufzunehmen (unter Hinweis auf BGH,

Urteil vom 11.02.2021 – I ZR 227/19 – juris Rn. 18 – Rechtsberatung durch

Architekten).

So verhält es sich auch hier. Denn die Antragstellerin hat deutlich gemacht (u.a. S. 4

der Antragsschrift, Bl. 5 eA, vgl. auch S. 9, Bl. 10 eA sowie S. 9 und 11 des

Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 283, 285 eA), dass sie sich hinsichtlich des Antrags

zu I. 1. (konkrete Verletzungsformen insoweit Anlagen AS1 und AS2) darauf stützt,

dass diese T. außer von der Antragsgegnerin von niemandem vertrieben

würden, weshalb die Angabe einer UVP den Verbrauchern die Vorstellung vermittele,

dass es sich um ein im Marktvergleich besonders günstiges Angebot handele. Diese

Vorstellung sei in den streitgegenständlichen Fällen jedoch falsch: Weil die

Antragsgegnerin jeweils der einzige Anbieter sei, der die T. im Sortiment habe,

gebe es weder einen Markt, für den die Preisempfehlung eine Orientierungshilfe sein

könne noch einen Marktpreis, der der Empfehlung entsprechen oder nahekommen

könne (S. 9 Antragsschrift, Bl. 10 eA). Hinsichtlich des Antrags zu I. 2. sieht sie die

Irreführung darin (a.a.O.), dass es für die in den Anlagen AS3 und AS4 eingeblendeten

T. zwar einen Markt gebe, die UVP in beiden Fällen jedoch bereits seit mehr

als einem Jahr nicht mehr ernsthaft verlangt werde.

Anhand dieser Ausführungen wird für die Antragsgegnerin hinreichend deutlich, was

ihr - im Falle des Erlasses der einstweiligen Verfügung - untersagt wird. Wie in der

vorgenannten Senatsentscheidung ausgeführt, bedurfte es entgegen der Auffassung

der Antragsgegnerin (S. 3, 15 f. des Schriftsatzes vom 12.10.2022, Bl. 233, 245 GA)

daher zur Wahrung der Bestimmtheit auch keiner Aufnahme von konkretisierenden

Zusätzen in den Antrag selbst. Soweit die Antragsgegnerin bemängelt hat, dass ihr die

Einhaltung des Verbots unmöglich sei, weil sie u.a. keinen Einblick in die Kalkulation

des UVP durch den Hersteller habe und auch die Antragstellerin keinerlei Kriterien

hierfür vorgegeben habe, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung: Denn hierbei

handelt es sich um eine Frage der Begründetheit des Antrags bzw. des schlüssigen

Vortrags der Antragstellerin, der auch im Falle eines einheitlichen Streitgegenstands

für jede behauptete Fehlvorstellung im Fall der Irreführung erforderlich ist (Schmidt, in:

Büscher, UWG, 2. Aufl. 2021, § 12 Rn. 52). Dies stellt aber die Reichweite des

begehrten Verbots (das auf die konkrete Verletzungsform gerichtet ist) nicht in Frage.

Das gilt umso mehr, als die von der Antragstellerin als irreführend angesehenen

Aspekte durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits gefestigt und konturiert

worden sind und z.B. (was die Kalkulation angeht) anhand von Indizien beurteilt

werden können (vgl. etwa Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen,

UWG, 41. Aufl. 2023, § 5 Rn. 3.85 f.).

Auch führt es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin (S. 3 des Schriftsatzes

vom 07.11.2022, Bl. 365 GA) nicht zur Unbestimmtheit, dass die Antragstellerin

ausgeführt hat, dass die angegriffenen Verletzungsformen unter mehreren Aspekten

irreführend sein könnten. Denn hierin liegt keine unzulässige alternative Stützung auf

mehrere Klagegründe. Wenn sich die Klage gegen ein konkret umschriebenes

beanstandetes Verhalten richtet, so liegt darin der Lebenssachverhalt, der den

Streitgegenstand bestimmt. Unerheblich ist es insofern, wenn dieser vorgetragene

Lebenssachverhalt die Voraussetzungen nicht nur einer, sondern mehrerer

Verbotsnormen erfüllt. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Falle alle

Rechtsverletzungen, die durch die konkrete Verletzungsform verwirklicht wurden, und

zwar unabhängig davon, ob der Kläger sich auf bestimmte Rechtsverletzungen

gestützt hat. Es führt daher nicht zu einer Mehrheit von Streitgegenständen, soweit der

Kläger sein Begehren auf mehrere Anspruchsgrundlagen oder – wie hier – auf

verschiedene Varianten der Irreführung stützt (statt aller: Köhler/Feddersen, in:

Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O. § 12 Rn. 1.23e f. m.w.N.). In einem solchen Fall

ist es vielmehr dem Gericht überlassen, auf welche rechtlichen Gesichtspunkte es das

beantragte Unterlassungsgebot innerhalb desselben Streitgegenstandes stützt, ohne

dass es insoweit an eine von dem Kläger vorgegebene Reihenfolge gebunden wäre

(BGH GRUR 2020, 1226, 1228 Rn. 24 m.w.N. - LTE-Geschwindigkeit).

2. Trotz der Einwendungen der Antragsgegnerin ist die Dringlichkeitsvermutung des

12 Abs. 1 UWG nicht widerlegt. Die Antragsgegnerin stützt sich im Kern darauf, dass

die Antragstellerin im Verfügungsantrag weitergehenden Vortrag gehalten hat, als er

zum Gegenstand des Abmahnschreibens vom 23.09.2022 (Anlage AS 15, Bl. 200 ff.

GA) gemacht worden war, was das Landgericht – für die Antragstellerin vorhersehbar

– vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu einer

vorherigen Anhörung der Antragsgegnerin gezwungen habe. Die hierdurch

entstandene Verzögerung sei vermeidbar gewesen und wirke daher

dringlichkeitsschädlich (S. 17 der Antragserwiderung, Bl. 247 GA, S. 5 des

Schriftsatzes vom 07.11.2022, Bl. 367 GA).

Insofern ist zum zeitlichen Ablauf zunächst festzustellen, dass die Antragstellerin unter

dem 23.09.2022 mittels Abmahnung (Anlage AS 15, Bl. 200 ff. GA) gegen die

Antragsgegnerin vorgegangen ist, nachdem sie unwidersprochen zu einem nur kurz

davorliegenden Zeitpunkt (die zum Antragsgegenstand gemachten Verletzungsformen

beruhen auf Screenshots vom 22.09.2022, Bl. 6, 8, 11, 14 GA) Kenntnis von der

streitgegenständlichen Werbung erlangt hatte. Die ursprünglich auf den 30.09.2022

gesetzte Frist (Bl. 206 GA) hat die Antragstellerin sodann trotz weitergehendem

Fristverlängerungsgesuch der Antragsgegnerin (bis 10.10.2022, Bl. 210 GA) lediglich

bis zum 04.10.2022 verlängert und nach ablehnender Reaktion der Antragsgegnerin

unter diesem Datum (Bl. 214 ff. GA) mit am 07.10.2022 bei Gericht eingegangenem

Schriftsatz vom selben Tage (Bl. 2 ff. GA) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Verfügung gestellt. Hierin liegt ersichtlich kein verzögerliches Vorgehen.

Soweit sich die Antragstellerin erst im Verfügungsantrag hinsichtlich des Antrags zu

I.2. auf fehlende Preisdifferenzen zwischen stationärem Handel und Onlinehandel

berufen hat (S. 10 ff. der Antragsschrift, Bl. 11 ff. GA), was das Landgericht ausweislich

der Verfügung vom 07.10.2022 (Bl. 220 GA) zur Anhörung der Gegenseite zwecks

Wahrung des rechtlichen Gehörs veranlasst hat, ist in tatsächlicher Hinsicht zunächst

festzuhalten, dass die Kammer eine Stellungnahmefrist von lediglich fünf Tagen

gesetzt hat. Ferner ist zu berücksichtigen, dass zwar die Antragstellerin mit einer

solchen Vorgehensweise angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts rechnen musste, sie andererseits aber angesichts der

ablehnenden und die Grundlagen der Abmahnung infrage stellenden Reaktion der

Antragsgegnerin keine weiteren außergerichtlichen Rechtsbehelfe hätte ergreifen

können, mit denen sie schneller zum Ziel gekommen wäre. Angesichts des

Umstandes, dass im vorausgegangenen Verfahren 6 U 92/22 zwischen den Parteien

unstreitig geblieben war, dass auf dem T.-Markt kein relevanter

Preisunterschied zwischen Online-Händlern und stationären Händlern besteht, hatte

die Antragstellerin auch keinen Anlass, sich bereits in der Abmahnung hierzu zu

verhalten. Diesen Punkt hat die Antragsgegnerin entsprechend erst in der Erwiderung

auf die Abmahnung ins Feld geführt. Zu einer proaktiven Äußerung zu dieser Frage

war die Antragstellerin bei dieser Sachlage außergerichtlich nicht verpflichtet. Insofern

ist die Anrufung des Gerichts in Kenntnis einer möglichen Stellungnahmegelegenheit

für die Gegenseite im Streitfall nicht als Ausdruck verzögerlicher oder gar nachlässiger

Verfahrensführung zu werten, sondern vielmehr als Hinnahme einer

verfassungsrechtlich erforderlichen Verfahrensgestaltung. Dies entspricht auch dem

allgemeinen Grundsatz, dass in der Sphäre des Gerichts liegende Umstände in aller

Regel nicht dringlichkeitsschädlich sind. Da dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Verfügung die Reaktion der Antragsgegnerin auf die Abmahnung beigefügt war, liegt

auch nicht die Fallgestaltung einer Verheimlichung der Antwort auf die Abmahnung vor

(vgl. hierzu Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023,

§ 12 Rn. 2.16a). Selbst die Verzögerung von fünf Tagen führte angesichts der

Kenntnisnahme erst Ende September 2022, wenn man sie hypothetisch zu dem

Datum der Antragsschrift hinzurechnete, zur gerichtlichen Geltendmachung unter dem

12.10.2022 und damit weit unter der regelmäßig mit einem Monat anzusetzenden

Schwelle der Dringlichkeitsfrist. Dass die Kammer nach Gewährung der vorgenannten

Stellungnahmefrist und weiterer Stellungnahmegelegenheit für die Antragstellerin

schließlich einen Termin auf den 09.11.2022 anberaumt hat, liegt ebenfalls nicht in der

Sphäre der Antragstellerin.

3. Ein Verfügungsanspruch aus den §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr.

UWG steht der Antragstellerin indes allein hinsichtlich der in der Anlage AS 1

1 abgebildeten Werbung für die T. „K.“ zu. Nur insoweit ist

glaubhaft gemacht, dass es sich bei der Werbung mit der von der Antragsgegnerin

verwendeten UVP für die in Rede stehenden T. um irreführende geschäftliche

Handlungen iSd § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 UWG handelt. Eine geschäftliche Handlung ist

danach irreführend, wenn sie u.a. unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung

geeignete Angaben über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils enthält.

a) Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG

aktivlegitimiert, da sie mit der Antragsgegnerin in einem konkreten

Wettbewerbsverhältnis steht, nachdem die Parteien auf denselben Geschäftsfeldern

(Vertrieb von T. und Zubehör) tätig sind.

b) Die Maßstäbe für die Irreführung im Falle der Werbung mit einer UVP hat das

Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben. Danach ist eine

kartellrechtlich zulässige Werbung mit einer UVP u.a. irreführend, wenn nicht

klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche

Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer

ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist, wenn

der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als

Verbraucherpreis in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2003, 446 m.w.N. -

Preisempfehlung für Sondermodelle) oder wenn die unverbindliche Preisempfehlung

keine marktgerechte Orientierungshilfe einer nur ihm darstellt, weil etwa ein Alleinvertriebsberechtigter

gegenüber ausgesprochenen unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers einen niedrigeren Preis

gegenüberstellt (BGH GRUR 2002, 95 f. - Preisempfehlung bei Alleinvertrieb).

Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass eine Werbung mit unverbindlichen

Preisempfehlungen geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen,

trifft grundsätzlich den Anspruchsteller. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze

zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, nach denen der Verletzte die

rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Verletzer

dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre

Bedeutung oder Grundlage nehmen. Für Ansprüche wegen irreführender Werbung mit

bestehenden unverbindlichen Preisempfehlungen von Herstellern gilt nichts anderes

(BGH GRUR 2004, 246, 247 - Mondpreise?; ebenso Senat, Urteil vom 09.09.2022,

U 92/22, GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 40 - Mondpreise).

c) Gemessen an diesen Grundsätzen ist nur hinsichtlich der Anlage AS1 glaubhaft

gemacht, dass die Antragsgegnerin alleinige Anbieterin der T. „BeCo Active

Strong“ war und deshalb die die Unlauterkeit der Werbung aus der Fallgruppe „keine

marktgerechte Orientierungshilfe wegen Alleinvertrieb“ folgt. Im Übrigen fehlt es an

schlüssigem Vortrag der Antragstellerin bzw. entsprechender Glaubhaftmachung. Im

Einzelnen:

aa) Soweit die Antragstellerin in den Raum gestellt hat, dass es möglicherweise gar

keine UVP für die T. „K.“ und „f.a.n. Schlafkomfort Medicare

Top“ gebe, hat die Antragsgegnerin dies durch Vorlage der Stammdatenblätter zu den

T. in der Anlage AG2 (Bl. 253 f. GA) und der Anlage AG6 (Bl. 259 GA)

widerlegt, weil diese die beworbene UVP ausweisen. Im Übrigen ist zu differenzieren:

(1) Nur hinsichtlich der „K.“ (Anlage AS1) ist in der Berufungsinstanz

davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin das einzige Unternehmen ist, das die

T. unter diesem Namen vertreibt. Dies hat die Antragsgegnerin in der

Berufungserwiderung (S. 12 f., Bl. 200 f. eA) unstreitig gestellt. Zwar bezieht sie dies

nicht auf die Vertriebssituation zum Zeitpunkt der angegriffenen Werbung; insoweit ist

sie aber dem Vortrag der Antragstellerin hierzu auch nicht entgegengetreten. Soweit

sie gleichwohl von einer hinreichenden Orientierungshilfe durch die UVP mit der

Begründung ausgeht, dass baugleiche Varianten der T. im Handel erhältlich

seien (S. 7 f. der Antragserwiderung, Bl. 237 f. GA), überzeugt dies nicht. Denn der

durchschnittliche Verbraucher wird, was der Senat, der zu den angesprochenen

Verkehrskreisen gehört, selbst beurteilen kann, sich an der konkreten

Produktbezeichnung ausrichten, die sich unstreitig erheblich unterscheidet („Pro Aktiv

Gloria“ bzw. „Die Belastbare“ gegenüber „Active Strong“). Insofern wird er nicht

annehmen, dass die „K.“ auch unter anderem Namen erhältlich ist

und sich die UVP daher auch auf diese Modelle bezieht. Auch die für die Bewerbung

verwendeten bildlichen Darstellungen unterscheiden sich, wie aus Anlage AS21

(Bl. 310 ff. GA) ersichtlich ist, deutlich, u.a. hinsichtlich der Form der Nähte, der Farbe

des Komfortschaums und des Federkerns (vgl. die Gegenüberstellung auf S. 7 des

Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 281 GA). Insofern kommt es angesichts des

Umstandes, dass Verbraucher sich online oder über gedruckte Prospekte, wo

entsprechende Abbildungen verwendet werden, über die Eigenschaften der T.

informieren werden, auch nicht entscheidend darauf an, ob der Nutzer der T.

diese farblichen Unterschiede überhaupt zu Gesicht bekommt, wenn er sie vor sich

sieht (entgegen S. 8 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin, Bl. 370 GA). Die vom

Hersteller angegebene Baugleichheit drängt sich dem Verbraucher weder auf noch ist

sie für diesen ohne weiteres erkennbar. Auch die Antragsgegnerin bezieht sich

insoweit nur auf einen „Snippet“ („Anreißertext“, Schnipsel) aus den Google-

Suchergebnissen (S. 7 der Antragserwiderung, Bl. 237 GA), der nicht geeignet ist, eine

allgemein vorauszusetzende Kenntnis der angesprochenen Verkehrskreise von der

Baugleichheit zu begründen. Dies wäre aber die Voraussetzung dafür, um

anzunehmen, dass die UVP trotz faktischen Alleinvertriebs der „K.“

gleichwohl für die Verbraucher eine marktgerechte Orientierungshilfe ist. Denn

anerkannt ist, dass die Preisempfehlung für die Ware bestehen muss, die in der

Werbung angeboten wird (vgl. Helm/Sonntag/Burger, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts,

Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019, § 59 Rn. 363 m.w.N.). Eine rein

objektiv bestehende Vergleichbarkeit der Modelle ohne entsprechende Kenntnis

hiervon oder zumindest leichte Erkennbarkeit für die angesprochenen Verkehrskreise

reicht insoweit nicht, um das Irreführungspotenzial eines UVP für eine allein von der

Antragsgegnerin unter diesem Namen vertriebenen T. entfallen zu lassen.

(2) Anders verhält es sich indes hinsichtlich der T. „f.a.n. Schlafkomfort

Medicare Top“ (Anlage AS2). Denn zwar liegen auch hier entsprechende Recherchen

der Antragstellerin vor, wonach die von ihr durchsuchten Online-Shops bzw. Portale

keinen anderweitigen Vertrieb dieser T. erkennen lassen. Ungeachtet der

später zu erörternden Frage, ob diese Recherchen zu einer zutreffenden Abbildung

der Angebotssituation ausreichen, sind diese Darlegungen jedenfalls dadurch

erschüttert, dass der Hersteller mit E-Mail vom 29.09.2022 (Anlage AG5, Bl. 257 GA)

bestätigt hat, dass die T. auch in dessen Werksverkauf erhältlich sei und sowohl

in der Vergangenheit anderweitig angeboten worden sei als auch im Laufe des

Oktober wieder anderweitig angeboten werde. Zwar ergibt sich aus letzteren

Darlegungen, dass es zumindest einen - in seiner Länge unklaren - Zeitraum gab, in

dem die Antragsgegnerin faktisch als alleinige Händlerin neben der Herstellerin die

T. vertrieb. Nachdem die Vorstellung des Verbrauchers in der Regel dahin geht,

der empfohlene Preis stelle einen Verkaufspreis dar, an dem sich die Kalkulation einer

Vielzahl von Händlern ausrichte (OLG Frankfurt WRP 2002, 1310, 1311 -

Preisgegenüberstellung mit unverbindlicher Preisempfehlung), war dies zumindest

zeitweise daher nicht der Fall. Dies erweist sich jedoch in der vorliegenden

Fallgestaltung entgegen der Auffassung der Antragstellerin (S. 2 f. des Schriftsatzes

vom 24.10.2022, Bl. 276 f. GA) im Ergebnis als unschädlich. Denn es ergibt sich aus

der E-Mail, dass die Antragsgegnerin weder rechtlich noch faktisch

Alleinvertriebsberechtigte hinsichtlich dieser T. war und es - aus unbekannten

Gründen - lediglich zwischenzeitlich und vorübergehend an weiteren Händlern fehlte,

die die T. in ihr Sortiment aufgenommen hatten, was sich kurz nach der

beanstandeten Werbung auch wieder geändert hat (Vertrieb durch die Erwin Müller

GmbH, Anlage AG 10, Bl. 271 GA). Hieraus ist - in Zusammenschau mit dem Vertrieb

auch durch den Hersteller selbst – auf eine Fortdauer der ausgesprochenen UVP zu

schließen. Denn ebenso wie anerkannt ist, dass es auch nach Wegfall einer

unverbindlichen Preisempfehlung eine kurze Übergangsfrist von einem Monat geben

kann, innerhalb derer die Bezugnahme auf die UVP noch zulässig sein kann (vgl. BGH

GRUR 2004, 437, 438 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung), kann es vorliegend

nicht zu Lasten der Antragsgegnerin gehen, dass es temporär keine anderen Bezieher

der T. gab, zumal die T. auch im Werksverkauf erhältlich war. Denn auf

die Vertriebssituation auf Seiten des Herstellers hat die Antragsgegnerin keinen

Einfluss und es muss ihr - anders als in der Fallgestaltung, dass andere Händler

durchgehend niedrigere Preise fordern - auch nicht unbedingt zur Kenntnis gelangen.

Es lässt sich auch nicht einwenden, dass es sich bei dem Werksverkauf nicht um einen

anderen Händler, sondern um den Hersteller handelt, weil diese (von der

Antragstellerin favorisierte, Bl. 277 GA) Sichtweise zu formalistisch erscheint. Denn

aus Verbrauchersicht stellt der Werksverkauf ebenfalls eine Möglichkeit dar, das

Produkt zu erwerben und die UVP erlaubt ihm einen Vergleich zwischen diesem und

dem Angebot der Antragsgegnerin. Dies ist unabhängig von der Frage zu sehen, ob

der Hersteller selbst berechtigt wäre, mit einer UVP für ein eigenes Produkt zu werben

(vgl. hierzu OLG Frankfurt GRUR-RS 2022, 17499). Die bloße Vermutung der

Antragstellerin (a.a.O.), wonach es sich bei Artikeln im Werksverkauf „oftmals nur um

B-Ware, die deutlich vergünstigt angeboten wird“ handele bzw. sich aus der E-Mail

nicht die Verfügbarkeit der konkreten Größe ergebe, ändert hieran nichts, weil die E-

Mail sich eindeutig auf die konkrete T. , die Gegenstand der Abmahnung war,

bezieht, wie aus dem ersten Absatz der E-Mail hervorgeht (Anlage AG 10, Bl. 257 GA).

Bei dieser Sachlage konnte die im Grundsatz darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete

Antragstellerin sich nicht auf ein bloßes Bestreiten oder Behauptungen ohne weitere

Glaubhaftmachung beschränken.

Insofern kann offenbleiben, ob eine sekundäre Darlegungslast der Antragsgegnerin in

Bezug auf die Vertriebssituation bestand, denn dieser hätte sie mit Vorlage der Anlage

AG 5 jedenfalls genügt und die Antragstellerin in die Lage versetzt (ggf. nach

Kontaktierung

Glaubhaftmachungsmittel beizubringen. Soweit die Antragstellerin diese Möglichkeit

genutzt hat und unter Bezugnahme auf ein Telefonat ihres der Herstellerin), weiteren

Vortrag zu halten und Verfahrensbevollmächtigten mit dem Werksverkauf behauptet, die T. sei dort

nicht erhältlich (S. 3 des Schriftsatzes vom 04.11.2022, Bl. 355 GA), ist diese

mündliche Aussage einer namentlich und ihrer Position im Unternehmen nach nicht

näher bekannten Person nicht geeignet, die von dem Vertriebsleiter des

T.-herstellers getätigte Aussage in der E-Mail vom 29.09.2022 (Anlage AG 5,

Bl. 257 GA) zu widerlegen. Allenfalls liegt insoweit ein „non liquet“ vor, das der

Antragstellerin aber nicht zum Erfolg verhilft, weil sie diejenige ist, die in der

Glaubhaftmachungslast steht. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die E-Mail-

Adresse sowohl des Absenders als auch der Empfänger in der Anlage AG5 jeweils

geschwärzt ist, was der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin in der

mündlichen Verhandlung mit Datenschutzerwägungen begründet hat. Die sich hieraus

ergebende fehlende persönliche Identifizierbarkeit des Absenders ist unter den

Umständen des Streitfalles insbesondere nicht geeignet, den Aussagegehalt der E-

Mail durchgreifend in Zweifel zu ziehen, weil sich aus den übrigen in der E-Mail

enthaltenen Informationen (insoweit anders als hinsichtlich des oben erwähnten

Telefonanrufs im Werksverkauf) die berufliche Stellung des Absenders und dessen

Zugehörigkeit zur Firma Frankenstolz (anhand von Absender-Domain und Signatur der

E-Mail) ableiten lässt. Die bloß theoretische Möglichkeit, dass die E-Mail, deren

tatsächliches Vorhandensein der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin in

der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal bekräftigt hat, gefälscht oder

inhaltlich unrichtig sein könnte (was zudem die Tatbestände der §§ 263, 27 StGB

berühren würde), reicht demnach nicht aus, um sie als Mittel der Glaubhaftmachung

auszuschließen.

bb) Dass die jeweils in der Werbung Anlage AS 3 und AS 4 angegebene UVP für die

T. „H. F.“ und „I. Smart Mattress“ seit mehr als

einem Jahr nicht mehr ernsthaft verlangt werde (so die Behauptung S. 9 der

Antragsschrift, Bl. 10 GA) bzw. keine UVP vom Hersteller kommuniziert worden sei

(S. 12 der Antragsschrift, Bl. 13 GA), ist nicht glaubhaft gemacht.

(1) Analog zu den Ausführungen oben betreffend den Antrag zu 1) ist auch hier die

letztere Behauptung dadurch widerlegt, dass die Antragsgegnerin mit dem Auszug

eines Testberichts hinsichtlich der „H.“-T. (Anlage AG 8, Bl. 261 GA) das

Bestehen einer UVP in Höhe von 379,00 € bzw. 1.019,00 € hinsichtlich der

„I.“-T. mittels Vorlage der entsprechenden Herstellerliste glaubhaft

gemacht hat (Anlage AG 9, Bl. 262 GA).

(2) Im Übrigen hat die Antragstellerin die Angebotssituation nicht ausreichend

glaubhaft gemacht, soweit sie sich zunächst allein bzw. primär auf die Abfrage von

Online-Suchmaschinen beschränkt hat. Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung

ihrer mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Recherchen.

(a) Der Senat hat in der Sache 6 U 92/22 bereits ausgeführt, dass die reine

Betrachtung von Online-Händlern kein verlässliches Bild der Angebotssituation

ergeben könne: Denn da im Grundsatz Online-Händler Produkte in vielen Fällen

wesentlich günstiger anbieten könnten als der stationäre Handel, weil sie sich u.a. die

Kosten für ein Geschäftslokal ersparten, sei dem durchschnittlichen Verbraucher, zu

denen auch die Mitglieder des Senats zählen, bekannt, dass in vielen Marktsegmenten

Online-Händler ihre Produkte oft nicht in Höhe der UVP anböten. Die Vorlage von

einigen Angeboten von Online-Händlern, die die UVP nicht forderten, sei daher für sich

betrachtet nicht geeignet, glaubhaft zu machen, dass die UVP von den

Empfehlungsempfängern nicht befolgt werde, was aber für einen Rückschluss darauf,

dass es sich bei der UVP um einen sogenannten Mondpreis handele, erforderlich wäre

(Senat GRUR-RR 2022, 501, 503 Rn. 33 - Mondpreise).

(b) An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Der entscheidende Unterschied zu dem

vorgenannten Verfahren liegt im Streitfall in dem Vortrag der Parteien in tatsächlicher

Hinsicht. Anders als in jenem Verfahren, wo im Berufungsverfahren unstreitig

geworden war, dass ein Unterschied in der Preisgestaltung zwischen Online- und

stationärem Handel im speziellen Bereich von T. nicht existiert, weshalb die

Bezugnahme auf die Online-Preise ausreichend zur schlüssigen Darlegung einer

Irreführung war, hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass die

Antragsgegnerin dieser Behauptung der Antragstellerin im Streitfall deutlich

entgegengetreten ist. So ergibt sich aus dem vorgelegten Newsletter des

Handelsverbandes Deutschland (Anlage AG 1, Bl. 250 GA), dass es

Preisunterschiede zwischen stationärem und Online-Handel auch bei Händlern gibt,

die auf beiden Vertriebskanälen tätig sind (Multichannel-Händler). Diese stellen, wie

auch die Antragstellerin nicht in Abrede stellt, ebenso auf dem T.-Markt das

Gros der Händler dar. Zwar bezieht sich diese Aussage nur auf bestimmte Kategorien

von Produkten, namentlich Unterhaltungselektronik, Parfüm und Schuhe. Allerdings

liegt in Bezug auf den Vergleich zwischen reinen Online-Händlern und zumindest

teilweise auch stationären Händlern, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausgeführt hat,

ein Preisvorteil der ersteren Gruppe auch im hier zu betrachtenden Marktsegment

ohne weiteres auf der Hand, weil die Kostenstruktur eine deutlich andere als bei (zumal

zusätzlicher) Unterhaltung eines Filialgeschäftes ist (so auch bei der Antragstellerin,

die lediglich 34 Mitarbeiter beschäftigt, vgl. den Jahresabschluss in Anlage AG 7,

Bl. 260 GA). Die von der Antragstellerin demgegenüber ins Feld geführten

Kostenpositionen (Widerrufskosten, Versandkosten), die allein den Online-Handel

träfen, vermögen dies bereits deswegen nicht zu kompensieren und so einen

„Gleichklang“ zwischen stationärem Handel und Online-Handel zu begründen, weil die

großen T.-Händler bzw. Möbelhäuser nach dem eigenen Vortrag der

Antragstellerin (und gerichtsbekannt) sämtlich „Multichannel-Händler“ sind und mithin

auch online ihre Waren anbieten. Dies wiederum hat zur Folge, dass bei diesen

Händlern die von der Antragstellerin genannten Kosten für das Onlinegeschäft

zusätzlich zu denjenigen anfallen, die sie für den Betrieb eines Filialnetzes aufwenden

müssen. Zwar mag es insofern in Teilen Synergieeffekte geben, z.B. durch Click and

Collect-Modelle bei Abholung in der Filiale, was einen Teil der Versandkosten ersparen

kann, weil die bereits vorhandene Logistik genutzt werden kann. Dies ändert aber

nichts an den Kosten für Aufbau und Unterhaltung einer Online-Präsenz, online zu

schaltender Werbung speziell für den Online-Shop sowie den Kosten bei Widerruf des

Kaufvertrags, die ebenso von den „Multichannel-Händlern“ zu tragen sind. Wie mit den

Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert ist es zudem gerichtsbekannt und

auch allgemeinkundig, dass auch bei Erwerb von T. im stationären Handel

regelmäßig eine großzügige „Zufriedenheitsgarantie“ in Form einer Rückgabemöglichkeit

bei Nichtgefallen angeboten wird, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen dem im

Fernabsatz bestehenden Widerrufsrecht häufig gleichkommen wird.

(c) Danach wäre es an der Antragstellerin gewesen, näher zur Preisgestaltung im

stationären Handel vorzutragen. Richtig ist zwar, wie vorstehend ausgeführt, dass die

rein stationären Unternehmen ohne jegliche Online-Präsenz nicht den Großteil des

Marktes ausmachen werden, wie die Antragstellerin (S. 5 und 17 des Schriftsatzes

vom 24.10.2022, Bl. 279 und 291 GA) vorträgt. Die Antragstellerin verweist auch nicht

zu Unrecht darauf, dass aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Publikation

hervorgeht, dass eine Preisdifferenzierung zwischen den online einerseits und in der

Filiale andererseits verlangten Preisen schädlich für die Reputation eines

Unternehmens sein kann (Anlage AG1, dort S. 2, Bl. 252 GA: „Die Autoren der Studie

sind der Auffassung, dass Konsumenten kurz- und langfristig negativ auf erlebte

Preisdifferenzierung im Handel reagieren. Selbst wenn Konsumenten kurzfristig

bevorteilt werden, befürchten viele, dass sie auf lange Sicht auch benachteiligt werden

können. Daher sollten Hersteller und Händler den Einsatz von differenzierten Preisen

(insbesondere auf individueller Ebene) sehr sorgfältig überprüfen.“). Des Weiteren

erscheint es nachvollziehbar, dass Verbraucher heutzutage preissensibler und

gewandter darin sind, sich im Internet vorab zu informieren, wie die Antragstellerin

ausführt (S. 14 des Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 288 GA). Das schließt es aber

gerade nicht aus, dass auch die „Multichannel-Händler“, etwa um die geschilderten

Zusatzkosten zu kompensieren, auf eine gespaltene Preisgestaltung zurückgreifen

und der Preis vor Ort (auch angesichts der damit einhergehenden Beratungsleistung,

die gerade im T.-Bereich für viele Verbraucher wichtig und ihnen daher „etwas

wert“ sein wird) höher liegt als online. Dass dies (u.a. wegen des bestehenden

Kostendrucks) auch tatsächlich stattfindet, geht aus S. 1 der Anlage AG1 (Bl. 250 GA)

hervor. Denn danach hat, wie oben bereits ausgeführt, die Studie ergeben, dass „Multi-

Channel-Händler ihre Preise zwischen den Kanälen in den untersuchten Kategorien

Consumer Electronics, Parfum und Schuhe differenzieren“. In diese Untersuchung ist

auch der Erwerb hochpreisiger Produkte wie Smartphones eingeflossen, für die in der

Regel - wie allgemein bekannt ist - zumindest im oberen Marktsegment Beträge

deutlich oberhalb des für die „H. F.“ aufgerufenen Preises von

189,00 € und auch der diesbezüglichen UVP von 379,00 € gefordert werden.

Gleichwohl findet insoweit offenkundig eine Preisdifferenzierung statt. Daher hat das

Argument der Antragstellerin, wonach der Verbraucher dem Erwerb einer „mehreren

hundert Euro teuren T. , die er ein Jahrzehnt nutzen wird, offensichtlich mehr

Aufmerksamkeit“ schenke als beim Erwerb günstiger Artikel (S. 14 des Schriftsatzes

vom 24.10.2022, Bl. 288 GA), weshalb sich eine Preisdifferenzierung im

T.-Markt verbiete und nicht stattfände, keine Überzeugungskraft. Denn trotz

des Umstandes, dass Smartphones nicht so lange genutzt zu werden pflegen wie

T., handelt es sich gleichwohl beim Erwerb eines solchen um einen für den

Durchschnittsverbraucher finanziell nicht unbedeutenden Vorgang, dem auch -

angesichts der breiten Verfügbarkeit von Tests etc. - häufig eingehende

(Online-)Recherchen bezüglich der Erfüllung individueller Präferenzen durch das zu

erwerbende Produkt (z.B. Akkulaufzeit oder besondere Fotoqualität) vorausgehen

werden. Der Umstand, dass gleichwohl erhebliche Preisunterschiede online und

stationär in der Studie festgemacht werden konnten, legt es nahe, dass auch im

T.-Markt eine solche Preisdifferenzierung stattfindet.

Der hierzu gehaltene Vortrag der Antragstellerin, mit dem diese das Gegenteil

glaubhaft machen will, erschöpft sich in der Vorlage von Auszügen aus den Online-

Shops, die eine Überprüfung der Filialverfügbarkeit bestimmter Produkte ermöglichen

(S. 13 des Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 287 GA und Anlage AS 19, Bl. 294 ff.

GA). Diese Verfügbarkeitsabfrage besagt jedoch lediglich, dass die T. (etwa

über das bereits erwähnte Click and Collect) online bestellt und sodann vor Ort

abgeholt werden kann. Hieraus folgt indes nichts für die Preisgestaltung, wenn der

Verbraucher sich ohne vorherige Online-Bestellung in die Filiale ergibt und dort eine

T. erwerben will. Die durch den Online-Shop hergestellte Preistransparenz, auf

die die Antragstellerin abhebt, hat, wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht,

keinen derart disziplinierenden Effekt auf die Preisgestaltung, wie man dies auf den

ersten Blick annehmen könnte. Die von der Antragstellerin vorgelegten E-Mails von

Märkten der Antragsgegnerin, ausweislich derer die Online-Preise auch in den Filialen

vor Ort verlangt bzw. unterboten werden (Anlagen AS 10 und AS 13, Bl. 164, 176 GA),

sind insoweit nicht hinreichend aussagekräftig, um eine entsprechende allgemeine

Übung auch nur indiziell zu belegen. Denn die Antworten der Filialen resultieren jeweils

aus Anfragen per E-Mail durch den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin. Es

liegt mehr als nahe, dass die jeweils angefragten Märkte aufgrund des gewählten

Weges per elektronischer Kommunikation von vornherein davon ausgingen, sich an

den online geforderten Preisen orientieren zu müssen, um mit dem Anfragenden „ins

Geschäft zu kommen“. Insofern entspricht es – wie in der mündlichen Verhandlung

erörtert - auch der Erfahrung des Senats, der ebenfalls zu den angesprochenen

Verkehrskreisen gehört, dass Preise in der Filiale etwa im Bereich von Möbelhäusern

von denjenigen im Online-Shop deutlich nach oben abweichen können und beim

Besuch in der Filiale erst nach Konfrontation mit dem niedrigeren Online-Preis

Bereitschaft zur Anpassung des Filialpreises besteht. Angesichts dessen ist - insoweit

anders als in dem Fall 6 U 92/22 (GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 37 f. - Mondpreise) -

die Vorlage des Testergebnisses (Anlage AS 11, dort S. 2, Bl. 168 GA; besser lesbar

in Anlage AG 8, Bl. 261 GA) nicht ausreichend, um davon auszugehen, dass der dort

genannte „Marktpreis“ von 169,00 € für die „H. F.“ ein Indiz dafür

ist, dass die UVP von keinem Händler gefordert wird. Denn die Antragsgegnerin weist

zu Recht darauf hin (S. 12 der Antragserwiderung, Bl. 242 GA), dass zum einen in

einer Sternchenfußnote darauf hingewiesen wird, dass es sich bei dem angegebenen

Marktpreis um eine Momentaufnahme handele und zum anderen aus der Angabe nicht

ersichtlich ist, welche Bezugsquelle (online oder stationär) für die Ermittlung des

„Marktpreises“ herangezogen worden ist.

(d) Soweit die Antragstellerin meint, angesichts ihres Vortrags von Indizien bestehe

ausweislich der Entscheidung des Senats vom 09.09.2022 eine sekundäre

Darlegungslast der Antragsgegnerin, der diese nicht nachgekommen sei (ähnlich

Weidert/Schuber GRUR-Prax 2022, 592), so ist eine solche Aussage der

Senatsentscheidung nicht zu entnehmen.

Insoweit hat der Senat (GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 41) ausgeführt:

Da es sich bei der Tatsache, dass eine UVP nicht ernstgemeint bzw. nicht ernsthaft

„als angemessener Verbraucherpreis kalkuliert worden ist, jedoch um eine negative

Tatsache handelt und es sich bei der Kalkulation um einen internen Vorgang beim

Hersteller handelt, genügt die Ast. ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die

den Schluss auf eine nicht ernsthafte Kalkulation zulassen. Dies ist ihr vorliegend

gelungen. Danach wäre es Sache der Ag. gewesen, näher zur Ernsthaftigkeit

vorzutragen. Es wäre ihr als Marktteilnehmerin auch ohne weiteres möglich und

zuzumuten gewesen, vorzutragen und glaubhaft zu machen, dass und in welchem

Umfang höhere Preise im Markt gefordert wurden und dass es sich bei den von der

Ast. vorgelegten Angeboten womöglich um Ausreißer handelt. Näherer Vortrag und

Glaubhaftmachungsmittel hierzu fehlen.“

Hiernach hat der Senat keine sekundäre Darlegungslast angenommen. Denn die

sekundäre Darlegungslast hat zur Voraussetzung, dass der Anspruchsteller (hier die

Antragstellerin) außerhalb des in Rede stehenden Geschehensablaufs steht und keine

nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner

sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. statt aller Greger in: Zöller, ZPO,

34. Aufl. 2022, § 138 Rn. 8b m.w.N.). Eine solche Fallgestaltung liegt im Falle der

Kalkulation der UVP indes nicht vor, weil auch die Antragsgegnerin nicht Herstellerin

der T. ist und der bloße Umstand, dass sie die T. vom Hersteller

bezieht, ihr noch nicht zwingend Sonderwissen hinsichtlich des Zustandekommens der

UVP vermittelt. Vielmehr ist es auch der Antragstellerin im Grundsatz möglich - etwa

anhand von Indizien wie der Diskrepanz zwischen Händlereinkaufspreis und UVP (vgl.

Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 3.85 f.) - die

behauptete Irreführung näher darzulegen, wie der Senat auch (a.a.O. Rn. 40 a.E.)

klargestellt hat. In der vorzitierten Passage hat der Senat zudem auf fehlende

Glaubhaftmachungsmittel hingewiesen, woran ebenfalls deutlich wird, dass er keine

sekundäre Darlegungslast der dortigen Antragsgegnerin angenommen hat. Denn die

sekundäre Darlegungslast löst, obwohl sie im Fall negativer Tatsachen eingreifen

kann, grundsätzlich keine Pflicht zur Beweisführung bzw. Glaubhaftmachung aus

(Greger, in: Zöller, a.a.O., vor § 284 Rn. 34).

Vielmehr liegt den Ausführungen des Senats die allgemeine prozessuale Regel

zugrunde, wonach sich das Substantiierungserfordernis je nach dem Vortrag des

Gegners richtet: Hat die darlegungsbelastete Partei die von ihr darzulegende Tatsache

substantiiert behauptet, hat die sodann erklärungsbelastete Gegenpartei - soll ihr

Vortrag beachtlich sein - die Behauptung grundsätzlich ebenfalls substantiiert, das

heißt mit näheren positiven Angaben, zu bestreiten (§ 138 Abs. 2 ZPO). Sie muss

erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen sie ausgeht. Der Umfang der

erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der

darlegungsbelasteten Partei (BGH, Urteil vom 26.01.2023, I ZR 15/22 Rn. 18, juris -

KERRYGOLD). Mit einem bloß schlichten Bestreiten darf sie sich regelmäßig nicht

begnügen (vgl. BGH NJW 2015, 475, 476 Rn. 16 m.w.N.). Anderenfalls ist ihr

Bestreiten unsubstantiiert und damit als gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich

anzusehen. Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt indes

voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und

zumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in

ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).

Die Anwendung dieser Grundsätze hat in dem Verfahren 6 U 92/22 angesichts der als

unstreitig zugrunde zulegenden Preisgleichheit zwischen Onlinepreisen und

Filialpreisen dazu geführt, dass der auf Ausdrucke von idealo-Preisverläufen und

weiteren Online-Angeboten gestützte Vortrag der Antragstellerin als hinreichend

substantiiert anzusehen war, wodurch die Antragsgegnerin ihrerseits zu einem

substantiierten Bestreiten verpflichtet war. Ein solches war ihr, wie der Senat (a.a.O.

Rn. 41) hervorgehoben hat, in ihrer Eigenschaft als Marktteilnehmerin (Hervorhebung

durch den Senat) und gerade nicht als jemand, der im Lager des Herstellers stand,

zuzumuten.

Anders liegt es im Streitfall. Denn wie oben ausgeführt ist der Vortrag der

Antragstellerin bezüglich der geforderten Preise nicht ausreichend. Es fehlt an

Darlegungen zu den im stationären Handel (sei es in „Reinform“, sei es „Multichannel“)

geforderten Preisen, nachdem die Antragsgegnerin dem Vortrag zur Vergleichbarkeit

der Preise online und stationär substantiiert entgegengetreten ist und die

Glaubhaftmachungsmittel der Antragstellerin entkräftet hat. Zwar trifft es zu, dass die

Antragsgegnerin hierzu ebenfalls Vortrag hätte halten können, weil ihr diese

Informationen im Grundsatz durch entsprechende Recherchen ebenfalls zugänglich

sind. Entscheidend ist insoweit aber die grundsätzliche Verteilung der Darlegungs- und

Beweislast zu beachten, hinsichtlich derer der Bundesgerichtshof eigens betont hat,

dass Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Irreführung

durch Vergleiche mit einer UVP nicht in Betracht kommen, da der dortige

Anspruchsteller (ein Wettbewerbsverein) die Marktverhältnisse ebenso ermitteln

könne wie der dortige Anspruchsgegner. Ein Ungleichgewicht in den Möglichkeiten

des Sachvortrags bestehe bei der Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen

(anders als beim Vergleich mit Eigenpreisen) jedenfalls insoweit nicht, als es um

Feststellungen zu den Marktverhältnissen gehe (BGH GRUR 2004, 246, 247 -

Mondpreise?). Dies legt auch der Senat seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.

Aus diesem Grund kann die Antragstellerin auch nicht mit dem Argument

durchdringen, dass zwischen dem Einkaufspreis und der UVP bei beiden angebotenen

T. ein Spielraum von mehr als 100 % liege (S. 20 f. der Berufungsbegründung,

Bl. 82 f. eA). Denn auch insoweit krankt der Vergleich daran, dass die Antragstellerin

sich allein auf die online angebotenen Preise stützt und nicht die tatsächlich in den

Filialen der „Multichannel-Händler“ sowie der rein stationären Händler verlangten

[Abbildung] Preise in die Betrachtung einbezieht. Dass die Antragsgegnerin selbst ausweislich der

in Anlage AS31 enthaltenen Screenshots niedrigere Preise als die UVP verlangt hat,

ist insoweit nicht ausreichend.

Auch der Vortrag in der Berufungsbegründung (dort S. 14 ff., Bl. 76 ff. eA sowie Anlage

AS30, Bl. 105 ff. eA), wonach die Antragstellerin nunmehr – veranlasst durch die

Ausführungen im angefochtenen Urteil – eine „exemplarische Recherche in

bestimmten Städten verschiedener Größe im Bundesgebiet, namentlich in C., Y.

und O.“ durchgeführt hat, verfängt nicht. Es kann offenbleiben, ob dieser Vortrag

im Berufungsverfahren – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des einstweiligen

Verfügungsverfahrens – nach §§ 529, 531 ZPO zu berücksichtigen ist. Denn auch bei

seiner Zulassung ist er nicht geeignet, die Unlauterkeit der angegriffenen Werbung zu

belegen, nachdem die Antragstellerin allein fernmündlich Preise und Verfügbarkeiten

bei rein stationären Händlern abgefragt hat, ohne die von den „Multichannel-Händlern“

bei Erwerb von T. vor Ort verlangten Preise zu recherchieren. Gerade diese

Händler (neben der Antragsgegnerin auch die großen Möbelhäuser) sind diejenigen,

die für einen Vertrieb der in Rede stehenden T. am ehesten in Betracht

kommen und nicht die von der Antragstellerin anhand des Telefonbuchs primär

ermittelten T.-Fachgeschäfte (mit Ausnahme der T. Q. AG, handelnd

unter T. Factory Outlet), die durchgängig – soweit sie noch existierten – der

Antragstellerin die Auskunft erteilt haben, die streitgegenständlichen T.

überhaupt nicht zu vertreiben. Es kann vor diesem Hintergrund auf sich beruhen, ob

die Telefonate mit den jeweiligen Händlern mit einer anwaltlichen Versicherung

glaubhaft gemacht werden, die den vom Bundesgerichtshof gestellten Anforderungen

genügt (vgl. hierzu Greger, in: Zöller, a.a.O., § 294 Rn. 5).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dieses Urteil ist gemäß § 542

Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.