OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2020 – Verg 36/20

Die Antragsgegnerin schrieb am … die planmäßige Instandsetzung des Marine-Einsatzgruppenversorgers Klasse 702 „G.“ EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer …). Der Auftrag sollte ohne Losaufteilung vergeben werden (Ziff. II.1.8 der Bekanntgabe). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis (Ziff. IV.2.1 der Bekanntmachung).

In der Auftragsbekanntmachung war unter IV.1.1 als Verfahrensart „Verhandlungsverfahren“ angegeben. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 22. April 2019 (Anlage BF 2) fand sich der Hinweis, dass ein „Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gem. § 11 Abs. 1 VSVgV“ vorgesehen sei. An anderer Stelle des 9-seitigen Dokuments hieß es unter Ziff. 4.4:

„Es sind keine Verhandlungen vorgesehen. Es ist ein verbindliches Angebot abzugeben.“

Teil der Vergabeunterlagen waren die Bedingungen für Schiffsinstandsetzungsverträge des Marinearsenals vom 1. Juni 2004 (BI-Schiffe), wobei abweichend von diesen Bedingungen eine Verjährungsfrist für Mängelansprüche der Antragsgegnerin von 24 Monaten gelten und die Haftungssumme im Fall einfacher Fahrlässigkeit des Auftragnehmers auf den Auftragswert und im Fall grober Fahrlässigkeit auf den fünffachen Auftragswert begrenzt sein sollte.

Die Bieter hatten eine Reparaturhaftpflichtversicherung anzubieten, die im Leistungsverzeichnis (Pos. 490) wie folgt beschrieben war:

„Anzubieten ist eine Reparaturhaftpflichtversicherung, deren Mindestdeckungssumme für einfache Fahrlässigkeit einfache Wert gem. LB MArs 37.178.500 EUR und fünffachen Wert gem. LB Mars 185.892.500,- EUR für grobe Fahrlässigkeit beträgt.

Als Laufzeit dieser Versicherung ist der vorgesehene Durchführungszeitraum der WLZ [Werftliegezeit] anzubieten, eine Verlängerungsoption ist mit dem Versicherungsunternehmen zu vereinbaren.

Das Angebot der Versicherung ist mit dem Werftangebot dem Auftraggeber vorzulegen. Eventuelle Selbstbehalte im Schadensfall gehen zu Lasten des Auftragnehmers als Versicherungsnehmer.

[…] Die Kosten für eine eventuelle Verlängerung der Versicherungslaufzeit werden nicht in die Angebotswertung einbezogen, da die Anzahl der erforderlichen Verlängerungsmonate nicht seriös geschätzt werden kann. […]“ (Eckig Eingeklammertes im gesamten Beschluss durch Senat)

Das Leistungsverzeichnis enthielt hinsichtlich einzelner Positionen Vorgaben, welche Unternehmen im Fall einer Unterauftragsvergabe zu beauftragen sind.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die genannten Vergabeunterlagen Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin forderte am 22. April 2020 vier Bieterunternehmen, die fristgerecht einen Teilnahmeantrag eingereicht hatten, hierunter auch die Antragstellerin, zur Abgabe eines Angebots bis zum 4. Juni 2020 auf. Der Aufforderung war eine „Vorbemerkung zur Leistungsbeschreibung und Leistungserbringung“ (Stand 12. März 2020) beigefügt, in der es hieß:

„Im Rahmen der Abarbeitung eines Instandsetzungsvorhabens werden in der Regel sogenannte verdeckte Schäden festgestellt, die bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht berücksichtigt werden konnten. […]

Als Kalkulationsgrundlage kann davon ausgegangen werden, dass aufgrund der Erfahrungen bei vergleichbaren Vorhaben in etwa folgende Mengen anfallen werden: 96.500 Reparaturstunden […]

Der Auftragnehmer kann die Nachtragsleistungen selbst oder durch Fremdfirmen erbringen. Bis zum Erreichen des oben angegebenen Volumens an Reparaturstunden gilt jedoch, dass werfttypische Fremdleistungen wie Eigenleistungen zu betrachten sind und mit dem angebotenen Stundensatz für Reparaturleistungen abzurechnen sind. Ein Fremdleistungszuschlag entfällt hier. ‚Werfttypische Leistungen‘ sind alle Auftragsbestandteile gemäß der Leistungsbeschreibung mit Ausnahme der Durchführung von Materialerhaltungsstufen an AnDiMot und EDiMot und solcher Leistungen, bei denen in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich vermerkt ist, dass entweder eine konkret benannte Fachfirma oder eine Fachfirma, die bestimmte Voraussetzungen […] erfüllen muss, die Arbeiten ausführen soll.“

Als Anlage 2 zur Werftarbeiterliste waren die „Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung und Leistungserbringung, Stand 21.06.2018“ beigefügt. Danach waren diese Leistungen ursprünglich definiert als „alle Leistungen der HBA 1-4 mit Ausnahme der Durchführung von Materialerhaltungsstufen an AnDiMot und EDiMot und solcher Leistungen, bei denen in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich vermerkt ist, dass entweder eine konkret benannte Fachfirma oder eine Fachfirma, die bestimmte Voraussetzungen […] erfüllen muss, die Arbeiten ausführen soll.“

Aufgrund zahlreicher Änderungen der Vergabeunterlagen, unter anderem durch Version 15 vom 9. Juni 2020 im Umfang von 600 Seiten, verlängerte die Antragsgegnerin die Angebotsabgabefrist bis zum 16. Juli 2020.

Die Antragsgegnerin gab während der Angebotsabgabefrist sämtlichen Bietern die Möglichkeit, den auftragsgegenständlichen Einsatzgruppenversorger „G.“ oder dessen Schwesterschiff wochentags mit bis zu acht Teilnehmern zu besichtigen, an zwei Wochentagen auch in Begleitung von Mitarbeitern der Antragsgegnerin. Beide Schiffe befinden sich in Docks von Wettbewerbern der Antragstellerin; das streitgegenständliche Schiff aufgrund des Baus eines Containerkrankenhauses, dessen Installation auf das streitgegenständliche Schiff zu einem späteren Zeitpunkt geplant ist (Projekt „iMERZ“). Auf eine entsprechende Bieteranfrage teilte die Antragsgegnerin mit:

„Die Projektabwicklung iMERZ hat keinen Einfluss auf die Ausschreibung der Depotinstandsetzung. […] Sollte die Produktänderung nicht zeitgerecht fertig werden, verlässt [das streitgegenständliche Schiff] die […]Werft, um […] wie ausgeschrieben in die [Werftliegezeit] beim obsiegenden Bieter zu gehen.“

Mit Schreiben vom 26. Mai 2020 rügte die Antragstellerin, dass ihr die Erstellung eines Angebots unter mehreren Gesichtspunkten unzumutbar sei. Mehrere von der Antragsgegnerin vorgegebene Unterauftragnehmer, ohne die die Antragstellerin die Leistung nicht erbringen könne, lehnten es ab, der Geltung der Haftungsregelungen der BI-Schiffe im Innenverhältnis zur Antragstellerin zuzustimmen. Die Pflicht, die Kosten für die Versicherung gesondert im Angebot auszuweisen, verletze die Kalkulationsfreiheit der Bieter, weil die Möglichkeit entfalle, die Versicherungskosten als Gemeinkosten einzupreisen oder von einer Weitergabe der Kosten an die Antragsgegnerin gänzlich abzusehen. Es würden nicht vergleichbare Angebote in die Wertung einbezogen, weil Unterschiede im Umfang der Versicherung unberücksichtigt blieben. Weiter sei sie bei der Besichtigung des auftragsgegenständlichen Schiffs gegenüber denjenigen Mitbietern benachteiligt worden, in deren Werften sich das Schiff bzw. dessen Schwesterschiff befinde. Als vergaberechtsfehlerhaft gerügt hat die Antragstellerin schließlich, dass die Antragsgegnerin, obwohl sie sich für ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb entschieden habe, keine Verhandlungen durchführen wolle.

Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 29. Mai 2020 insoweit ab, als sie ankündigte, „in Abweichung von der getroffenen Entscheidung mit allen Bietern Verhandlungen“ durchzuführen.

Die Antragstellerin hat am 10. Juni 2020 einen Nachprüfungsantrag gestellt und ihr Rügevorbringen ergänzt und vertieft. Zusätzlich hat sie gerügt, dass ihr die Angebotskalkulation mangels Ausschreibungsreife unzumutbar sei. Den Bietern würden für die Angebotskalkulation erforderliche Zeichnungen und Spezifikationen vorenthalten. Die mangelnde Ausschreibungsreife werde auch durch die zahlreichen Veränderungen der Vergabeunterlagen im Laufe des Vergabeverfahrens belegt. Der Gegenstand der Nachtragsstunden sei unklar und der Terminplan des ausgeschriebenen Vorhabens sei obsolet, weil der „Vorauftrag“ (Projekt iMERZ) nicht rechtzeitig zum geplanten Auftragsbeginn fertiggestellt werde. Im Laufe des Vergabenachprüfungsverfahrens hat sie zudem die Gesamtvergabe als unzulässig gerügt.

Sie hat beantragt,

festzustellen, dass die Antragsgegnerin gegen Vergabevorschriften verstoßen hat und die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten verletzt ist sowie die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die von der Vergabekammer für erforderlich gehaltenen Maßnahmen zur Beseitigung der Vergabevorschriften zu beachten.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Vergabekammer hat mit dem angegriffenen Beschluss vom 4. August 2020 (VK 1-46/20) den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Mangels Antragsbefugnis unzulässig sei der Nachprüfungsantrag, soweit die Antragstellerin die Wahl des Verhandlungsverfahrens rüge, weil die Antragsgegnerin der Rüge abgeholfen und Durchführung von Verhandlungen mit allen Bietern angekündigt habe. Soweit sich aus dem Rügevorbringen der Antragstellerin ergebe, dass sie sich gegen die Gesamtvergabe des Auftrags wende, sei der Nachprüfungsantrag wegen Verletzung der Rügeobliegenheit unzulässig. Dass der Auftrag nicht in Lose aufgeteilt ist, sei der Antragstellerin in tatsächlicher Hinsicht schon durch die Auftragsbekanntmachung ersichtlich und auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur losweisen Vergabe gehöre zu den Rechtskenntnissen, die von Unternehmen des angesprochenen Bieterkreises erwartet werden. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und ihr Rügevorbringen zum Teil wiederholt und vertieft. Ihre Rüge gegen die unterbliebene Losaufteilung hat sie nunmehr auch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation erhoben, weil sich die Gesamtvergabe insoweit „vertiefend“ auswirke. Sie bestreitet, dass die Antragsgegnerin die Gründe für die Auswahl der gesetzten Unterauftragnehmer ausreichend dokumentiert habe und beantragt insoweit weitere Akteneinsicht.

Die Antragstellerin, die zugleich den Antrag angekündigt hat, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und festzustellen, dass die Antragstellerin aufgrund von Vergaberechtsverletzungen der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist, sowie die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die vom Senat für erforderlich gehaltenen Maßnahmen zur Beseitigung der Vergabevorschriften zu beachten, beantragt,

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde abzulehnen.

Sie ist der Auffassung, dass der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin die Erfolgsaussicht fehle. Zudem macht sie Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen geltend, die einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 31. August 2020 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bis zur Entscheidung über ihren Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB einstweilen verlängert.

Der auf § 173 Abs. 1 S. 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 S. 1 GWB abzulehnen. Die Senatsentscheidung vom 31. August 2020, mit der die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde einstweilen verlängert worden ist, ist damit gegenstandslos.

Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, kommt bei der im Rahmen der Verlängerungsentscheidung gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 GWB gebotenen Abwägung den Erfolgsaussichten der Beschwerde ein entscheidendes Gewicht zu (Senatsbeschlüsse vom 23. September 2020, VII-Verg 26/20; vom 20. Dezember 2019, VII-Verg 35/19, und vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16). Gemessen daran sowie unter Berücksichtigung der hier gemäß § 173 Abs. 2 S. 2 GWB ins Gewicht fallenden besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen fällt die Abwägung zulasten der Antragstellerin aus. Nach der im Verfahren nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB vorzunehmenden summarischen Prüfung erweist sich ihre sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer als voraussichtlich erfolglos. Sie ist zwar zulässig, jedoch unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin voraussichtlich teilweise schon unzulässig und, soweit zulässig, unbegründet ist.

1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.

a. Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB, soweit sie das gewählte Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb als vergaberechtswidrig rügt, weil keine Verhandlungen durchgeführt werden sollen.

Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 160 Abs. 2 S. 2 GWB). Hierfür ist die Darlegung erforderlich, dass durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können. Hierfür genügt, wenn ein Schadenseintritt durch die geltend gemachte Rechtsverletzung ursächlich und nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03 - juris, Rn. 27; BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09). Auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin ist ein Schadenseintritt aufgrund des behaupteten Vergaberechtsverstoßes ausgeschlossen. Die Antragstellerin trägt selbst vor, dass die Antragsgegnerin der Rüge vor Ablauf der Angebotsabgabefrist am 4. Juni 2020 (verlängert bis zum 16. Juli 2020) am 29. Mai 2020 abgeholfen und die Durchführung von Verhandlungen mit allen Bietern angekündigt hat. Diese Ankündigung hat die Antragsgegnerin auch umgesetzt und im August 2020 mit den Bietern Verhandlungen geführt und damit den behaupteten Vergaberechtsverstoß beseitigt. Dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist nicht über die „Rahmenbedingungen und Eckdaten“ der beabsichtigten Verhandlungen unterrichtet hat, steht dem nicht entgegen. Der öffentliche Auftraggeber ist in der Gestaltung der Verhandlungsphase weitgehend frei. Zwar muss er auf eine transparente und diskriminierungsfreie Verfahrensgestaltung achten (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2019, C-697/17 - juris, Rn. 33 ff.). Dies beinhaltet jedoch keine Pflicht, bereits bei Ablauf der Angebotsfrist über den Umfang der Verhandlungen und erst recht nicht über organisatorische Randfragen zu informieren. Das Verhandlungsverfahren zeichnet sich gerade dadurch aus, dass der Leistungsgegenstand nicht in allen Einzelheiten festgeschrieben ist und Angebote abgeändert werden können. Es ist Sinn und Zweck dieses Verfahrens, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern unter Wahrung der Identität des Beschaffungsvorhabens über deren Angebote und die Vertragspreise zu verhandeln, um das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunterlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (BGH, Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 255/08 - juris, Rn. 19; Senatsbeschluss vom 5. Juli 2006, VII-Verg 21/06; von Hoff/Queisner in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 119 Rn. 29).

Soweit die Antragstellerin pauschal und ohne jede Begründung vorträgt, dass die Unsicherheiten über die Durchführung und den Ablauf des Verhandlungsverfahrens zu Problemen bei der Angebotskalkulation geführt hätten, ist eine Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags ausgeschlossen. Die Antragstellerin legt nicht ansatzweise dar, inwieweit die widersprüchlichen Äußerungen der Antragsgegnerin hinsichtlich der Gestaltung des Vergabeverfahrens die Angebotskalkulation beeinflusst haben. Vielmehr führt sie in ihrer Beschwerdebegründung die behaupteten Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation allein auf die Ablehnung der BI-Schiffe durch einige der von der Antragsgegnerin gesetzten Unterauftragnehmer und die fehlende Ausschreibungsreife zurück.

b. Soweit die Antragstellerin die unterbliebene Losaufteilung beanstandet, ist ihr Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB unzulässig. Zur Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidung der Vergabekammer verwiesen (dort S. 10 f., Bl. 899 f. d. VKA.).

2. Soweit zulässig, ist der Nachprüfungsantrag voraussichtlich unbegründet.

Weder sind die Ausschreibungsbedingungen für die Bieter unzumutbar (unten a.), noch hat die Antragsgegnerin bei der Einräumung der Möglichkeit der Besichtigung des auftragsgegenständlichen Schiffes „G.“ gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verstoßen (unten b.). Ebenso wenig ist die im Leistungsverzeichnis geforderte Reparaturhaftpflichtversicherung vergaberechtlich zu beanstanden (unten c.).

a. Die Ausschreibungsbedingungen sind für die Bieter nicht unzumutbar. Sie stellen unter Abwägung aller Interessen der Bieter und der Antragsgegnerin keine unzumutbaren Anforderungen.

Nachdem das Verbot der Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses bereits mit der Vergaberechtsreform des Jahres 2009 weggefallen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14) und weder die VgV noch die hier anwendbare VSVgV ein solches Verbot vorsehen, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats anstelle dessen die Prüfung der Zumutbarkeit von Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen getreten, die anhand einer Interessenabwägung zu bewerten ist (Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; vom 13. August 2014, VII-Verg 13/14 - juris, Rn. 57; vom 7. November 2012, VII-Verg 24/12 - juris, Rn. 26; vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11 - juris, Rn. 9). Dieser Rechtsprechung haben sich Vergabesenate anderer Oberlandesgerichte (OLG München, VergabeR 2013, 78, 82; OLG Koblenz, VergabeR 2013, 229, 232; OLG Schleswig, VergabeR 2013, 395 Rn. 57; zum Ganzen Dicks, NZBau 2014, 731 ff.) und weite Teile der Literatur angeschlossen (Conrad, ZfBR 2015, 455; Krohn in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, Rn. 44; Schneevogl in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage, (Stand: 21.08.2018) § 97 GWB Rn. 63; Zimmermann in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage (Stand: 01.10.2016, § 121 GWB Rn. 56, teilweise normativ auf den in § 97 Abs. 1 S. 2 GWB niedergelegten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gestützt). Unzumutbar kann demnach die Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, insbesondere eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung betreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer. In der Regel stellt es indes keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter bzw. Auftragnehmer Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen (Senatsbeschluss vom 7. September 2003, VII-Verg 26/03 m.w.N.). Entscheidend ist die Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall.

Ausgehend von diesen Maßstäben steht bereits nach einer summarischen Prüfung fest, dass der Antragstellerin die Kalkulation eines Angebots nicht unzumutbar war. Die Zumutbarkeit kann weder deshalb verneint werden, weil einige der von der Antragsgegnerin gesetzten Unterauftragnehmer die Anwendung der BI-Schiffe im Verhältnis zur Antragstellerin verweigern, während diese Bedingungen Bestandteil des mit dem obsiegenden Bieter abzuschließenden Vertrags sein werden (unten aa.), noch weil andere der gesetzten Unterauftragsnehmer gegenüber der Antragstellerin kein Angebot für den Abschluss eines Unterauftrags abgegeben haben (unten bb.). Die unterbliebene Losaufteilung ändert hieran nichts (unten cc.). Der Ausschreibung fehlt ferner nicht die Ausschreibungsreife, weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt eine Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation zu verneinen ist (unten dd.).

aa. Die Angebotskalkulation war der Antragstellerin zunächst nicht deshalb unzumutbar, weil die Antragsgegnerin die von ihr gesetzten Unterauftragnehmer nicht zur Billigung der BI-Schiffe im Unterauftragsverhältnis mit dem obsiegenden Bieter verpflichtet hat.

Grundsätzlich nicht angegriffen wird von der Antragstellerin die Vorgabe der Antragsgegnerin, hinsichtlich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses nur mit den von der Antragsgegnerin benannten Unterauftragnehmern (sogenannten gesetzten Unterauftragnehmern) zusammenzuarbeiten. Die Antragstellerin konzediert ausdrücklich, dass bestimmte Leistungen nur von den gesetzten Unterauftragnehmern erbracht werden können (Beschwerdeschrift, S. 13, Bl. 53 d.GA.). Gerügt wird allein, dass die Antragsgegnerin keine Maßnahmen trifft, die sicherstellen, dass diese Unterauftragnehmer die Geltung der BI-Schiffe im Vertragsverhältnis mit der Antragstellerin akzeptieren.

Dieses Unterlassen der Antragsgegnerin führt nicht zu unzumutbaren Ausschreibungsbedingungen. Zwar gelten die BI-Schiffe im Vertragsverhältnis der Antragsgegnerin mit dem obsiegenden Bieter zwingend, in den Unterauftragsverhältnissen jedoch nur dann, wenn es dem obsiegenden Bieter gelingt, deren Geltung mit dem jeweiligen Unterauftragnehmer zu vereinbaren. Dem Vortrag der Antragstellerin lässt sich jedoch nicht entnehmen, welche nachteiligen Folgen sich hieraus für sie ergeben und aus welchem Grund ihr die Kalkulation des Angebots unzumutbar sein soll. Sie trägt vor, dass sie aufgrund der Geltung der BI-Schiffe eine sehr weitgehende Haftung akzeptieren und zusätzlich die sich aus der Tätigkeit der gesetzten Unterauftragnehmer ergebenden Haftungsrisiken in vollem Umfang tragen müsse. Dieser Hinweis auf die „auftraggeberfreundliche Gestaltung“ der BI-Schiffe und die daraus resultierende „Schieflage“ zulasten der Bieter ist nicht ausreichend spezifiziert. Die Antragstellerin zeigt nicht auf, welche erhöhten Haftungsrisiken sich für sie aus der Geltung der BI-Schiffe konkret ergeben. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin das Risiko einer fehlerhaften Werkleistung der Unterauftragnehmer „in vollem Umfang“ übernehmen müsse. Dass die BI-Schiffe im Unterauftragsverhältnis nicht gelten, bedeutet nicht, dass die gesetzten Unterauftragnehmer von den Rechtsfolgen des Mängelgewährleistungsrechts befreit sind.

Im Übrigen haben es die Bieter in der Hand, das sich aus der Geltung der BI-Schiffe womöglich ergebende erhöhte Haftungsrisiko zu kalkulieren und durch eine entsprechende Gestaltung ihres Angebots - etwa durch Risikozuschläge oder eine höhere Vergütung - auszugleichen. Aus welchen Gründen dies der Antragstellerin „als Mittelständlerin“ nicht möglich und sie von dem Haftungsrisiko „überfordert“ sein soll, trägt sie nicht vor. Die von der Antragstellerin geforderte Einwirkung auf die vertragliche Ausgestaltung des Unterauftragsverhältnisses ist der Antragsgegnerin, da sie selbst nicht Vertragspartnerin der gesetzten Unterauftragsnehmer wird, nicht möglich. Andere Einwirkungsmöglichkeiten sind nicht ersichtlich. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, Maßnahmen zum Schutz des Wettbewerbs zu ergreifen, kann nicht festgestellt werden. Die geforderte Einwirkung würde auch an der vertraglichen Risikoverteilung nichts ändern, weil den gesetzten Unterauftragnehmern die Möglichkeit offen stünde, die sich aus der Geltung der BI-Schiffe für sie ergebenden Risiken ihrerseits in ihre jeweiligen Vertragsangebote (zulasten der Bieter) einzukalkulieren.

bb. Unzumutbar ist die Angebotskalkulation auch nicht deshalb, weil nicht sämtliche von der Antragsgegnerin gesetzten Unterauftragnehmer bereit waren, mit der Antragstellerin ein Vertragsverhältnis einzugehen.

Auch der Unterauftrag unterliegt dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die Parteien sind frei in ihrer Entscheidung, ob und gegebenenfalls mit wem sie einen Vertrag schließen. Hierauf hat die Antragsgegnerin keinen Einfluss. Die sich aus der fehlenden Vertragsbereitschaft einiger Unternehmen ergebende Erschwernis bei der Erstellung des Angebots ist Folge der - von der Antragstellerin nicht angegriffenen und sachlich begründeten - Vorgabe in den Ausschreibungsbedingungen, nur die von der Antragsgegnerin gesetzten Unternehmen zu beauftragen, und Folge des Umstandes, dass nur diese Unternehmen die für die Auftragsdurchführung notwendigen Lieferungen erbringen können. Es ist nicht Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, jedem Bieter Zugang zu den für die Auftragsdurchführung notwendigen Ressourcen zu verschaffen. Das Risiko, die ausgeschriebene Leistung mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln erbringen zu können, liegt beim Auftragnehmer und muss nicht aus Gründen der Zumutbarkeit der Angebotskalkulation vom öffentlichen Auftraggeber übernommen werden.

cc. Die Unzumutbarkeit der Kalkulation ergibt sich auch nicht aus der mangelnden Ausschreibungsreife.

Mit dem Begriff der Ausschreibungsreife hat der Senat in der Vergangenheit unter anderem die Forderung an den öffentlichen Auftraggeber umschrieben, die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen für den Beginn der Leistungsausführung zu schaffen (Senatsbeschluss vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19), das heißt insbesondere den geforderten Auftragsinhalt zu durchdringen und den Sachverhalt zu ermitteln (Senatsbeschluss vom 27. Juni 2018, VII-Verg 59/17 - juris, Rn. 100). Der öffentliche Auftraggeber muss bei Ausschreibung klare Vorstellungen über die nachgefragte Leistung entwickelt haben und in der Leistungsbeschreibung zum Ausdruck bringen (OLG Naumburg, Beschluss vom 16. September 2002, 1 Verg 2/02). Er hat deshalb seinen Beschaffungsbedarf vorab so weit zu klären, dass im weiteren Vergabeverfahren nicht von vornherein mit wesentlichen Änderungen der Leistungsbeschreibung zu rechnen ist. Nachträgliche Änderungen der Vergabeunterlagen deuten jedoch nicht notwendig auf eine von Anfang an fehlende Ausschreibungsreife hin, wenn sie sich in Präzisierungen erschöpfen, die keine grundlegenden Änderungen sind (Lampert in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 121 GWB Rn. 121). Die Ausschreibungsreife fehlt in der Regel erst dann, wenn die nachgefragte Leistung nur grob umrissen wird.

Nach diesen Maßstäben kann eine fehlende Ausschreibungsreife nicht festgestellt werden.

(1) Die Antragsgegnerin hat zunächst sämtliche Voraussetzungen für den Beginn der Leistungsausführung geschaffen, der entgegen der Behauptung der Antragstellerin auch nicht durch etwaig nicht abgeschlossene „Vorarbeiten“ gefährdet ist. Wie sich aus dem eingehenden Vortrag der Antragsgegnerin ergibt (vgl. nur Ss. v. 20. Juli 2020, S. 4 f., Bl. 827 f. d. VKA.), hängt der Beginn der ausgeschriebenen Instandsetzungsarbeiten nicht von der Fertigstellung des vorbeauftragten iMERZ-Projekts ab, weil es sich bei jenem Projekt um ein Container-Krankenhaus handelt, das erst nach Fertigstellung der ausgeschriebenen Arbeiten auf das Marineschiff aufgebaut werden soll. Aus diesem Grund ist es für die Angebotskalkulation unbeachtlich, zu welchem Zeitpunkt das Projekt iMERZ fertiggestellt sein wird. Dem ist die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten. Ihr ohne jede Begründung unterlegter Vortrag, sie gehe „aufgrund ihrer Marktkenntnis“ davon aus, dass die in den Vergabeunterlagen genannten Fristen nicht eingehalten werden können, lässt nicht erkennen, welche Erkenntnisse genau sie zu diesem Schluss veranlassen und woher sie ihre „Marktkenntnisse“ erlangt hat.

(2) Für eine fehlende Ausschreibungsreife sprechen nicht die mehrfachen, teils umfangreichen Änderungen an den Vergabeunterlagen. Dem Vorbringen der Antragstellerin lässt sich nicht entnehmen, von welcher Qualität die Modifikationen waren oder ob sie sich in Präzisierungen erschöpften. Allein der Umstand, dass Version 15 der Vergabeunterlagen zusätzliche Informationen auf mehr als 600 Seiten enthielt, belegt nicht die Unzumutbarkeit, ein Angebot innerhalb der verlängerten Angebotsabgabefrist zu kalkulieren, zumal kein anderes Bieterunternehmen die Ausschreibung insoweit beanstandet hat. Diese Informationen betrafen nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin lediglich technische Präzisierungen der ausgeschriebenen Leistung (Ss. v. 20. Juli 2020, S. 5, Bl. 828 d.VKA.).

Nichts anderes gilt für die erst im Laufe des Vergabeverfahrens am 9. und 12. Juni 2020 der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Skizzen und Zeichnungen betreffend die Integration des Bordhubschraubers NH90. Diese betrafen lediglich Detailplanungen und geben keinen Anlass zu der Annahme, dass die Antragsgegnerin bei Ausschreibung keine klaren Vorstellungen über die nachgefragte Leistung hatte. Vielmehr hatte sie die für die Kalkulation wesentliche technische Leistungsbeschreibung sämtlichen Bietern bereits am 29. Mai 2020 zur Verfügung gestellt. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat keinen Anhaltspunkt, dass es den Bietern innerhalb der vom 4. Juni 2020 auf den 16. Juli 2020 verlängerten Angebotsabgabefrist unzumutbar gewesen sein soll, die zur Verfügung gestellten Skizzen und Zeichnungen auszuwerten und ein kaufmännisch vernünftiges Angebot zu kalkulieren.

(3) Ausdruck einer mangelnden Ausschreibungsreife ist auch nicht die fehlende Spezifizierung der geschätzten 96.500 Nachtragsstunden durch die Antragsgegnerin. Es bedarf keiner abschließenden Beurteilung, ob die Antragsgegnerin die voraussichtlich anfallenden Leistungsarten (werfttypische Leistungen / nicht werfttypische Fremdleistungen) aufgrund ihrer Erfahrungen hätte aufschlüsseln müssen. Hiergegen spricht, dass der zusätzliche Reparaturbedarf, der erst bei Durchführung der ausgeschriebenen Instandsetzungsarbeiten erkennbar werden wird, je nach Auftragsobjekt variiert. Zudem trägt die Antragstellerin selbst vor (Beschwerdeschrift, S. 18, Bl. 58 d.GA.), dass aufgrund der - von ihr mit der Beschwerde nicht mehr angegriffenen und aus den Gründen der angegriffenen Entscheidung vergaberechtlich nicht zu beanstandenden - Neudefinition der werfttypischen Leistungen im laufenden Vergabeverfahren „nunmehr die meisten Nachtragsleistungen als werfttypische Leistungen“ einzustufen sind. Dies belegt, dass es der Antragstellerin anhand der ihr zur Verfügung stehenden Informationen ohne Weiteres möglich ist, den jeweiligen Umfang der mit eigenem bzw. extern zu beschaffendem Personal zu erledigenden Nachtragsarbeiten abzuschätzen und auf dieser Grundlage ein Angebot zu erstellen. Aus diesem Grund war es ihr auch zumutbar, ungeachtet der bestehenden Unsicherheit über den Umfang der verschiedenen Nachtragsleistungen einen Angebotspreis zu kalkulieren und dabei zu berücksichtigen, dass bei werfttypischen Fremdleistungen keine Fremdleistungszuschläge anfallen.

b. Die Antragsgegnerin hat bei der Gewährung von Besichtigungen des auftragsgegenständlichen Schiffes „G.“ nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verstoßen.

Nach § 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln. Daraus folgt insbesondere, dass der Auftraggeber für die Angebotsabgabe gleiche zeitliche und inhaltliche Vorgaben machen muss; er muss den Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Frist und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben (zur Gleichbehandlung bei Ortsbesichtigungen KG, Beschluss vom 13. März 2008, 2 Verg 18/07). Dem ist die Antragsgegnerin nachgekommen. Sie hat sämtlichen Bietern die Möglichkeit eingeräumt, das auftragsgegenständliche Schiff oder das Schwesterschiff an fünf Tagen in der Woche, hiervon an drei Tagen in Begleitung von Personal der Antragsgegnerin zu besichtigen.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht ihre Pflicht verletzt, etwaige Informationsvorsprünge auszugleichen, die ein Bieterunternehmen aufgrund vorangegangener Tätigkeit erlangt hat (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 4. Mai 2009, VII-Verg 68/08). Dass zwei Wettbewerber der Antragstellerin einen relevanten Informationsvorsprung haben, weil ihnen im Rahmen der Erfüllung eines anderen Auftrags ständiger Zugang zum Schiff bzw. Schwesterschiff möglich war, ist nicht ersichtlich. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin, ohne die ihr eröffneten Besichtigungsmöglichkeiten auch nur annähernd auszuschöpfen, sämtliche bei einer Besichtigung erreichbaren Informationen erhalten.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, ihr seien für die Erstellung des Angebots notwendige technische Detailzeichnungen und technische Spezifikationen zur Ausführung des Auftrags vorenthalten worden, die jedoch den zwei Wettbewerbsunternehmen vorlägen, die mit dem Bau eines Containerkrankenhauses befasst seien, ist dieses Vorbringen, wie die Vergabekammer zurecht ausführt, durch nichts belegt. Aber selbst wenn im Zusammenhang mit der Erstellung eines Containerkrankenhauses zur Installation auf das verfahrensgegenständliche Schiff oder das Schwesterschiff technische Spezifikationen festgelegt worden sein sollten, ist damit noch nichts darüber gesagt, ob diese Kenntnisse einen relevanten Wettbewerbsvorteil für die Erstellung des verfahrensgegenständlichen Angebots über Instandsetzungsarbeiten des Schiffes begründen.

c. Vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Forderung der Antragsgegnerin nach einem Nachweis für eine Reparaturhaftpflichtversicherung, deren Kosten vollständig in den Angebotspreis einfließen. Hierdurch wird die Kalkulationsfreiheit der Bieter nicht verletzt.

Die Forderung ist vom Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin gedeckt. Es ist Sache der Antragsgegnerin, ihren Beschaffungsbedarf zu bestimmen. Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit (Senatsbeschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16 - juris, Rn. 40; OLG München, Beschluss vom 28. Juli 2008, Verg 10/08). Kalkulationsvorgaben unterliegen nur dem Gebot der Eindeutigkeit und Bestimmtheit (Senatsbeschluss vom 14. November 2012, VII-Verg 42/12 - juris Rn. 3). Zudem darf die Forderung nach der Einhaltung bestimmter Kalkulationsvorgaben bei den Preisangaben den Bieter nicht unzumutbar belasten (Senatsbeschluss vom 16. Mai 2018, VII-Verg 24/17 - juris, Rn. 49; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. Oktober 2016, 11 Verg 13/16 - juris, Rn. 41).

Vor diesem Hintergrund ist die Vorgabe der Antragsgegnerin, die Kosten für den Versicherungsschutz vollständig in den Angebotspreis einfließen zu lassen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der Bieter wird dadurch nicht unzumutbar belastet. Er bleibt bei der Kalkulation der übrigen Positionen des Leistungsverzeichnisses völlig frei. Auch verbleibt ihm die Möglichkeit, einen gleichermaßen wertungsrelevanten Rabatt auf den Gesamtpreis zu gewähren.

Die Vorgabe ist auch hinreichend eindeutig und gewährleistet die Vergleichbarkeit der Angebote. Die Reparaturhaftpflichtversicherung wird in der Leistungsbeschreibung entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht nur „rudimentär“ (vgl. Nachprüfungsantrag, S. 15, Bl. 15 d.VKA.) beschrieben. In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013, X ZR 155/10 - juris, Rn. 7, und Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10 - juris, Rn. 9; Senatsbeschluss vom 16. August 2017, 56/18 - juris, Rn. 65). Lässt der öffentliche Auftraggeber dem Bieter Gestaltungsspielraum, sind das Leistungsziel, die Rahmenbedingungen und die wesentlichen Einzelheiten der Leistung so festzulegen, dass die Angebote vergleichbar bleiben (Senatsbeschluss vom 23. September 2020, VII-Verg 26/20).

Diesen Anforderungen genügt die Leistungsbeschreibung in Position 490 des Leistungsverzeichnisses. Die Antragsgegnerin hat den Bietern hinsichtlich der wesentlichen Vertragsbestandteile des Versicherungsvertrags - Mindestdeckungssumme und Versicherungslaufzeit („Werftliegezeit“) - konkrete Vorgaben gemacht. Demnach ist eine Reparaturhaftpflichtversicherung anzubieten, deren Mindestdeckungssumme für einfache Fahrlässigkeit € 37.178.500 EUR und für grobe Fahrlässigkeit € 185.892.500,- beträgt. Damit hat sie den Bietern alle Angaben mitgeteilt, die für eine sachgerechte Kalkulation, Vergleichbarkeit und Wertbarkeit der Angebote erforderlich sind. Nähere Angaben zum Verlängerungszeitraum, dessen Eintritt und Länge in erster Linie vom Erfolg der vom Auftragnehmer zu erbringenden Arbeiten abhängt und den die Antragsgegnerin nicht abschätzen kann, waren der Antragsgegnerin nicht abzuverlangen.

3. Da der sofortigen Beschwerde die Erfolgsaussichten fehlen und der zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigende Gedanke des Erhalts des Primärrechtsschutzes im Rahmen der nach § 173 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Abwägung infolgedessen kein durchschlagendes Gewicht hat, kommt es auf das Gewicht der in der Abwägung zu berücksichtigenden Belange der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit nicht mehr entscheidend an. Dessen ungeachtet sprechen auch Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen sowie das Interesse der Allgemeinheit am zügigen Abschluss von Vergabeverfahren gegen eine weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde. Das von der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung betroffene Marineboot ist für einen Einsatz im Rahmen einer NATO-Mission vorgesehen, die ab Oktober 2022 beginnt. Die Verfügbarkeit des hier in Rede Schiffes ist spätestens zum Februar 2022 zu gewährleisten, um mit der notwendigen Einsatzausbildung zu beginnen. Der Antragsgegnerin stehen keine Reserven zur Verfügung, um einen länger andauernden Ausfall von Einheiten und Marineschiffen zu kompensieren. Da der streitgegenständliche Einsatzgruppenversorger für die Teilnahme an einer Bündnisverpflichtung der Antragsgegnerin vorgesehen ist, hätte sein Ausfall im schlimmsten Fall zur Folge, dass die Erfüllung der Bündnisverpflichtungen gefährdet wäre. Die fristgerechte Bereitstellung des Marineschiffes ist für das operative Fähigkeitsprofil der Marine der Antragsgegnerin unverzichtbar.

Der Antrag der Antragstellerin auf weitere Akteneinsicht war abzulehnen.

Das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 1 GWB besteht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2017, VII-Verg 7/17 - juris, Rn. 38; Behrens in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 165 Rn. 19). Soweit die Antragstellerin Akteneinsicht begehrt, um die Dokumentation der Gründe für die Auswahl der gesetzten Unterauftragnehmer überprüfen zu können, kann ihr Akteneinsichtsbegehren schon deshalb nicht der Durchsetzung eigener Rechte im Nachprüfungsverfahren dienen, weil sie gegen die Festlegung von Unterauftragnehmern durch die Antragsgegnerin und deren Auswahl im Vergabenachprüfungsverfahren keine Einwendungen erhoben hat. Den behaupteten Vergaberechtsverstoß hat die Antragstellerin allein damit begründet, dass die Antragsgegnerin nicht die aus ihrer Sicht gebotenen Maßnahmen zum Schutz des Wettbewerbs ergriffen hat.

Eine Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.