OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.02.2022 – 21 U 67/21

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Klägerin, von der Beklagten eine Bauhandwerkersicherung zu verlangen.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Bauvertrag vom 03.04.2017 mit der Erbringung von Sanitär- und Heizungsinstallationen am Bauvorhaben „A.“. In der vertraglichen Vereinbarung, auf deren genauen Inhalt (Anl. K1, AB) Bezug genommen wird, wurde der Vertragsgegenstand in § 1 bestimmt. Darin wird zunächst auf die Angebote vom 18.03.2017 (A004593, Anlage K15, S. 74 ff. AB) und 23.02.2017 (A0045769, Anlage K9, S. 78 ff. AB BA) Bezug genommen. Zudem wurden Sondervereinbarungen unter 1.2 getroffen.

Unter „§ 3 Vergütung“ heißt es:

„3.1

Für die Durchführung sämtlicher Leistungen nach diesem Vertrag vereinbaren die Parteien einen Festpreis in Höhe von

Netto: 1.140.000,- €

Zzgl. MWST.: 216.600,- €

Gesamtsumme: 1.356.000,- € (…)

abzüglich 1,5 % Skonto bei Zahlung nach Zahlungsplan (§ 4).

Dieses Skonto gilt auch für weitere, schriftlich erteilte Ergänzungsaufträge als vereinbart.

3.2

(…) Der Festpreis versteht sich für die fertige Leistung nach diesem Vertrag einschließlich aller erforderlichen Bau- und Betriebsstoffe, Gerätemieten, Vorhaltekosten, Wegegelder, Auslösungen, Lohnnebenkosten, Überstunden und Leistungszuschläge und Kosten für verantwortliche Fachbauleistung sowie schließlich für alle Lieferungen und Leistungen, die in den Vertragsgrundlagen im Einzelnen nicht ausgeführt, jedoch zum vollständigen ordnungsgemäßen Leistungsumfang erforderlich sind.“

In § 4 heißt es:

„(1) Abschlagszahlungen auf den in § 3 dieses Vertrages vereinbarten Gesamtfestpreis erfolgen wie folgt: (…)“

Die Beklagte erteilte zunächst zehn Abschlagsrechnungen, von denen die Beklagte teilweise einen Skontoeinbehalt vornahm und im Übrigen folgende Abschlagszahlungen erbrachte:

Zeitpunkt | Höhe | Gezogenes Skonto

29.05.2017 | 267.250,20 € | 4.069,80 €

03.07.2017 | 362.759,95 € abzüglich Rücküberweisung 271.300,00 € | 5.229,26 €

29.08.2017 | 161.891,51 € | 2.465,35 €

09.10.2017 | 206.639,32 € | 5.298,44 €

27.11.2017 | 149.523,53 € | 2.277,01 €

20.12.2017 | 120.492,05 € | 1.834,90 €

13.02.2018 | 50.000 € |

09.03.2018 | 50.000 € |

| Gesamt: 1.097.256,56 € | Gesamt: 21.174,76 €

Die Zahlung in Höhe von 120.492,05 € nahm die Beklagte vor der Prüfung der zugrunde liegenden 6. Abschlagsrechnung durch die von ihr beauftragten Architekten vor. Diese ermittelten eine Überzahlung in Höhe von 10.301,79 €.

Die 7. Abschlagsrechnung beglich die Beklagte nur teilweise durch die zwei Zahlungen von je 50.000 €, auf die 8.-10 Abschlagsrechnung zahlte sie nichts.

In der Folge gerieten die Parteien in Streit. Die Klägerin berief sich wegen der nicht bezahlten Abschlagsrechnungen gegenüber der Forderung der Beklagten nach Fortführung der Arbeiten auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Die Beklagte warf der Klägerin vor, überzahlt zu sein und forderte sie erfolglos zur Fortführung ihrer Arbeiten auf.

Es waren weitere Restarbeiten aus dem ursprünglichen Auftrag offen, wobei deren Umfang streitig ist. Unstreitig hatte die Klägerin einige Heizkörper in den Shedhallen nicht angeschlossen und keine Einbindung in die Mess-, Steuer- und Regelungstechnik vorgenommen. Die Zugangscodes zur Freischaltung der Steuerungen und die Bedienungsanleitungen zu den Elementen übergab die Klägerin nicht. Dies betraf die Rechnungspositionen 01.02, 02.04. und 03.04. Die Klägerin erklärte, sie werde die restlichen Arbeiten vornehmen, sobald ihre Abschlagsrechnungen bezahlt würden.

Die Klägerin ließ die Fa. D. den Bautenstand vom 30.04.2018 feststellen. Auf den Inhalt des Berichts (Anl. K32, Bl. 140 ff. AB) wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 18.05.2018 (Anl. B7, Bl. 61 AB BA) forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis zum 22.05.2018 die Arbeiten wieder aufzunehmen und bis zum 31.05.2018 fertig zu stellen und drohte für den Fall, dass dies nicht geschehe, den Auftragsentzug an.

Die Klägerin übersandte den Architekten der Beklagten unter dem 31.05.2018 eine Rechnung mit der Nr. 001, auf deren genauen Inhalt (Anlage K6, Bl. 44-45 AB) Bezug genommen wird. Darin rechnete die Klägerin folgende Leistungen ab: Trocknungsgeräte liefern, aufbauen, abbauen und abtransportieren; Spültischarmatur liefern und montieren; Verstopfung der Abwasserleitung von WCs beseitigen; Lüftungsanlage überprüfen; Urinale überprüfen. Die Architekten prüften die Rechnung am 07.06.2018 und gaben sie in Höhe von 2.181,03 € frei.

Weiter übersandte die Klägerin der Beklagten die 11. A-Conto Anforderung vom 31.05.2018, auf deren genauen Inhalt inklusive der Kürzungen durch die Architekten der Beklagten (Anlage K2) Bezug genommen wird.

Die Klägerin änderte die Rechnung nach der Prüfung und stellte der Beklagten am 17.07.2018 die geänderte 11. A-Conto Anforderung vom 15.07.2018 zu, die auf den Betrag von 437.606,36 € endete. Auf deren genauen Inhalt (Anlage K3) wird ebenfalls Bezug genommen.

Unter dem 17.09.2018 erhob die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Zahlung der offenen Beträge in Höhe von 439.787,39 € (437.606,36 € + 2.181,03 €). Der Rechtsstreit wird unter dem Az. 17 O 260/18 vor dem Landgericht Wuppertal geführt. Dort vertritt die Klägerin vorrangig die Auffassung, sie könne noch auf Basis der 11. A-Conto Anforderung Zahlung verlangen. Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht dies anders sehe, stützt sie sich auf die Schlussrechnung, auf deren genauen Inhalt (Anlage K40, Bl. 232 ff. AB BA), Bezug genommen wird. Diese endete auf einen Betrag von 360.863,21 €. Mit Schriftsatz vom 24.04.2019 wendet die Beklagte ein, den Auftrag entzogen zu haben.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 14.01.2020 auf, zur Sicherung ihrer Ansprüche eine Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB einzuräumen. Hierauf reagierte die Beklagte nicht.

Die Beklagte erklärte gegenüber der Klägerin mehrfach, dass sie endgültig keine weitere Erfüllung von der Klägerin erwartet und die endgültige Abrechnung des Vertragsverhältnisses wünscht.

Die Klägerin hat gemeint, es bestehe kein Abrechnungsverhältnis, da sie weiter zur Erfüllung bereit sei, wenn die fälligen Abschlagszahlungen erfolgen.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe alle Leistungen, die sie mit der 11. A-Conto Anforderung abgerechnet habe, mangelfrei erbracht. Sie hat gemeint, die Beklagte könne die Erbringung nicht bestreiten, nachdem ihre Architekten die Rechnung geprüft und die Positionen abgehakt hätten.

Hinsichtlich des Hauptauftrags behauptet sie, die unstreitig offenen Restarbeiten beträfen hinsichtlich der Position 01.02. des Titels Heizung einen Minderwert gegenüber dem Angebot vom 18.03.2017 in Höhe von 1.922,77 € (Bl. 117 BA). Im Einzelnen seien die Leistungen entsprechend der Anlagen K41, K42 und K43 (AB BA, dort Bl. 247 ff.) nicht ausgeführt worden.

Soweit Rohre im Keller nicht gedämmt worden seien (Position 01.03 des Titels Heizung), sei dies keine ausstehende Restarbeit. Die Dämmung der Rohre im Keller sei von der Beklagten nicht gewünscht worden.

Hinsichtlich der Positionen 02.04. und 03.04. des Titels Heizung fehle es nur an der Mess-, Steuer- und Regelungstechnik (MSR). Dies führe zu einer Reduktion der Angebotssummen um jeweils 25 %, also Beträgen von 2.025,00 € bzw. 1.470 € netto.

Die fehlende Brunnenpumpe aus der Position 07.06 (Titel Baustelleneinrichtung/Sonstiges) sei gutgeschrieben worden.

Die Restarbeiten werde sie ausführen und die noch nicht übergebenen Unterlagen werde sie übergeben, sobald sie ihre 11. A-Conto Anforderung bezahlt bekomme. Bis dahin mache sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch.

Die Klägerin hat weiter behauptet, die Beklagte habe sie mit folgenden Nachträgen gesondert beauftragt, wobei die Leistungen jeweils nicht im Hauptauftrag enthalten gewesen seien:

Nummer | Vereinbarung | Abgrenzung zum Hauptauftrag

002 | Nachtragsangebot vom 19.02.2018, Auftrag vom 20.02.2018 [Anl. K16 Bl. 82 ff.AB] | Abweichende Ausführung der Beheizung der Shedhallen

003 | Nachtragsangebot vom 09.10.2017, Auftrag vom 15.10.2017 [Anl. K21, Bl. 108 ff. AB] | Anschluss und Rückbau des Anschlusses einer Heizungsanlage über Heizmobil

004 | Nachtragsangebot und Beauftragung am 20.09.2017 [Anl. K22, Bl. 112 ff. AB] | Änderung einer bereits montierten Küche

Änderung 04.04., 04.05., 04.06 | Angebot vom 08.06.2017, Beauftragung am 04.09.2017 [Anl. K17 Bl. 88 AB] | Nachträgliche Beauftragung der Positionen 04.04. und 04.05.; 04.06. fiel weg

005 | Nachtragsangebot vom 16.06.2017; Auftrag vom 23.06.2017 [Anl. K24, Bl. 122 AB] | Änderung der Leitungsführung der Zu- und Abluftleitungen im Bistro

006 | Nachtragsangebot vom 27.09.2017; Auftrag vom 28.09.2017 [Anl. K25, Bl. 124 AB] | Erfordernis von Brandschutzklappen wegen gewünschter Sichtmontage von Entlüftungskanälen

007 | Nachtragsangebot vom 21.11.2017; Auftrag vom 23.11.2017 [Anl. K26, Bl. 125 ff. AB] | Abweichende Be- und Entlüftung Batterieraum im Keller

Split Klimageräte | Gesonderte Beauftragung durch Beklagten, wie in 05.03. des Hauptauftrags bereits vorgesehen [Anl. K18, Bl 90 f. AB] | Nachträglich gewünschte Klimatisierung des Serverraums

008 | Nachtragsangebot vom 03.09.2017, Auftrag vom 02.02.2018 | Zusätzlicher zentraler Serverraum

009 | Nachtragsangebot vom 23.01.2018, Beauftragung vom 24.01.2018 [Anl. K27, Bl. 128 ff. AB] | Zusätzliche Bewässerung von vier Balkonen

010 | Nachtragsangebot vom 28.04.2017, Beauftragung am 28.04.2017 [Anl. K29, Bl. 135 AB] | Verkleidung einiger Leitungen aus optischen Gründen

08.04. | Annahme des entsprechenden Angebots mit Email vom 05.07.2017 [Anl. K35, Bl. 124 f. d.A.] | Zusätzliche Planungsleistungen Grundleitungen

Die abgerechneten Arbeiten seien mangelfrei erbracht worden.

Ende Mai 2018 habe die Beklagte sie mit den Arbeiten beauftragt, die Gegenstand der Rechnung vom 31.05.2018 seien. Auch diese habe sie ordnungsgemäß erbracht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr gemäß §§ 650f, 232 BGB eine Bauhandwerkersicherung i.H.v. 439.787,39 € zzgl. 10% = 483.766,12 € einzuräumen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.884,90 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat zudem widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 64.490,04 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, die Klägerin sei zur Schlussabrechnung verpflichtet, weil sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt habe. Sie selbst habe jedes Recht gehabt, sich angesichts der unberechtigten Arbeitseinstellung der Klägerin anderer Unternehmen zur Fertigstellung zu bedienen und der Klägerin den Auftrag zu entziehen. Deshalb könne die Klägerin nur die Leistungen abrechnen, die sie tatsächlich erbracht habe. Den Grundsätzen einer Abrechnung eines nicht vollendeten Pauschalvertrages entspreche die 11. A-Conto Anforderung der Klägerin, ebenso wie die inhaltsgleiche Schlussrechnung, nicht.

Hilfsweise hat sie gemeint, es bestehe kein zu sichernder Anspruch. Diesen hat sie dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Neben den unstreitigen Restarbeiten seien weitere von der Klägerin abgerechnete Arbeiten tatsächlich nicht (vollständig) erbracht. Die nicht ausgeführten Leistungen hätten ein Volumen von mehr als 190.000 € netto. Zudem könne die Klägerin keinen höheren Anspruch sichern lassen als denjenigen, den sie in dem Verfahren 17 O 260/18 aus ihrer Schlussrechnung geltend mache.

Leistungen aus den Nachträgen 003, 002, 004 seien vom Leistungsumfang des Pauschalvertrages umfasst gewesen.

Sie hat behauptet, die von der Klägerin erbrachten Leistungen seien mängelbehaftet und hat dazu weiter ausgeführt.

Sie hat hilfsweise die Aufrechnung gegen die Werklohnforderung mit folgenden behaupteten Gegenansprüchen erklärt:

 Fertigstellung durch Drittunternehmen: „mehr als 121.000,00 €“

 Instandsetzung der Regelungstechnik: 42.047,48 €

 Planungsleistungen bzgl. Regelungstechnik: 8.674,92 €

 Deckenventilatoren wegen mangelhaftem Heizungsverteilungssystem: 7.000,00 €

 Anschluss von Heizkörpern: 13.888,86 €

 Kostenvorschuss Mängel Lüftung: 60.000 €

 Kostenvorschuss Lüftung Glaskubi: 20.000 €

 Kostenvorschuss Frischluft Bistro: 5.000 €.

Die Beklagte hat zudem gemeint, bei der Berechnung der von ihr bereits an die Klägerin erbrachten Zahlungen seien die von ihren Architekten ermittelte Überzahlung in Höhe von 10.301,79 € sowie die zu Recht einbehaltenen Skonto-Abzüge kürzend zu berücksichtigen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 09.06.2021 über die Klage entschieden.

Es hat die Beklagte verurteilt, zu Gunsten der Klägerin für das Bauvorhaben „A.“ in der B.-Straße 00, 00000 C.-Stadt Sicherheit in Höhe von 460.473,89 € gem. § 648a BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung i.V.m. § 232 BGB zu stellen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf die Vergütung für erbrachte Leistungen, nachdem der Werkvertrag sich in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt habe.

Im Hinblick auf die Forderungen aus der 11. Abschlagsrechnung ergebe sich eine Vergütungsforderung von 1.534.862,92 €.

Die dafür erbrachten Leistungen habe die Klägerin auf Basis der 11. Abschlagsrechnung (Anl. K2) schlüssig dargestellt.

Ein Streit darüber, ob die Positionen tatsächlich erbracht worden seien, werde im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zugelassen.

Nach dem detaillierten Vortrag der Klägerin zur Beauftragung der Nachtragsaufträge und deren Ausführung habe die Beklagte beides nicht beachtlich, weil nur pauschal bestritten.

Zudem bestehe eine Vergütungsforderung in Höhe von 2.181,03 € entsprechend der Rechnung vom 31.05.2018 (Anl. K6). Auch hier habe die Klägerin die Beauftragung und die Ausführung der Arbeiten schlüssig vorgetragen und die Beklagte habe beides nicht beachtlich, nur pauschal bestritten.

Von dem Gesamtbetrag von 1.537.043,95 € seien 1.097.256,56 € durch Abschlagszahlungen bezahlt. Ein Abzug müsse auch im Hinblick auf den durch Skontoabzug nicht gezahlten Betrag von 21.174,76 € erfolgen. Die Abzüge seien zu Recht erfolgt, weil die Skontovereinbarung auch Abzüge von Abschlagsrechnungen erlaube. Die Regelung in §§ 3.1 und 4 des Vertrages sei so zu verstehen, dass ein Skonto für jede einzelne rechtszeitig erfolgte Zahlung auf eine Abschlagsrechnung gewährt werden sollte, unabhängig davon, ob andere Zahlungen nicht rechtszeitig erfolgt seien. § 3.1 verweise auf § 4, indem die Fälligkeit von Abschlagsrechnungen und der Schlussrechnung geregelt sei. Eine Regelung, dass der Skontoabzug nur von der Schlussrechnung zulässig sei, finde sich im Vertrag nicht.

Ein Abzug der 10.301,79 € sei nicht vorzunehmen, weil dieser Betrag in der Zahlung vom 20.12.2017 von 120.492,05 € bereits enthalten sei.

Es sei unerheblich, dass die Klägerin im Verfahren 17 O 260/18 mit der dort vorgelegten Schlussrechnung einen geringeren Betrag geltend mache, die entsprechende Reduktion ergebe sich aus dem Abzug des Sicherheitseinbehaltes.

Die zu sichernde Forderung berechne sich unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 10 % für Nebenforderungen wie folgt:

1.537.043,95 € - 1.118.431,32 € = 418.612,63 € x 110% = 460.473,89 €

Die im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Forderungen der Beklagten seien nach § 648 Abs. 1 S. 4 BGB a.F. nicht zu berücksichtigen, weil sie weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt seien.

Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehe nicht, weil die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten verzugsbegründend gewesen sei.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer zulässigen Berufung, mit der sie die Klageabweisung begehrt. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlussberufung die Verurteilung zur Stellung einer höheren Sicherheit.

Die Beklagte rügt, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Vergütungsanspruch schlüssig dargetan habe.

Da die Parteien unstreitig einen Pauschalfestpreis vereinbart hatten und die Leistungen nicht vollständig erbracht worden seien, hätte eine schlüssige Abrechnung der Klägerin entsprechend der Grundsätze eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages verlangt, dass sie die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzt und diese mit Preisen bewertet, die in ihrer Addition den Pauschalpreis ergeben. Dies sei nicht geschehen.

Die Beklagte bestreitet weiter, dass die Klägerin alle abgerechneten Arbeiten erbracht hätte und wiederholt ihren Vortrag erster Instanz zu den Mängeln.

Die Beklagte beantragt,

teilweise abändern das am 09.06.2021 verkündete Teilurteil des Landgerichts aufzuheben, mit dem die Beklagte verurteilt worden ist, eine Sicherheit in Höhe von 460.473,89 € zu leisten und die Klage der Klägerin auf Bauhandwerkersicherung abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Rahmen ihrer Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

das Teilurteil des Landgerichts Wuppertal vom 09.06.2021 (17 O 64/20) teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über die ausgeurteilte Summe hinaus zu Gunsten der Klägerin für das Bauvorhaben „A.“ in der B.-Straße 00, 00000 C.-Stadt, Sicherheit in Höhe von weiteren 23.292,23 € gem. § 648a BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung i.V.m. § 232 BGB zu stellen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil im Ergebnis und fordert eine Erhöhung des Sicherheitsbetrages.

Das Landgericht habe zwar fehlerhaft angenommen, dass sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis gewandelt habe.

Es habe aber zutreffend gewertet, dass ihr Vortrag ausreichend detailliert und schlüssig gewesen sei. Soweit die Beklagte diesen Vortrag nunmehr erstmalig bestreite, sei sie damit präkludiert und bleibe deren Vortrag weiter zu pauschal. Darauf komme es aber ebensowenig an, wie auf die behaupteten Gegenrechte der Beklagten, weil der Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs in diesem Prozess nicht zugelassen werde.

Sie meint zur Begründung ihrer Anschlussberufung, der Abzug der Skontobeträge in Höhe von 21.174,76 € sei zu Unrecht erfolgt. Die vertragliche Regelung erlaube keine Skontoabzüge von Abschlagsrechnungen. Der Sicherungsbetrag erhöhe sich um 110 % dieser Summe, also um 23.292,23 €.

Die Akten Landgericht Wuppertal, 17 O 260/18 (kopierte Zweitakte bis Bl. 363 d.A. = BA und Bl. 311 AB = AB BA) und 17 O 122/18 (Originalakte) sind beigezogen und zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Der Gegenstand des Parteivortrages aus der vorliegende Akte 17 O 260/18 ist von den Parteien in einverständlicher Weise vollständig zum Gegenstand ihres Vortrages im vorliegenden Verfahren gemacht worden.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in geringem Umfang Erfolg, die zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat in zulässiger Weise durch Teilurteil über die Klage entschieden. Selbst wenn die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zwischen dem Teilurteil über die Klage und dem Endurteil über die Widerklage bestünde, ist wegen der Eilbedürftigkeit des Sicherungsanspruchs gemäß § 648a BGB a.F. ein Teilurteil zulässig (BGH, Urteil vom 20.05.2021, VII ZR 14/20).

Der zu sichernde Anspruch ist von der Klägerin nur in geringerem Umfang schlüssig vorgetragen worden, als vom Landgericht angenommen.

Es verbleibt ein zu sichernder Vergütungsanspruch in Höhe von

1.534.862,92 € (unten 1.1)

- 3.098,28 € (unten 1.3.2.2.1)

- 5.000,00 € (unten 1.3.2.2.3)

- 1.097.256,56 € (unten 1.4.1)

- 21.174,76 € (unten 1.4.3)

= 408.333,32 € x 110% = 449.166,65 €

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Skonto-Abzüge kürzend zu berücksichtigen sind.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin eine Sicherheit gemäß § 648a BGB in der vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung (a.F.) in Höhe von 449.166,65 € zu stellen.

1.1

Die Beklagte ist im Sinne dieser Vorschrift Unternehmerin eines Teils eines Bauwerks, soweit es um die Leistungen aus der 11. A-Conto Anforderung/Schlussrechnung geht, nicht aber soweit es um die Leistungen aus der Rechnung Nr. 001 vom 31.05.2018 geht.

Eine Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB a.F. kann der Unternehmer eines Bauwerks oder eines Teils davon verlangen.

Werkleistungen, die sich auf ein Bauwerk oder einen Teil des Bauwerks beziehen, sind zunächst Arbeiten, die der Errichtung eines solchen dienen, aber auch solche, die für dessen Erneuerung und Bestand von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden worden sind (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.08.2013, 16 U 49/13, Rz. 18 in juris, Palandt-Sprau, 76. Aufl., BGB, § 648a, Rz. 6 in PalHome V).

1.1.1

Die abgerechneten Leistungen aus der 11. A-Conto Anforderung/Schlussrechnung dienen der Errichtung von Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und Klimainstallationen im Bauvorhaben A.-Hallen. Sie stellen wesentliche Leistungen in Bezug auf dessen Erneuerung dar. Dies gilt auch für die abgerechneten Zusatzaufträge. Es handelt sich um Arbeiten, die ebenfalls für die Errichtung der Heizungs- und Entwässerungsleitungen sowie der Entlüftung und Klimatisierung des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind.

Der Rechnungsbetrag umfasst eine Summe von 1.534.862,92 € brutto.

1.1.2

Anders ist dies für die mit der Rechnung Nr. 001 vom 31.05.2018 (Anl. K6) abgerechneten Leistungen zu bewerten, in dieser Höhe (2.181,03 €) kann keine Bauhandwerkersicherheit gefordert werden. Das Zurverfügungstellung von Trocknungsgeräten, die Lieferung und Montage einer Spültischarmatur, die Beseitigung einer Verstopfung und die Überprüfung von Urinalen und einer Lüftungsanlage sind keine Leistungen, die für das Bauwerk oder einen Bauwerkteil von wesentlicher Bedeutung wären.

1.2

Die Klägerin hat mit dem Hauptauftrag und den Zusatzaufträgen, die der 11. A-Conto-Anforderung/Schlussrechnung zu Grunde liegen, Vergütungsvereinbarungen dem Grunde nach schlüssig dargelegt. Im Hinblick auf den vertraglichen Anspruchsgrund - insbesondere das (wirksame) Zustandekommen des Bauvertrages - genügt eine schlüssige Darlegung im Rahmen von § 648a BGB a.F. allein zwar nicht. Vielmehr ist hierüber gegebenenfalls Beweis zu erheben (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.06.2018, 8 U 102/16 Rz. 20, OLG Hamm, Urteil vom 16.01.2017, I-17 U 111/16, Rz. 66; OLG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, 10 U 122/16, Rz. 52 ff., alle in juris).

Hier ist allerdings keine Beweisaufnahme erforderlich, da von einem unstreitigen Zustandekommen der Verträge auszugehen ist. Der schlüssige Vortrag der Klägerin zum Zustandekommen der Verträge ist nicht wirksam bestritten worden.

Der Abschluss des Hauptvertrages ist nicht bestritten worden.

Das Landgericht ist hinsichtlich der Zusatzaufträge zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den im Laufe des Rechtsstreits ergänzten, letztlich substantiierten Vortrag der Klägerin nicht entsprechend substantiiert bestritten hat, so dass auch hier von einer unstreitigen Vergütungsvereinbarung in Form von Nachtragsaufträgen auszugehen ist.

Die Klägerin hat zuletzt den Inhalt der behaupteten Nachträge konkret beschrieben und in fast allen Fällen eine schriftliche Auftragserteilung vorgelegt. Soweit vereinzelt keine schriftliche Auftragserteilung als Beleg vorgelegt worden ist, so zu den Nachträgen 008 und 010, war der Vortrag der Klägerin gleichwohl so konkret im Hinblick auf die Leistungen und den Zeitpunkt der Annahme des Nachtragsangebots, dass von der Beklagten ein substantiiertes Bestreiten eines zusätzlichen Auftrags gerade im Hinblick auf diese Leistungen hätte erfolgen müssen, was nicht geschehen ist.

Die Klägerin hat auch konkret ausgeführt, inwiefern die Leistungen von dem ursprünglichen Leistungsinhalt des Pauschalvertrages abweichen. So hat sie zu den von der Beklagten angegriffenen Nachträgen wie folgt vorgetragen:

003

Die Fernwärmeversorgung sei entgegen der ursprünglichen Vereinbarung noch nicht vorhanden gewesen, so dass die Beklagte eine mobile Heizung bestellt habe. Die mobile Heizung habe sie – die Klägerin – an die von ihr erstellte Heizungsanlage angeschlossen und den Anschluss später zurückgebaut.

002

Das Nachtragsangebot sei erforderlich geworden, weil die Beklagte eine andere Beheizung der Hallen E und F habe ausführen lassen wollen, als ursprünglich geplant.

004

Das Nachtragsangebot sei erforderlich geworden, als eine bereits montierte Küche auf Wunsch des Mieters an einem anderen Standort aufgestellt werden musste

Darin liegt – entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung – substantiierter Vortrag zur Abweichung vom Ursprungsauftrag. Soweit die Beklagte teilweise pauschal behauptet, Leistungen aus den Nachträgen seien vom Leistungsumfang des Pauschalvertrages umfasst (003, 002, 004), ist dies wiederum weder konkretisiert noch wird erklärt, warum dann gleichwohl schriftliche Nachtragsaufträge erteilt worden sind.

1.3

Sicherheit ist zu leisten für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung. Hinsichtlich der Höhe des zu sichernden Vergütungsanspruchs reicht eine schlüssige Darlegung des Unternehmers dazu, dass ein Vergütungsanspruch bereits besteht oder noch entstehen kann, also ein voraussichtlicher Vergütungsanspruch (so BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 82/99, Rz. 22 in juris) besteht. Nicht erforderlich ist, dass der Anspruch fällig oder durchsetzbar ist. Etwas anderes gilt nur, soweit aus dem Vertrag offensichtlich Ansprüche nicht mehr bestehen und nicht mehr entstehen können oder durchsetzbar sind (Palandt-Sprau, BGB, 76. Aufl., § 648a, Rz. 7).

Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegten Vergütungsanspruchs streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren, es sei denn, die Klärung der Streitfragen führt nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits (BGH, Urteil vom 06.03.2014, VII ZR 349/12, Rz. 29, OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.06.2018, 8 U 102/16 Rz. 20, OLG Hamm, Urteil vom 16.01.2017, I-17 U 111/16, Rz. 66; OLG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, 10 U 122/16, Rz. 52 ff., alle in juris). Damit kann, sofern dies den Rechtsstreit verzögert, der Besteller nicht mit der Behauptung gehört werden, es lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund vor, wenn die dieser Behauptung zu Grunde liegenden Tatsachen bestritten sind und der Unternehmer deshalb die Auffassung vertritt, es läge eine freie Kündigung vor. Auch kann der Besteller nicht mit der bestrittenen Behauptung gehört werden, die tatsächlichen Voraussetzungen für die vereinbarte Vergütung, sei es für die erbrachten oder nicht erbrachten Leistungen, lägen nicht vor, etwa weil die berechneten Mengen nicht geleistet seien (BGH, a.a.O., Rz. 29).

1.3.1

Nach alldem gilt, dass die Klägerin ursprünglich einen Anspruch auf Sicherung der voraussichtlich vollen vereinbarten Vergütung inklusive Nachtragsaufträgen hatte.

1.3.2

In Folge des zwischen den Parteien eingetretenen Abrechnungsverhältnisses ist jedoch eine Rechtslage eingetreten, in der die Klägerin einen Vergütungsanspruch für künftige Leistungen nicht mehr vollständig wird erlangen können. Ihr voraussichtlicher Vergütungsanspruch für die Restarbeiten besteht nicht mehr in voller Höhe.

Die Beklagte hat die Fortsetzung des Vertrages mit der Klägerin unstreitig endgültig abgelehnt, indem sie erklärt hat, dass sie keine Erfüllung mehr von der Beklagten verlange und sie ihr den Auftrag entziehe. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte insoweit eine wirksame Kündigung ausgesprochen hat. Denn auch im Falle einer grundlosen endgültigen Leistungsverweigerung kann der Unternehmer ohne Abnahme unmittelbar Zahlung der Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs verlangen (BGH, Urteil vom 28.09.2000, VII ZR 42/98, Rz. 9 in juris). In diesem Fall der vorzeitigen Beendigung des Vertrages muss der Auftragnehmer endgültig mit einer Schlussrechnung abrechnen (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4, Rz. 627a). Die Abrechnung richtet sich dann entsprechend der Vorgaben einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages durch Kündigung.

Die Klägerin rechnet mit ihrer hilfsweise erstellten Schlussrechnung, die inhaltlich der 11. A-Conto Anforderung entspricht, lediglich einen Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen ab. Einen solchen Anspruch muss der Unternehmer im Rahmen von § 648a BGB a.F. der Höhe nach schlüssig darlegen (BGH, Urteil vom 06.03.2014, VII ZR 349/12, Rz. 21f. in juris).

Dies hat die Klägerin – entgegen der Auffassung der Beklagten – mit einigen Einschränkungen getan. Sie hat zwar vorrangig die Berechtigung zur Abrechnung nach der 11. A-Conto Anforderung begründet. Da diese aber inhaltlich der Schlussrechnung entspricht (mit Ausnahme des dort abgezogenen Sicherheitseinbehaltes), gilt ihr Vortrag auch für die dort abgerechneten Positionen.

1.3.2.1

Im Hinblick auf die in der Schlussrechnung abgerechneten Nachtragsaufträge ist eine vollständige Erbringung der Leistungen von der Klägerin schlüssig dargelegt. Die Rechnungspositionen sind auf der Basis der vorgelegten Nachtragsaufträge vollständig zu berücksichtigen.

1.3.2.2

Im Hinblick auf die in der Schlussrechnung abgerechneten Positionen des Hauptauftrags gilt:

Zur Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen vorzutragen, diese von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen. Die Abrechnung muss auf der Grundlage des Vertrages erfolgen und den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 04.07.2002, VII ZR 103/01, Rz. 8 in juris).

Die richtige Vergütung lässt sich aus der offen gelegten Kalkulation, unter Umständen durch eine zulässige Schätzung nach § 287 ZPO, ermitteln (BGH, a.a.O., Rz. 13).

Die für die Prüfbarkeit der Schlussrechnung notwendige Abgrenzung zwischen der erbrachten und nicht erbrachten Leistung erfordert nicht in jedem Fall ein Aufmaß. Die Abgrenzung kann sich auch aus Umständen ergeben, die anderweitig ermittelt oder den Parteien bereits bekannt sind (BGH, Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 337/02, Rz. 18).

Sind nur noch ganz geringfügige Leistungen ausstehend, kann der Werklohnanspruch, sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden können, auch auf die Weise berechnet werden, dass die nicht erbrachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen wird (BGH, Urteile vom 04.05.2000, VII ZR 53/99, Rz. 49 und vom 16.10.2014, VII ZR 176/12 Rz. 11, beide in juris).

Diesen Anforderungen an eine schlüssige Berechnung der Vergütung für erbrachte Leistungen wird der Vortrag der Klägerin gerecht. Da nach ihrem Vortrag nur noch ganz geringfügige Leistungen ausstehen, kann sie den Werklohnanspruch durch Abzug der für die nicht erbrachten Leistungen anzusetzenden Beträge berechnen.

Für die Bewertung der erbrachten Leistungen und des Abzuges für die nicht erbrachten Leistungen darf die Klägerin auf die in ihrem Angebot vom 18.03.2017 erfolgte Bewertung der einzelnen Leistungspositionen zurückgreifen.

Dieses ist Gegenstand des Vertrages geworden und ermöglicht der Beklagten eine sachgerechte Verteidigung.

Wenn die Parteien den Pauschalpreis auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen aufgeschlüsselten Angebotes des Unternehmers, insbesondere durch Abrundung, vereinbart haben, so kann dies ein brauchbarer Anhaltspunkt für die Berechnung der Vergütung für die erbrachten Leistungen sein (BGH, Urteil vom 20.01.2000, VII ZR 97/99, Rz. 10 in juris). Haben die Parteien eines Pauschalvertrags den vertraglichen Pauschalpreis in der Weise gebildet, dass ein Nachlass auf den Angebotsendpreis des Einheitspreisangebots des Auftragnehmers vereinbart wurde, kann der Auftragnehmer nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrags seine erbrachten Leistungen nach den Einheitspreisen seines Angebots abrechnen, wenn er abschließend den vereinbarten Nachlass abzieht (OLG Brandenburg, IBR 2005, 665).

Der zwischen den Parteien geschlossene Pauschalvertrag basiert auf den Angeboten der Klägerin vom 18.03.2017 und 23.02.2017, die Leistungsverzeichnisse enthalten. In dem Angebot vom 18.03.2017 sind die angebotenen Einzelleistungen mit Einzelpreisen versehen.

Das Angebot endet auf eine Nettosumme von 1.192.153,10 €.

Unter Berücksichtigung der Änderungen aus § 1 Abs. 2 des Vertrages kam es dann zu folgenden Änderungen:

1.2.2 - 23.306,46 €

+ 7.500 €

1.2.3 - 1.600 €

1.2.4 - 62.253,60 €

1.2.5 + 30.000 €

Insgesamt kam es so zu einem Nettopreis von insgesamt 1.142.493,04 €.

Vereinbart wurde ein Pauschalpreis von 1.140.000,00 €.

Den Nachlassbetrag von 2.493,04 € hat die Klägerin als Abzugsbetrag in der Schlussrechnung berücksichtigt (S. 14 der Schlussrechnung, Bl. 245 AB BA).

1.3.2.2.1

Der Vortrag der Klägerin enthält eine schlüssige Darlegung der von ihr erbrachten Leistungen und rechtfertigt – mit geringfügigen Abzügen – den von ihr abgerechneten Betrag.

Die Klägerin hat behauptet, alle in der Schlussrechnung abgerechneten Positionen im abgerechneten Umfang erbracht zu haben.

Allerdings hat sie eingeräumt, dass sie im Hinblick auf den Titel Sanitär von den unter Position 02.03 abgerechneten WC-Anlagen nur 59 Anlagen (anstelle der abgerechneten 61) eingebaut hat und von den unter Position 02.05 abgerechneten Urinal-Trennwänden nur 14 Stück (anstelle der abgerechneten 15).

Im Hinblick auf die nicht eingebauten Teile ist eine schlüssige Vergütungsforderung nicht gegeben. Auf diese Weise reduziert sich der Vergütungsanspruch um 1.444,18 € brutto (1.115,60 € netto + 98 € netto = 1.213,60 € netto zzgl. USt. i.H.v. 230,58 €).

Zudem hat sie eingeräumt, dass die unter Position 07.06 (Titel: Baustelleneinrichtung/Sonstiges) abgerechneten Brunnenpumpe fehlt. Auch insoweit fehlt es an einer schlüssigen Vergütungsforderung, da der Vortrag der Klägerin, die fehlende Brunnenpumpe sei durch eine Gutschrift berücksichtigt worden, nicht nachvollzogen werden kann.

Der Senat schätzt den Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen auf der Basis des Bautenstandsberichts der Fa. D. vom 30.04.2018 auf 80 % der Position 07.06. Der behauptete Vergütungsanspruch der Klägerin reduziert sich damit um 1.390 € netto = 1.654,10 € brutto.

1.3.2.2.2

Die ausstehenden – nicht erbrachten – Restleistungen hat die Klägerin aus ihrer Sicht konkret dargestellt.

Es handelt sich um die Positionen 01.02, 02.04 und 03.04 aus dem Titel Heizung.

Hinsichtlich der nicht ausgeführten Rohrleitungen aus der Position 01.02 hat die Klägerin mit Hilfe der Anlagen K41, K42 und K43 (Bl. 247 ff. AB BA) konkret beschrieben, welche Materialien nicht verlegt worden sind und dass es sich dabei um 2 % der im Angebot vom 18.03.2017 enthaltenen Materialien handelte. Zudem hat sie erklärt, die weitergehende Kürzung der Architekten der Beklagten um insgesamt 5 % übernommen zu haben.

Dies ist für die Beklagte hinreichend prüfbar. Sie ist dem nicht mit Einwänden, welche die Schlüssigkeit betreffen, entgegengetreten.

Wegen der fehlenden MSR reduzieren sich nach dem Vortrag der Klägerin die abgerechneten Positionen 02.04 und 03.04 um jeweils 25 %, d.h. um 2.025,00 € netto bzw. 1.470,00 € netto. Die Einschätzung des Umfangs der fehlenden Restleistung entspricht der Einschätzung der Fa. D. zum Bautenstand am 30.04.2018.

Soweit die Beklagte weitergehend die Erbringung von (Teil-)Leistungen aus der Schlussrechnung bestreitet, ist dieses Bestreiten im hiesigen Verfahren nicht erheblich. Es handelt sich um Streitfragen, deren Klärung zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde.

1.3.2.2.3

Die Bewertung des noch ausstehenden Teils der Arbeiten und Abzug dieses Betrages ist zulässig, da die noch ausstehenden Restarbeiten nach dem allein erheblichen Vortrag der Klägerin als ganz geringfügig anzusehen sind. Kalkulatorische Verschiebungen zu Lasten der Beklagten werden nicht verdeckt.

Der Pauschalvertrag basiert im Wesentlichen auf dem Angebot vom 18.03.2017. Dieses inkludiert das vorweggegangene Angebot vom 23.02.2017 und weist im Sinne eines Detail-Pauschalvertrages für alle letztlich angebotenen Leistungspositionen entsprechende Angebotssummen auf.

Soweit unter § 1.2.1 ohne zusätzliche Vergütung fünf Duschanlagen ohne zusätzliche Vergütung zum Vertragsgegenstand geworden sind, begegnet der Senat der Gefahr einer – im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrages – geringfügig denkbaren kalkulatorischen Verschiebung mit einem Abzug in Höhe von 5.000 € brutto.

1.3.3

Die Beklagte kann mit ihren Mängelrügen nicht gehört werden, weil die tatsächlichen Umstände streitig sind. Deshalb kann sie weder Einreden gegen die Höhe der Vergütungsforderung erheben, noch sind die von ihr geltend gemachten Gegenansprüche im Wege der Aufrechnung zu berücksichtigen. Nur die Aufrechnung mit unstreitig feststehenden Ansprüchen oder solchen, die rechtskräftig festgestellt worden sind, ist zu berücksichtigen (§ 648a Abs. 1 S. 4 BGB a.F.).

1.4

Von dem (voraussichtlichen) Vergütungsanspruch abzuziehen sind bereits erbrachte Leistungen. Die Darlegungs- und Beweislast für Einwendungen gegen die Höhe, insbesondere gezahlte Vergütung, trägt der Besteller (Palandt, a.a.O., Rz. 13).

1.4.1

Abzuziehen sind die unstreitig erbrachten Abschlagszahlungen der Beklagten in Höhe von 1.097.256,56 €.

1.4.2

Den Abzug eines weiteren Betrages in Höhe von 10.301,79 € hat das Landgericht mit der zutreffenden Begründung, er sei bereits im Betrag von 120.492,05 € enthalten, abgelehnt. Soweit die Beklagte damit argumentieren will, dass der Vergütungsanspruch in der Höhe nicht bestehe, ist dies weder konkret begründet, noch unstreitig. Ein Streit darüber ist im hiesigen Verfahren nicht auszutragen.

1.4.3

Die vorgenommenen Skontoabzüge in Höhe von 21.174,76 € sind ebenfalls abzuziehen. Die Klägerin kann in Zukunft insoweit keine Vergütung mehr verlangen, weil die Beklagte den Einbehalt zu Recht vorgenommen hat.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Skontoabrede der Parteien auch Zahlungen auf Abschlagsrechnungen entsprechend des Zahlungsplans umfasst und nicht die fristgerechte Leistung aller Zahlungen erforderlich ist.

Ob Skonto nur für die Schlusszahlung oder auch für Abschlagszahlungen vereinbart ist, muss durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden. Vereinbaren die Parteien ein Skonto für jede einzelne Rate eines Zahlungsplanes, ist das Skonto für jede fristgerecht gezahlte Rate auch dann verdient, wenn andere Raten nicht fristgerecht geleistet werden (BGH, Urteil vom 29.06.2000, VII ZR 186/99, Rz. in juris).

So liegt der Fall hier. Die Regelung in den § 3, 3.1 und § 1 1.2.6 sieht einen Nachlass von 1,5 % bei pünktlicher Zahlung nach Zahlungsplan vor. Dies umfasst auch Abschlagszahlungen, die entsprechend der Regelung des Zahlungsplans in § 4 fristgerecht erfolgen.

Davon ist im Übrigen auch die Klägerin ausgegangen, sonst hätte sie in der 6., 7. und 8. A-Conto Anforderung den möglichen Skontoabzug nicht in der Abschlagsrechnung erwähnt (Bl. 73 AB, Bl. 32 und 43 der Beiakte 17 O 122/18)

Die Beklagte hat vorgetragen, alle Abschlagszahlungen, bei denen sie einen Skontoabzug vorgenommen hat, fristgerecht getätigt zu haben. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.

Soweit die Beklagte meint, auch nicht gezogene Skonti zu den beiden Zahlungen von 50.000 € seien noch abzuziehen, trifft dies nicht zu.

Bei den beiden Zahlungen handelt es sich lediglich um Teilzahlungen auf die 7. A-Conto Anforderung. Skontoabzüge auf Teilleistungen kommen aber allenfalls (zum Streitstand: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4Rz. 523 Fußnote 1349) in Betracht, wenn die Teilzahlung den berechtigten Betrag der Rechnung ausmacht. Dies hat die Beklagte zwar behauptet, ihr Einwand steht jedoch im Streit, der im hiesigen Verfahren nicht auszutragen ist.

1.4.4

Ein Abzug des Sicherheitseinbehalts, der in der Schlussrechnung berücksichtigt worden ist, ist nicht vorzunehmen. Insofern ist noch von einem voraussichtlichen Vergütungsanspruch auszugehen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 08.10.2015, 21 U 71/15 BeckRe 2015, 18756, Rn. 62). Die von der Beklagten behaupteten Mängel sind streitig und der Streit wird in diesem Verfahren nicht ausgetragen.

Die Kostenentscheidung bezieht sich nur auf das hiesige Berufungsverfahren und basiert auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Ermittlung der Höhe der auszusprechenden Sicherheitsleistung für die Hauptleistung nach § 711 ZPO ist zu berücksichtigen, dass sie den Schaden abdecken soll, den der Gläubiger dadurch erleiden kann, dass er nicht sogleich die Zwangsvollstreckung betreiben kann. Dabei ist regelmäßig in Betracht zu ziehen, dass der Gläubiger infolge des Vollstreckungsaufschubs ganz ausfallen kann, so dass die titulierte Forderung einschließlich Nebenforderungen und Kosten sowie ein darüber hinausgehender Verzögerungsschaden für die Höhe der Sicherheitsleistung zu berücksichtigen sind (MK-Götz, ZPO, 6. Aufl., § 711, Rz. 3). Dem entsprechend hält der Senat die Sicherheitsleistung mit einem Betrag von 110 % des Sicherheitsanspruchs für erforderlich aber auch ausreichend bemessen.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind nicht ersichtlich.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

483.766,12 €

(Beschwer der Beklagten: 460.473,89 €, Beschwer der Klägerin: 23.292,23 €).

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