OLG Hamm, Urteil vom 11.12.2019 – 20 U 110/19

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer seit 1993 bestehenden Berufsunfä-

higkeitszusatzversicherung in Anspruch. Der Vertrag, dem die „Besonderen

Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung“ (Anl. K1, Anla-

genband, im Folgenden: BB-BUZ) zugrunde liegen, sah zuletzt die Zahlung

einer Rente von 1.903,50 € pro Vierteljahr vor, die monatliche Prämie betrug

54,91 €.

Die Klägerin war ab dem Jahr 2001 als selbstständige Schauwerbegestalterin

tätig, ab November 2008 dann zusätzlich als angestellte Merchandiserin sowie

nebenbei als Bürokraft. Die genaue Ausgestaltung dieser beruflichen Tätigkei-

ten ist zwischen den Parteien streitig. Im Dezember 2009 wurde die Tochter

der Klägerin geboren, woran sich ein Erziehungsurlaub der Klägerin an-

schloss. Während dieses Erziehungsurlaubs musste die Klägerin wegen einer

von ihr als Schlaganfall bezeichneten cerebralen Ischämie behandelt werden.

Nach dem Ende des Erziehungsurlaubs versuchte sie, in ihrem Beruf als Mer-

chandiserin weiter zu arbeiten, beendete diesen aber Anfang 2012.

Am 00.06.2013 stürzte die Klägerin beim Inline-Skaten auf das rechte Hand-

gelenk und erlitt einen Speichenbruch.

Die Klägerin hat Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung seit Feb-

ruar 2012, hilfsweise seit Juni 2013 begehrt. Sie hat behauptet, sie habe ihre

beruflichen Tätigkeiten schon seit Februar 2012 nicht mehr ausüben können.

Grund sei eine depressive Verarbeitungsstörung nach dem „Schlaganfall“, die

mit Herzrasen, Kopfschmerzen, Luftnot, Schwindel und anderem einhergehe.

Ferner leide sie an einer Niereninsuffizienz, die zu Übelkeit, Bluthochdruck,

Müdigkeit und anderem führe. Spätestens seit dem Sturz im Juni 2013 sei sie

wegen der noch dazu tretenden motorischen Einschränkungen endgültig nicht

mehr in der Lage, ihren Beruf auszuüben.

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung dreier Sachverständigengut-

achten (neurologisch, nephrologisch und orthopädisch) sowie mündlicher An-

hörung aller Sachverständiger abgewiesen. Zur Begründung hat es ausge-

führt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen sei, dass

die Klägerin in Folge krankheitsbedingter Beeinträchtigungen nicht mehr zu

mindestens 50 % in der Lage sei, ihren Beruf auszuüben. Der orthopädische

Sachverständige habe überzeugend festgestellt, dass der Klägerin die Erbrin-

gung ihrer Arbeitstätigkeit noch für 6 Stunden täglich zumutbar sei. Auch der

nephrologische Sachverständige habe festgestellt, dass die Klägerin noch zu

mindestens 70 % in der Lage sei, ihren Beruf auszuüben. Der neurologische

Sachverständige habe zwar eine Neurasthenie festgestellt, die aber die beruf-

liche Tätigkeit der Klägerin nicht beeinträchtige. Auch in einer Gesamtschau

ergebe sich daraus keine Berufsunfähigkeit.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der An-

träge, des Tenors und der Begründung des Urteils wird auf dieses Bezug ge-

nommen (Bl. 714 ff. der elektronischen Gerichtsakte erster Instanz, im Folgen-

den: eGA-I).

Gegen die Klageabweisung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Die

erstinstanzliche Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Klägerin nicht mehr

in der Lage sei, für ihren Beruf prägende Tätigkeiten auszuüben. Nach dem

orthopädischen Sachverständigengutachten stehe fest, dass der Klägerin

auch eine zeitweilige Belastung von mehr als 5 Kilogramm nicht zumutbar sei.

Jedenfalls in einer Zusammenschau mit dem internistischen (nephrologi-

schen) Gutachten ergebe sich ihre Berufsunfähigkeit.

Ursprünglich hat die Klägerin beantragt, die Beklagte in Abänderung des land-

gerichtlichen Urteils zur Zahlung von 69.516,64 € nebst Zinsen – hilfsweise

57.221,03 € – und zur weiteren Zahlung von vierteljährlich 1.903,50 € ab dem

01.07.2019 zu zahlen sowie festzustellen, dass die Beklagte zur Freistellung

der Klägerin von der Beitragszahlungspflicht verpflichtet ist (Bl. 15 der elektro-

nischen Gerichtsakte zweiter Instanz, im Folgenden: eGA-II). Mit dem Hilfsan-

trag hat sie eine Rente ab Juli 2013 mit der Begründung geltend gemacht,

dass Berufsunfähigkeit jedenfalls seit ihrem Sturz im Juni 2013 eingetreten sei.

Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin die Klage geändert und teilweise zu-

rückgenommen. Sie macht mit dem Antrag zu 1) noch die Zahlung der viertel-

jährlichen Rente von 1.903,50 € von Februar 2012 bis einschließlich des vier-

ten Quartals 2019, Rückzahlung geleisteter Prämien für die Zeit von Februar

2012 bis einschließlich November 2019 sowie einschließlich Zahlung vorge-

richtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € geltend.

Sie beantragt nunmehr, in Abänderung des landgerichtlichen Urteils

1.) die Beklagte zu verurteilen, an sie 66.704,09 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem

21.05.2015 zu zahlen,

2.) die Beklagte zu verurteilen, an sie beginnend mit dem 01.01.2020

aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zur Lebensversicherung

Nr. #-######-01 Leistungen in Höhe von vierteljährlich 1.903,50 €

längstens bis zum Vertragsende am 01.07.2034, zahlbar vierteljährlich

im Voraus am ersten Werktag eines jeden Kalendervierteljahres zu

zahlen,

3.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von der

Beitragszahlungspflicht für die Lebensversicherung und für die

Berufsunfähigkeitsversicherung ab dem 01.12.2019 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens und bestreitet weiterhin den Eintritt bedingungs-

gemäßer Berufsunfähigkeit bei der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in zweiter In-

stanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Ver-

handlungsprotokoll vom 20.11.2019 (Bl. 139 ff. der elektronischen Gerichts-

akte 2. Instanz, im Folgenden: eGA-II) Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen L, N und S. Wegen des Ergebnisses der Beweis-

aufnahme wird verwiesen auf den Berichterstattervermerk zum Termin vom

20.11.2019 (eGA-II 143 ff.).

Die Berufung ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Klägerin steht aus dem zwischen den Parteien bestehenden Versiche-

rungsvertrag in Verbindung mit § 1 Abs. 1 BB-BUZ weder ein Anspruch auf

Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente noch auf Rückzahlung geleisteter Bei-

tragszahlung und Feststellung der Verpflichtung zur künftigen Beitragsbefrei-

ung zu, und zwar weder aufgrund der behaupteten Berufsunfähigkeit seit Feb-

ruar 2012 noch wegen einer nach dem Hilfsvorbringen angeblichen Berufsun-

fähigkeit seit Juli 2013.

Denn nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung

des Gerichts fest, dass die Klägerin ab dem 01.02.2012 oder auch nur ab dem

01.07.2013 nach Maßgabe von § 1 Abs. 1 BB-BUZ zu einem Grad von min-

destens 50 % berufsunfähig ist.

Die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ist in § 2 BB-BUZ geregelt. Dieser

lautet:

„(1) Vollständige Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit,

Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich

dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die auf-

grund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen

Lebensstellung entspricht.

(2) Teilweise Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn die in Absatz 1 genannten Voraussetzun-

gen nur in einem bestimmten Grad voraussichtlich dauernd erfüllt sind.

(3) Ist der Versicherte sechs Monate ununterbrochen infolge Krankheit, Körperverlet-

zung oder Kräfteverfalls, die ärztliche nachzuweisen sind, vollständig oder teilweise au-ßerstande gewesen, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund

seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebens-

stellung entspricht., so gilt die Fortdauer dieses Zustands als vollständige oder teilweise

Berufsunfähigkeit.

Nach Maßgabe dieser Regelung steht weder zum Stichtag 01.02.2012, auf

den sich das Hauptvorbringen der Klägerin bezieht, noch zum Stichtag

01.07.2013, den die Klägerin hilfsweise geltend macht, eine vollständige oder

jedenfalls mindestens 50%-ige Berufsunfähigkeit fest.

Maßgeblicher Beruf ist derjenige, wie er zuletzt konkret in gesunden Tag

ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 14.12.2016 – IV ZR 527/15, VersR

2017, 216, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 24.04.2010 – IV ZR 119/09, VersR

2010, 619, juris Rn. 11). Es ist Sache des Versicherungsnehmers, eine ganz

konkrete Arbeitsbeschreibung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen,

mit der die anfallenden Tätigkeiten ihrer Art, ihrem Umfang und ihrer Häufigkeit

nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden (BGH, Urteil vom

22.09.2004 – IV ZR 200/03, VersR 2005, 676, juris Rn. 10).

Vorliegend ist nach dem Vorbringen der Klägerin als maßgeblicher Beruf das

Nebeneinander der Tätigkeit der Klägerin als Schauwerbegestalterin, als

Merchandiserin und als Bürokraft, wie er vor Eintritt in die Elternzeit ausgeübt

wurde, zugrunde zu legen. Die zwischenzeitliche Elternzeit der Klägerin selbst

bleibt für die Beurteilung der Berufsunfähigkeit außer Betracht (vgl.

Prölss/Martin-Lücke, VVG, 30. Aufl. 2018, § 172 Rn. 55; OLG Saarbrücken,

Urteil vom 28.05.2014 – 5 U 355/12, VersR 2015, 226, juris Rn. 37). Auch die

Aufgabe der Tätigkeit als Merchandiserin Anfang 2012 ändert nichts daran,

dass nach dem Vorbringen der Klägerin auf diese Tätigkeit weiterhin

abzustellen ist. Denn die Aufgabe geschah nach der Behauptung der Klägerin

aufgrund gesundheitlicher Probleme der Klägerin und mithin leidensbedingt.

Bei einem solchen leidensbedingten Berufswechsel bleibt der davor zuletzt in

gesunden Tagen ausgeübte Beruf der maßgebliche Anknüpfungspunkt (BGH,

Urteil vom 14.12.2016 – IV ZR 527/15, VersR 2017, 216, juris Rn. 24 ff.;

Prölss/Martin-Lücke, a.a.O., § 172 Rn. 53).

Nach dem Vorbringen der Klägerin bildete die Tätigkeit als Merchandiserin

zeitlich angesichts der dort zu leistenden 40-Stunden-Woche den Schwer-

punkt ihrer Berufsausübung, während sie seinerzeit etwa 15 Stunden wö-

chentlich als Bürokraft tätig war und die selbstständige Tätigkeit als Schauwer-

begestalterin nur noch eine untergeordnete Rolle einnahm, bei der die Kläge-

rin für etwa zwei Stunden wöchentlich noch alte Bestandskunden betreute.

Wegen der Einzelheiten des von der Klägerin geschilderten Berufsbildes wird

verwiesen auf die Klageschrift vom 06.05.2015 (dort S. 3 ff., eGA-I 6 ff.), auf

den Schriftsatz vom 06.07.2015 (eGA-I 137 ff.), auf den Schriftsatz vom

27.10.2016 (eGA-I 337 ff.), auf die mündliche Anhörung der Klägerin vor dem

Landgericht im Termin am 25.01.2016 (eGA-I 193 ff.) sowie auf das Vorbringen

in der Berufungsbegründung vom 31.05.2019 (eGA-II 14 ff.).

Selbst wenn zugunsten der Klägerin dieses Vorbringen sowie ihre Schilderung

zur näheren Ausgestaltung der jeweiligen Tätigkeiten insgesamt als richtig un-

terstellt wird, hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis einer bedingungs-

gemäßen Berufsunfähigkeit zu einem Grad von mindestens 50 % infolge

Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls nicht geführt. Einer Beweisauf-

nahme durch den Senat zur Ausgestaltung der einzelnen Tätigkeiten bedurfte

es daher nicht.

Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob die Beeinträchtigung der be-

ruflichen Leistungsfähigkeit die Grenze von 50 % erreicht oder überschritten

hat, ist ein Vergleich zwischen dem gesundheitlichen Zustand im Zeitpunkt des

behaupteten Eintritts der Berufsunfähigkeit mit demjenigen Zustand, der be-

stand, als der konkrete Beruf zuletzt in gesunden Tagen ausgeübt wurde

(BGH, Urteil vom 22.09.1993 – IV ZR 203/92, VersR 1993, 1470, juris Rn. 21).

Nach dem Ergebnis der orthopädischen Begutachtung leidet die Klägerin an

einem HWS-Syndrom, einer degenerativen Veränderung der Lendenwirbel-

säule sowie spätestens nach dem Sturz im Juni 2013 an Bewegungsein-

schränkungen, die aufgrund eines Impingement-Syndroms die rechte Schulter

sowie aufgrund des erlittenen Speichenbruchs das rechte Handgelenk betref-

fen. Der Sachverständige L hat dies für den Senat näher dahinge-

hend erläutert, dass die Klägerin grundsätzlich über ein funktionierendes

Schulter- und Handgelenk verfüge und aus den bei ihr vorhandenen Be-

schwerden lediglich quantitative Beeinträchtigungen ihrer körperlichen Leis-

tungsfähigkeit resultierten. Diese seien hier aber so ausgestaltet, dass der Klä-

gerin die von ihr geschilderten Tätigkeiten weitgehend noch möglich sind.

So hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Klägerin gelegentlich durch-

aus auch größere Gewichte heben und auch für eine kurze Strecke bewegen

könne. Soweit in dem in erster Instanz eingeholten schriftlichen Gutachten

noch die Rede davon war, dass der Klägerin „auch zeitweilige Belastungen

von mehr als 5 kg […] nicht zuzumuten [seien]“, hat der Sachverständige dies

schon bei seiner Anhörung durch das Landgericht und noch einmal vor dem

Senat nachvollziehbar dahingehend erläutert, dass er zum Ausdruck habe

bringen wollen, dass er es für unzumutbar halte, wenn die Klägerin über den

gesamten Tagesablauf derartige Gewichte heben und bewegen müsse. Dass

die Klägerin den ganzen Tag über Lasten von mehr als fünf und bis zu 25

Kilogramm hätte bewegen müssen, entspricht aber nach ihrer eigenen Schil-

derung ohnehin weder ihrem beruflichen Alltag bei ihrer Tätigkeit als Merchan-

diserin noch als selbstständige Schauwerbegestalterin. Auch auf eindringliche

Befragung durch den Senat und auf den – insoweit nicht protokollierten – Hin-

weis hin, dass ohne genauere Angaben hierzu eine Berufsunfähigkeit durch

den Senat womöglich nicht festgestellt werden könne und daher ein Verlust

des Rechtsstreits drohe, vermochte die Klägerin nicht näher zu konkretisieren,

in welcher Häufigkeit sie tatsächlich Kartons mit einem Gewicht von deutlich

über fünf Kilogramm anheben musste. Damit steht nicht zur Überzeugung des

Senats fest, dass sie dies derart oft tun musste, dass es ihr aufgrund ihrer

orthopädischen Beeinträchtigungen teilweise unmöglich gewesen wäre.

Ebenso überzeugend sind für den Senat die Ausführungen des Sachverstän-

digen dazu, dass die Klägerin ihre rechte Hand durchaus zum Festhalten an

einer Leiter benutzen könne. Deshalb sei der Klägerin das Besteigen einer

Leiter zuzumuten, und sie könne dort auch zeitweise Überkopf-Arbeiten aus-

führen, etwa um dort Waren aus dem Regal zu holen. Zwar hatte der Sachver-

ständige in seinem schriftlichen Gutachten noch pauschal ausgeführt, dass

der Klägerin „ein Einsatz unter Verwendung von Gerüsten und Leitern […]

nicht mehr zumutbar [sei]“. Wiederum hat er dies aber schon vor dem Land-

gericht und auch bei der Anhörung vor dem Senat dahingehend erläutert, dass

er nur habe zum Ausdruck bringen wollen, dass der Einsatz von Leitern nicht

ständiger Bestandteil des Berufsalltages sein dürfe. Das gelegentliche Bestei-

gen einer Leiter sei der Klägerin dagegen möglich. Nach dem von der Klägerin

geschilderten Berufsbild war das Besteigen einer Leiter aber auch bei ihrer

Tätigkeit als Merchandiserin nur gelegentlich erforderlich, wenn Waren aus

dem Lager geholt werden mussten und wenn diese sich auch noch in einer

Höhe befanden, die für die Klägerin so nicht erreichbar war. Nach dem eigenen

Vorbringen der Klägerin schlossen sich dann längere Phasen an, in denen die

Waren gänzlich ohne Zuhilfenahme einer Leiter transportiert und ausgeladen

werden mussten. Auch bei ihrer Tätigkeit als selbstständige Schauwerbege-

stalterin war der Einsatz von Leitern nur gelegentlich erforderlich.

Der Senat sieht keinen Anlass, an der weiteren Feststellung des Sachverstän-

digen zu zweifeln, wonach die Klägerin aus orthopädischer Sicht nicht gehin-

dert war, die Pakete mittels eines Hubwagens auch über eine Strecke von

durchschnittlich 100 Metern zu bewegen.

Insgesamt ist der Senat ist von der Richtigkeit der Einschätzung des Sachver-

ständigen überzeugt, dass die Klägerin die nach ihrem eigenen Vortrag zu er-

bringenden Tätigkeiten des Abholens von Waren aus dem Lager, des Trans-

ports dieser Waren in die Verkaufsräume und das dortige Entpacken und Prä-

sentieren der Ware aus orthopädischer Sicht leisten konnte. Dabei hat der Se-

nat durchaus berücksichtigt, dass nach Einschätzung des Sachverständigen

aus den orthopädischen Beschwerden der Klägerin durchaus eine „quantita-

tive“ Beeinträchtigung resultierte. Die Klägerin hat aber auch auf Befragung

durch den Senat hin nicht geschildert, dass sie einzelne Tätigkeiten – etwa

Überkopf-Arbeiten oder, wie bereits ausgeführt, das Heben schwerer Lasten –

in einer Häufigkeit ausführen musste, bei der sich diese „quantitative“ Beein-

trächtigung in ihrem Arbeitsalltag als Merchandiserin konkret ausgewirkt hät-

ten. Dies gilt auch für die von der Klägerin geschilderte Entsorgung der Kar-

tons, die nach ihrem Vortrag eine Wandstärke von ca. 0,5 cm hatten. Hierzu

hat der Sachverständige zwar überzeugend ausgeführt, dass das Zerreißen

solcher Kartons eine erhebliche Kraftanstrengung bedeute und dass die Klä-

gerin dies aufgrund des im Juni 2013 erlittenen Speichenbruchs mit der rech-

ten Hand nicht über einen längeren Zeitraum hinweg ausführen könne. Dass

eben dies – also das kontinuierliche Zerreißen der Kartons über einen länge-

ren Zeitraum hinweg – Bestand ihrer Tätigkeit als Merchandiserin war, ergibt

sich aber aus dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht. Vielmehr hat sie selbst

vorgetragen, dass zwischen den einzelnen Märkten stets Phasen lagen, in de-

nen ihre rechte Hand – etwa bei den Autofahrten – Erholungspausen hatte. Es

ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Abläufe in den jeweiligen Märk-

ten nicht so gestalten konnte, dass sie zwischen dem Zerreißen einzelner Kar-

tons Pausen einschaltete oder andere Tätigkeiten erbrachte, welche die rechte

Hand nicht oder nur in anderer Weise belasteten.

Für den Senat ist nach alledem aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme

insgesamt nicht feststellbar, dass sich die orthopädischen Beschwerden der

Klägerin bei ihrer Tätigkeit als Merchandiserin in einer Weise auswirkten, dass

ihre Fähigkeit zur Erbringung dieser Arbeiten mehr als nur geringfügig beein-

trächtigt gewesen wäre.

Für die daneben maßgeblichen Tätigkeiten als Bürokraft und als Schauwerbe-

gestalterin ergab sich aus den orthopädischen Beschwerden ohnehin dem

Sachverständigen zufolge keine nennenswerte Beeinträchtigung. Der Senat

sieht keinen Anlass, hieran zu zweifeln, zumal auch die Klägerin sich dagegen

nicht gewandt hat.

Hinsichtlich der Beeinträchtigungen in neurologischer Hinsicht hat der Sach-

verständige N für den Senat überzeugend ausgeführt, dass die Klä-

gerin im Jahre 2011 wegen einer akuten cerebralen Ischämie behandelt wor-

den sei, welche die Klägerin selbst aber als „Schlaganfall“ bezeichne. Dies

deckt sich mit den von der Klägerin überreichten Arztberichten, in denen wie-

derholt von der Diagnose „akute cerebrale Ischämie“ (Anl. K11, eGA-Anlagen-

band 53) und „cerebraler Ischämie“ (Anl. K15, eGA-Anlagenband 71) die Rede

ist, während der Begriff „Schlaganfall“ oder „Apoplex“ sich in der Rubrik

„Anamnese“ findet (Anl. K12, eGA-Anlagenband 57; Anl. K15, eGA-Anlagen-

band 71). Ebenso überzeugend und von der Klägerin auch nicht angegriffen

ist die Feststellung des Sachverständigen, dass sich die Auswirkungen dieser

cerebralen Ischämie zeitnah und vollständig zurückgebildet haben. Unter die-

sem Gesichtspunkt ergeben sich daher keine für die Berufsausübung der Klä-

gerin relevanten gesundheitlichen Einschränkungen. Der nicht nachgelassene

Schriftsatz der Klägerin vom 06.12.2019 gibt keine Veranlassung, die mündli-

che Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1, 2 ZPO wiederzueröffnen. Ohnehin ist

für die hier entscheidende Feststellung, dass sich alle Auswirkungen zeitnah

und vollständig zurückgebildet haben, nicht entscheidend, ob die Erkrankung

der Klägerin im medizinischen Sinne als Schlaganfall oder als cerebrale Ischä-

mie zu bezeichnen ist.

Im weiteren Verlauf hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich aus den

von der Klägerin geschilderten Symptomen die Diagnose einer Neurasthenie

ableiten lasse, und dass die Klägerin durch die damit einhergehende Müdig-

keit, Schwäche, durch Schwindel und Verspannungen sowie schließlich durch

Ängste und depressive Zustände in ihrer Berufsausübung beeinträchtigt ge-

wesen sein könne. Er hat aber für den Senat überzeugend weiter erläutert,

dass gerade eine strukturierte, schematische Tätigkeit wie die als Merchandi-

serin von einer an Neurasthenie leidenden Arbeitnehmerin noch ausgeübt wer-

den könne, und dass es bei einer solchen aus neurologischer Sicht „praktisch

kaum Einschränkungen“ gebe. Auch dabei sei es zwar denkbar, dass es der

Klägerin irgendwann „zu viel werde“, wenn sie ununterbrochenen für fünf oder

sechs Stunden so tätig werden müsse. Eindeutig feststellbar sei eine solche

zeitliche Grenze aber nicht, zumal die Tätigkeiten der Klägerin in den jeweili-

gen Märkten nach ihrer Schilderung immer wieder von Autofahrten unterbro-

chen wurden.

Auch eine tägliche zweistündige konzentrierte Bürotätigkeit sowie ihre kurz-

fristigen Tätigkeiten als Schauwerbegestalterin könne die Klägerin dem Sach-

verständigen zufolge ohne Weiteres leisten. Durch die Neurasthenie sei die

Klägerin hinsichtlich dieser Tätigkeiten nur insoweit beeinträchtigt, als es für

sie schwierig sein könne, die Bürotätigkeit etwa nach einem langen Arbeitstag

noch ab 20 Uhr erbringen zu müssen. Unter diesen Voraussetzungen könne

die Erschöpfung und Schwäche doch ein solches Maß erreichen, dass es für

eine weitere Fortsetzung der Tätigkeit dann „eng werde“. Die Klägerin selbst

hat ihre Tätigkeit aber dahingehend geschildert, dass ein wesentlicher Teil der

Bürotätigkeit vormittags erbracht wurde, bevor sie sodann ihre Tätigkeit als

Merchandiserin aufnahm. Soweit sie angegeben hat, teils auch nach 19 Uhr

noch als Bürokraft gearbeitet und auch administrative Tätigkeiten erbrachte,

die mit ihrem Beruf als Merchandiserin verbunden waren, hatte dies schon

nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht einen solchen zeitlichen Um-

fang, dass es – auch unter Berücksichtigung der übrigen Beeinträchtigungen

der Klägerin bei den von ihr ausgeübten Tätigkeiten –bezogen auf das Ge-

samtbild ihres Berufs auch nur annähernd einen Anteil von 50 % erreicht hätte.

Auch auf internistischem Gebiet bestehen keine Krankheiten, welche zu einer

Berufsunfähigkeit der Klägerin führen.

(a)

Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S

steht für den Senat fest, dass die von der Klägerin behaupteten Folge-

erscheinungen einer Niereninsuffizienz bei ihr tatsächlich nicht vorliegen.

Denn der Sachverständige hat sich klar dahingehend positioniert, dass die

Entgiftungsleistung der Nieren bei der Klägerin nicht beeinträchtigt sei. Bislang

äußere sich die Erkrankung der Klägerin hinsichtlich der Nieren nur in der

Weise, dass diese vergrößert seien und zudem eine Vielzahl von Zysten auf-

wiesen.

(b)

Auch unter dem Aspekt einer möglichen Zystenruptur ist der Klägerin eine

Fortsetzung der zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Tätigkeit nicht unzu-

mutbar.

Eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit kann auch anzunehmen sein,

wenn der Versicherungsnehmer an Gesundheitsbeeinträchtigungen leidet, die

eine Fortsetzung der Berufstätigkeit als unzumutbar erscheinen lassen. Dies

kann nicht nur dann der Fall sein, wenn sich die fortgesetzte Berufstätigkeit

des Versicherungsnehmers angesichts einer drohenden Verschlechterung sei-

nes Gesundheitszustandes als Raubbau an seiner Gesundheit erweist. Viel-

mehr kommt es auch dann in Betracht, wenn andere mit der Gesundheitsbe-

einträchtigung in Zusammenhang stehende oder zusammenwirkende Um-

stände in der Gesamtschau ergeben, dass dem Versicherungsnehmer die

Fortsetzung seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit nicht mehr zugemutet werden

kann (BGH, Beschluss vom 11.07.2012 – IV ZR 5/11, VersR 2012, 1547, juris

Rn. 3). Eine solche Unzumutbarkeit kann auch dann anzunehmen sein, wenn

der Versicherungsnehmer seine berufliche Tätigkeit zwar vordergründig durch-

aus fortsetzen kann, ihm aber dadurch ernsthafte weitere Gesundheitsgefah-

ren drohen (BGH, a.a.O.).

Die Beweislast für diejenigen Umstände, aus denen sich eine solche Unzu-

mutbarkeit ergeben soll, trägt der Versicherungsnehmer (BGH, a.a.O., juris

Rn. 4).

Diesen Beweis hat die Klägerin hier nicht geführt.

Der Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass theoretisch die Gefahr einer

Zystenruptur steige, wenn schwere Lasten getragen werden. Er hat aber

gleichzeitig deutlich gemacht, dass das Risiko einer solchen Ruptur erstens

die Klägerin ohnehin in ihrem Alltag ständig begleite und dass zweitens die

diese Gefahr beim Tragen von Lasten, wie es die Berufsausübung der Klägerin

nach ihrer Schilderung erfordert, nicht signifikant erhöht sei. Bei der anzustel-

lenden Gesamtabwägung, ob die Berufsausübung dem Versicherungsnehmer

unzumutbar ist, ist es von erheblicher Bedeutung, mit welchem Grad der Wahr-

scheinlichkeit weitere Gesundheitsbeeinträchtigungen zu befürchten sind

(BGH, Beschluss vom 11.07.2012 – IV ZR 5/11, VersR 2012, 1547, juris Rn.

8). Da hier überhaupt nicht feststellbar ist, dass die Wahrscheinlichkeit einer

Zystenruptur durch die Berufsausübung gegenüber den normalen Alltagsbe-

lastungen signifikant erhöht wird, steht nicht fest, dass die weitere Berufsaus-

übung der Klägerin unter diesem Gesichtspunkt unzumutbar wäre.

Darauf, ob es sich bei einer Zystenruptur um eine „ernsthafte“ Gesundheits-

gefahr in dem vorstehenden Sinne handelt, obwohl aus ihr dem Sachverstän-

digen zufolge keine dauerhaften Beeinträchtigungen resultieren, sondern die

Folgen der dann stattfindenden Einblutung innerhalb kurzer Zeit von alleine

verschwinden, kommt es angesichts des Vorstehenden nicht an.

(c)

Schließlich ergibt sich auch unter dem Gesichtspunkt möglicher Schmerzen in

der Nierengegend keine Unzumutbarkeit im soeben beschriebenen Sinne.

Zwar hat der Sachverständige dazu ausgeführt, dass zwar grundsätzlich bei

vergrößerten Nieren die Gefahr von Schmerzen bestehe, wenn häufiger

schwere Lasten getragen werden, weil es dann zu einer Lageveränderung der

Organe kommen könne. Wiederum hat die wie dargelegt insoweit beweisbe-

lastete Klägerin aber – auch auf ausdrückliches Befragen durch den Senat –

keine weitergehenden Angaben dazu machen können, in welcher konkreten

Häufigkeit sie jeweils welche Gewichte heben musste. Angesichts steht für den

Senat – in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen, der die weitere Aus-

übung ihres Berufs durch die Klägerin ebenfalls als zumutbar eingeschätzt hat

– nicht jenseits vernünftiger Zweifel fest, dass die Klägerin in einer solchen

Häufigkeit schwerere Lasten tragen musste, dass das Risiko für Schmerzen

signifikant gesteigert war.

Darauf, dass die von der Klägerin geschilderte Schmerzsymptomatik mit deut-

lichen Schmerzen schon beim leichten Betasten der Nierengegend ohnehin

dem Sachverständigen zufolge mit ihrem organischen Befund nicht vereinbar

ist, kommt es angesichts dessen nicht an.

Anhaltspunkte, die gegen die Richtigkeit der Feststellungen der Sachverstän-

digen sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Senat schließt sich den

überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen, die nachvollziehbar,

schlüssig und in sich stimmig sind, nach eigener Wertung an.

Bei einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf ortho-

pädischem, neurologischem und internistischem Gebiet vermochte sich der

Senat nicht davon zu überzeugen, dass bei der Klägerin eine mindestens 50

%-ige Berufsunfähigkeit vorliegt. Vielmehr steht für den Senat – in Überein-

stimmung mit der gemeinsamen Einschätzung der Sachverständigen - fest,

dass ein solche – trotz durchaus vorhandener gesundheitlicher Beeinträchti-

gungen der Klägerin – auch bei einer solchen Gesamtbetrachtung nicht annä-

hernd erreicht wird.

Die orthopädischen Beschwerden und diejenigen, die sich aus der Neurasthe-

nie der Klägerin ergeben, stehen den Sachverständigen zufolge weitestge-

hend unabhängig nebeneinander. Wie dargelegt waren die orthopädischen

Beeinträchtigungen für die Bürotätigkeit der Klägerin ohnehin ohne Belang.

Was die Tätigkeit als Merchandiserin angeht, war die Klägerin zwar aus ortho-

pädischer Sicht bei einseitigen Belastungen oder beim Heben sehr schwerer

Lasten beeinträchtigt, so dass sie dies nur zeitweilig leisten kann, ohne dass

dies aber Einfluss darauf gehabt hätte, wie lange sie eine derart strukturierte

Tätigkeit ohne übermäßige Erschöpfung und Ermüdung aufgrund ihrer Neu-

rasthenie ausführen kann. Umgekehrt hat die durch die Neurasthenie womög-

lich nach längerer Zeit eintretende Erschöpfung keinen Einfluss darauf, welche

Tätigkeiten die Klägerin in orthopädischer Hinsicht noch ausführen konnte und

kann. Das bedeutet, dass sich die Beschwerden auf beiden Feldern nicht ge-

genseitig verstärken, so dass die Klägerin auch bei einer gemeinsamen Be-

trachtung durchaus sowohl eine sechsstündige Tätigkeit als Merchandiserin

ausüben als auch über eine Dauer von zwei Stunden konzentrierte Büroarbeit

zu leisten imstande ist. Dies gilt auch für ihre lediglich in äußerst geringem

Umfang nebenbei ausgeübte Tätigkeit als Schauwerbegestalterin.

Soweit der Sachverständige N ausgeführt hat, dass sich die Klägerin

wegen des durch die Neurasthenie möglichen Schwindels auf Leitern mit einer

Hand festhalten sollte, ist ihr dies nach den überzeugenden Feststellungen

des Sachverständigen L aus orthopädischer Sicht ohne Weiteres

möglich. Obwohl schon das Landgericht in seinem Urteil ausdrücklich darauf

abgestellt hat, dass sich der Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin nicht entneh-

men ließ, inwieweit das freihändige Besteigen von Leitern und beidhändige

Ergreifen von Paketen für ihre Tätigkeit als Merchandiserin oder Schauwerbe-

gestalterin prägend war, und obwohl auch die Beklagte in der Berufungserwi-

derung vom 18.06.2019 noch einmal ausdrücklich hierauf hingewiesen hat

(dort S. 3 Mitte), hat die Klägerin weder in der Berufungsbegründung noch

danach im Berufungsverfahren nähere Ausführungen dazu gemacht, in wel-

cher Häufigkeit dies konkret Bestandteil ihrer beruflichen Tätigkeit war. Zudem

bezog sich die vage Angabe in der Berufungsbegründung, die Pakete hätten

ein Gewicht „von bis zu 25 kg“ gehabt (eGA-II 16), lediglich auf die allgemein

aus dem Warenlager zu holenden Pakete, wobei offen blieb, ob – was, ohne

dass es hierauf aber letztlich ankäme, schon unter Arbeitsschutzgesichtspunk-

ten für den Senat zweifelhaft ist – tatsächlich auch diejenigen Pakete von grö-

ßerem Gewicht waren, die freihändig auf einer Leiter stehend zu halten waren.

Als der Senat die Klägerin zu all dem im Termin vom 20.11.2019 persönlich

angehört und sie – insoweit nicht protokolliert – eindringlich darauf hingewie-

sen hat, dass es auf die Einzelheiten ankomme, weil der Senat aufgrund der

Angaben der Sachverständigen davon überzeugt sei, dass sie grundsätzlich

auch Lasten von bis zu 25 kg durchaus über kurze Zeit beidhändig halten und

transportieren könne, und dass fehlende Angaben zu diesen Einzelheiten bis

hin zum Prozessverlust führen können, hat die Klägerin keine ergänzenden

Angaben hierzu gemacht, sondern blieb einsilbig und vage. Weder hat sie nä-

her beschrieben, wie oft es vorkam, dass sie Pakete überhaupt unter Zuhilfe-

nahme einer Leiter aus den Regalen holen musste, noch hat sie erläutern kön-

nen, welches Gewicht die in dieser Weise oben in den Regalen gelagerten

Pakete hatten. Ihr Prozessbevollmächtigter hat ebenfalls lediglich darauf be-

harrt, dass zur Ausgestaltung des Berufsbildes Beweis erhoben werden solle,

obwohl der Senat – nicht protokolliert – mehrfach darauf hingewiesen hat,

dass eine derartige Beweisaufnahme nicht der Ausforschung der hier ent-

scheidenden Einzelheiten dienen dürfe.

Nach alledem hat die Klägerin nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass

freihändige Tätigkeiten auf Leitern einen solchen Anteil gehabt hätten, dass

sie zusammen mit den anderen bei ihr vorhandenen Beeinträchtigungen einen

Anteil von 50 % ihrer Gesamttätigkeit erreichten. Es steht auch nicht fest, dass

solche freihändigen Tätigkeiten auf Leitern zumindest eine solche Bedeutung

hatten, dass sie als prägend für den Beruf der Klägerin als Merchandiserin und

Schauwerbegestalterin anzusehen wären und die übrigen Tätigkeiten für sich

genommen keinen Sinn mehr ergäben. Dem in der Berufungsbegründung ent-

haltenen Beweisantritt durch Einholung eines berufskundlichen Sachverstän-

digengutachtens ist nicht nachzugehen, weil es nicht auf die allgemeine Aus-

gestaltung des Berufs einer Merchandiserin oder Schauwerbegestalterin an-

kommt, sondern auf die konkret von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit, zu der

aber ein solcher Sachverständiger nichts bekunden könnte.

Hinsichtlich der internistischen Beschwerden ist wie dargelegt schon nicht fest-

stellbar, dass die Klägerin bedingt durch den Zustand ihrer Nieren Symptome

aufwies, die durch eine unzureichende Funktionalität dieser Organe hervorge-

rufen würden. Ebenso lässt sich die von ihr behauptete Schmerzsymptomatik

nicht mit dem körperlichen Befund in Einklang bringen. Hinsichtlich des ver-

bleibende Risikos einer Zystenruptur hat die Klägerin schon nicht bewiesen,

dass dieses Risiko durch das Heben von Lasten, wie es in ihrem Arbeitsalltag

vorkommt, in signifikanter Weise gesteigert ist. Insgesamt ist deshalb für den

Senat nicht feststellbar, dass die Klägerin aufgrund der Vergrößerung ihrer

Nieren und der Zysten in ihrer Berufsausübung spürbar beeinträchtigt wäre.

Mangels Anspruchs in der Hauptsache kann die Klägerin schließlich weder

unter Verzugs- noch unter Schadensersatzgesichtspunkten Ersatz der ihr ent-

standenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über

die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 709, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Verkündet am 11.12.2019

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle