OLG Hamburg, Beschluss vom 18.07.2016 – 5 W 49/16

Die Antragstellerin macht gegen den Antragsgegner einen Unterlassungsanspruch aus unberechtigter Schutzrechtsverwarnung geltend. Die Antragstellerin betreibt unter der Domain b...com einen Online-Shop für Produkte aus dem Bereich „Mittelalter“. Zu ihrem Produktangebot zählen u.a. T-Shirts mit dem Aufdruck „Berserker - S. F. M. Der Antragsgegner ist Inhaber der deutschen Wortmarke ... „Berserker“, welche u.a. für Bekleidungsstücke eingetragen ist (Warenklasse 25). Der Antragsgegner mahnte die Antragstellerin durch Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 24.5.2016 wegen der Benutzung des Zeichens „Berserker“ für Bekleidungsstücke ab und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 31.5.2016 auf, eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Die Antragstellerin wies den vom Antragsgegner erhobenen Anspruch mit Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 30.5.2016 zurück und forderte ihrerseits den Antragsgegner unter Fristsetzung bis zum 1.6.2016 auf, es zu unterlassen, von ihr zu verlangen, dass sie es zu unterlassen habe, das Zeichen „Berserker“ für Bekleidungsstücke zu benutzen. Am 2.6.2016 hat die Antragstellerin den hier vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht, welcher durch das Landgericht Hamburg mit Beschluss vom 20.6.2016 zurückgewiesen worden ist. Die Antragstellerin ist der Ansicht, sie verwende die Bezeichnung „Berserker“ nicht markenmäßig. Die Abmahnung des Antragsgegners sei unberechtigt, ihr stehe daher ein Unterlassungsanspruch aus unberechtigter Schutzrechtsverwarnung zu.

Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte sowie nach § 569 ZPO form- und fristgerecht erhobene sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Verfügungsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB. Auch ein Verfügungsgrund ist gegeben.

1. Die Antragstellerin kann aufgrund einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung des Antragsgegners -wie zuerkannt- Unterlassung beanspruchen. Nach § 823 Abs. 1 BGB haftet derjenige, der ein Immaterialgüterrecht für sich in Anspruch nimmt und deshalb von einem anderen Unternehmen die Einstellung einer dieses Schutzrecht angeblich verletzenden Geschäftstätigkeit verlangt, wegen rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, falls sich das Schutzrecht als nicht existent erweist oder zwar besteht, aber die inkriminierte Handlung nicht erfasst (MüKo-Wagner, BGB, 6. Aufl., § 823 Rz. 262). Der zu Unrecht Abgemahnte kann, bei regelmäßig zu bejahender Wiederholungsgefahr, Unterlassung beanspruchen (MüKo-Wagner, BGB, 6. Aufl., § 823 Rz. 264; Palandt-Sprau, BGB, 74. Aufl, § 823 Rz. 140, jeweils m.w.N.). Ein solcher Unterlassungsanspruch ist zugunsten der Antragstellerin gegeben. Denn die vom Antragsgegner ausgesprochene Abmahnung vom 24.5.2016 ist jedenfalls in dem von der Antragstellerin beanstandeten Umfang zu Unrecht erfolgt. Ein Anspruch des Antragsgegners gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist hinsichtlich der hier in Rede stehenden Verletzungsform nicht gegeben.

a. Die vom Antragsgegner ausgesprochene Abmahnung vom 24.5.2016 ist unbeschränkt formuliert. Nach dem Wortlaut soll jedwede Benutzung des Zeichens „Berserker“ im Zusammenhang mit Bekleidungsstücken erfasst werden. Das dem Abmahnschreiben beigefügte Angebot aus dem Online-Shop diente -ausweislich des Abmahnschreibens- lediglich als exemplarisches Beispiel. Die Antragstellerin indes wendet sich mit dem vorliegenden Verfügungsantrag nicht gegen das umfassende Abmahnungsbegehren des Antragsgegners, sondern vielmehr nur gegen das dem Abmahnschreiben beigefügte Angebot aus dem Online-Shop. Nach dem Antrag wendet sie sich gegen die Untersagung der Benutzung des Zeichens „Berserker“ in der Art und Weise des wiedergegebenen Internetangebots. Die Antragstellerin greift damit die vom Antragsgegner ausgesprochene Abmahnung nur in einer konkreten Benutzungsform an. Streitgegenständlich ist mithin ausschließlich das im Antrag wiedergegebene Angebot bzw. die Bewerbung des T-Shirts „Berserker S. F. M. im Online-Shop battlemerchant.com in der konkreten Darstellung mit beschreibenden Erläuterungen. Demgegenüber sind auf der Grundlage des konkret gestellten Unterlassungsantrags alle sonstigen Verwendungs-, Werbe- und Vertriebsformen des Zeichens „Berserker“ nicht streitgegenständlich. Insbesondere ist im Rahmen des von der Antragstellerin verfolgten Antrags nicht Beurteilungsgegenstand die Frage, wie das angegriffene T-Shirt mit der Bezeichnung „Berserker“ in einer anderen Vertriebsituation oder gar beim Tragen in der Öffentlichkeit auf die angesprochenen Verkehrskreise wirkt. Damit bleibt der von der Antragstellerin im vorliegenden Rechtsstreit zur Entscheidung gestellte Unterlassungsantrag erheblich hinter dem weit gefassten Begehren zurück, das der Antragsgegner zum Gegenstand seiner Abmahnung vom 24.5.2016 gemacht hatte, mit dem er jede nur denkbare Art der Benutzung für Bekleidungsstücke unterbinden wollte.

b. Ein auf diese konkret in Rede stehende Verletzungsform bezogener Anspruch des Antragsgegners aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nicht gegeben, da eine markenmäßige Benutzung des Zeichens „Berserker“ nicht festgestellt werden kann. Eine markenmäßige Verwendung einer Bezeichnung setzt voraus, dass der Verkehr zu der Vorstellung gelangen kann, dass die Bezeichnung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dient, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH GRUR 1994, 635 – Pulloverbeschriftung; BGH GRUR 2005, 610 – Russisches Schaumgebäck). Zutreffend hat das Landgericht insoweit die Grundsätze der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung bezüglich aufgedruckter Zeichen auf Bekleidungsstücken dargestellt. An einem kennzeichenmäßigen Gebrauch eines aufgedruckten Zeichens kann es dann fehlen, wenn das Zeichen als bloße dekorative Verzierung, als (ironischer oder selbstironischer) Fun-Spruch oder als bekenntnishafte Äußerung verwendet wird (KG, GRUR-RR 2016, 118 – Tussi ATTACK; KG MarkenR 2011, 560/11 – Held der Arbeit; HansOLG MarkenR 2005, 332 – Seid bereit JP). Es genügt, wenn die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit besteht, dass jedenfalls rechtlich erhebliche Teile des Verkehrs das Zeichen als Herkunftshinweis ansehen. Die Beantwortung der Frage, ob in dem benutzten Zeichen ein Herkunftshinweis zu sehen ist, hängt stets von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab.

Der Senat braucht vorliegend nicht zu entscheiden, ob der Begriff „Berserker“, wie die Antragstellerin meint, auf den von ihr vertriebenen Textilien bekenntnishaft oder selbstironisch verwendet wird. Denn jedenfalls in der vorliegend allein streitgegenständlichen Benutzungsform wird der Aufdruck „Berserker“ zu beschreibenden Zwecken verwendet. Er wirkt daher nicht herkunftshinweisend. Im Internetangebot der Antragstellerin wird unterhalb des beworbenen T-Shirts der auf das Shirt gedruckte Begriff „Berserker“ erläutert. Dem Verbraucher wird der Begriff „Berserker“ dadurch in seinem historischen Kontext näher gebracht. Diese Erläuterung ist gut sichtbar noch vor den weiteren Informationen zum T-Shirt (Material, Größen, Farbe) platziert. Damit wird deutlich, dass der Aufdruck auf dem T-Shirt von der Antragstellerin sachlich beschreibend und nicht markenmäßig verstanden werden soll. Aufgrund dieser Darstellung besteht jedenfalls für den Betrachter dieses konkreten Internetangebots keine Veranlassung zu der Annahme, die Antragstellerin bezwecke mit der Präsentation des Begriffs „Berserker“ auf diesem T-Shirt eine andere als eine auf einen historischen Personenkreis bezogene Botschaft. Nach Auffassung des Senats ist es daher überwiegend wahrscheinlich, dass die angesprochenen Durchschnittsverbraucher, zu welchen auch die Mitglieder des Senats als Käufer von Textilien zählen, die beschreibende Verwendung des Begriffs „Berserker“ erkennen und darin keinen Herkunftsnachweis sehen werden. Eine markenmäßige Benutzung kann mithin vorliegend nicht angenommen werden. Damit besteht kein Anspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin aus § 14 Abs. 2 MarkenG, die ausgesprochene Abmahnung erfolgte insoweit zu Unrecht. Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin aus § 823 Abs. 1 BGB ist gegeben.

c. Der Senat weist lediglich vorsorglich darauf hin, dass mit dem ausgesprochen Verfügungsverbot wegen des eingeschränkten Streitgegenstandes keine Entscheidung darüber getroffen worden ist, ob die vom Antragsgegner ausgesprochene Abmahnung im Übrigen berechtigt erfolgte. In diesem Zusammenhang könnte aber auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass eine Verwendungssituation, in der der Begriff „Berserker“ isoliert auf der Frontseite eines Bekleidungsstücks abgedruckt worden ist, von dem Antragsgegner nicht belegt worden ist. Dementsprechend wäre möglicherweise der nachfolgende Satz „Special Forces Midgard“ in die Würdigung einer kennzeichnenden Verwendung miteinzubeziehen. Diese Frage bedarf vorliegend indes keiner Entscheidung.

2. Eine Dringlichkeit i.S.v. §§ 935, 940 ZPO und damit ein Verfügungsgrund ist gegeben.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.