OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020 – Verg 4/20

Der Antragsgegner machte mit Veröffentlichung vom … im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union die Vergabe des Bauauftrags „A44 Fahrbahnerneuerung Los V., AM L. (…)“ im offenen Verfahren europaweit bekannt. Schlusstermin für die Abgabe von Angeboten sollte nach der Bekanntmachung der … sein. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Alternativangebote waren zugelassen, aber eine Aufteilung des Auftrags in Fachlose war nicht vorgesehen. Die Gründe für den Verzicht auf die Bildung von Losen waren in der Auftragsbekanntmachung näher dargelegt. Dort hieß es unter anderem:

„Um die Bauzeit zusätzlich zu minimieren und den Bauablauf in dem stark befahrenen und hoch belasteten Streckenabschnitt zu optimieren, kommen Beschleunigungsinstrumente zum Einsatz (Zulassung von Nebenangeboten zur Verkürzung der Einzelfrist für Verkehrsbeschränkungen und Bonus-/Malus Regelungen). Die Zulassung von Nebenangeboten zur Bauzeitverkürzung erfordert zwingend eine Gesamtvergabe, weil nicht prognostizierbar ist, welches Ergebnis der Wettbewerb hinsichtlich der Bauzeit bringen wird.

Für die Bauausführung war in der Bekanntmachung ein Zeitraum vom 02.03.2020 bis zum 30.09.2020 angegeben.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 31.10.2019 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner, dass dieser entgegen § 97 Abs. 4 GWB kein gesondert zu vergebendes Fachlos „Verkehrssicherung“ gebildet habe. Die Antragstellerin erbringt als mittelständisches Unternehmen geschäftsmäßig Verkehrssicherungsleistungen an Bundesfernstraßen. Der Antragsgegner wies die Rüge mit Schreiben vom 04.11.2019 zurück.

Am 07.11.2019 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Westfalen gestellt. In diesem Verfahren hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 05.02.2020 einen Antrag des Antragsgegners auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat daraufhin am 10.02.2020 beim Oberlandesgericht Düsseldorf einen Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags gemäß § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB gestellt.

Mit Beschluss vom 20.02.2020 hat die Vergabekammer Westfalen in der Hauptsache entschieden und dem Antragsgegner auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin aufgegeben, das Verfahren bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht bis zu dem Zeitpunkt der Entscheidung zur Gesamtlosvergabe zurückzuversetzen und hierüber unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu befinden. Hiergegen hat der Antragsgegner am 21.02.2020 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt und neben der Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin vorsorglich hilfsweise beantragt, ihm die vorzeitige Erteilung des Zuschlags gemäß § 176 Abs. 1 GWB zu gestatten.

Der zunächst statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag des Antragsgegners nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB hat sich spätestens mit Einlegung der sofortigen Beschwerde erledigt und ist vom Senat daher nicht mehr in der Sache zu bescheiden. Zu befinden ist nur noch über die Kosten dieses gesonderten Verfahrens.

Für eine vorzeitige Zuschlagsgestattung nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB ist seit Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens kein Raum mehr. Bei dem Antrag nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB handelt es sich, wie sich aus § 169 Abs. 2 Satz 8 GWB ergibt, nicht um eine sofortige Beschwerde im Sinne von § 171 GWB, sondern um ein Rechtsmittelverfahren eigener Art. Es ist, wie der Gesetzeswortlaut und die Gesetzessystematik zeigen, ausschließlich auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer bezogen und eröffnet einen Weg zu einer vorzeitigen Zuschlagsgestattung durch den Vergabesenat ausschließlich in dem Verfahren vor der Vergabekammer. § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB, der die Entscheidungsmöglichkeit des Vergabesenats eröffnet, nimmt dafür die Voraussetzungen des § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB in Bezug. Nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB sind bei der Interessenabwägung die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe „bis zum Abschluss der Nachprüfung“ zu berücksichtigen. Mit der Zeit bis zum Abschluss der Nachprüfung ist, wie sich aus einem Vergleich mit dem Wortlaut des § 176 Abs. 1 Satz 1 GWB ergibt, das Verfahren bis zur Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer gemeint. Der Wortlaut des § 176 Abs. 1 Satz 1 GWB spricht bei im Übrigen ähnlicher Regelung abweichend von § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB von den nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe „bis zur Entscheidung über die Beschwerde“. Hiermit ist die Zeit bis zur Hauptsacheentscheidung des Vergabesenats gemäß § 178 GWB im Verfahren der sofortigen Beschwerde nach §§ 171 ff. GWB angesprochen, ein Zeitraum, den die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB gar nicht überblicken kann. Dass für eine Entscheidung nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB kein Raum mehr ist, wenn das Verfahren vor der Vergabekammer in der Hauptsache abgeschlossen ist und - wie hier - bereits eine sofortige Beschwerde nach § 171 GWB eingelegt worden ist, ergibt sich zudem aus § 173 Abs. 3 GWB. Danach hat ein Zuschlag, wenn die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag durch eine Zuschlagsuntersagung stattgegeben hat, zu unterbleiben, solange diese Entscheidung nicht vom Beschwerdegericht nach § 176 GWB oder § 178 GWB aufgehoben wird. Spätestens mit Einleitung des Beschwerdeverfahrens, in dem der Vergabesenat diesen Rechtsschutz gewähren kann, verdrängt mithin der durch § 176 Abs. 1 GWB gewährleistete Eilrechtsschutz denjenigen des § 169 Abs. 2 GWB (vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 16.07.2004 - Verg 16/04, BeckRS 2004, 8251). Da der Antragsgegner vorliegend bereits sofortige Beschwerde eingelegt hat, kann dahinstehen, ob eine Entscheidung nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB schon mit der Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer ausscheidet (so OLG Naumburg, Beschluss vom 15.12.2000 - 1 Verg 11/00, zitiert nach juris, Tz. 13; Jaeger, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 169 GWB Rn. 46 u. 48; anders wohl Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 115 GWB Rn. 51).

Da sich der Antrag nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB jedenfalls mit der Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens erledigt hat (vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 115 GWB Rn. 51; Hermann, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 169 GWB Rn. 30), ist gemäß §§ 169 Abs. 2 Satz 7, 176 Abs. 3 Satz 4, 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO nur noch über die Kosten zu entscheiden. Hierzu wird den Verfahrensbeteiligten mit diesem Beschluss das notwendige rechtliche Gehör gewährt.